文◎韓 哲

電子證據(jù)的審查與辯護(hù)

文◎韓 哲*

本案電子證據(jù)審查和辯護(hù)的重點(diǎn)，在于偵查人員取證的人數(shù)、現(xiàn)場勘驗、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗以及被害人電子郵件、QQ聊天記錄的提取和固定是否合乎程序規(guī)范。電子證據(jù)審查和辯護(hù)的規(guī)范依據(jù)，不僅包括刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋，還包括電子證據(jù)的技術(shù)性規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)審查和辯護(hù)的重點(diǎn)是其真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，同時要對證明力進(jìn)行專門辯護(hù)。

電子數(shù)據(jù)審查 辯護(hù)規(guī)范依據(jù) 證據(jù)能力 證明力

刑事辯護(hù)是追求事實真相，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的職業(yè)，其面對的對象是法官和公訴人，辯護(hù)律師要想取得辯護(hù)的實質(zhì)效果，就必須比公訴人想的更加全面、深刻、細(xì)致，盡可能說服法官采納辯護(hù)意見，電子證據(jù)的審查和辯護(hù)也不例外。本案當(dāng)中涉及電子證據(jù)比較多，關(guān)于現(xiàn)場勘驗、扣押、查封和提取問題，遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)勘驗和證據(jù)固定問題，對被害人QQ聊天記錄、電子郵件的提取問題等，都存在質(zhì)證和辯護(hù)的空間。

一、本案電子證據(jù)的審查與辯護(hù)

（一）關(guān)于收集、提取電子證據(jù)偵查人員的人數(shù)

根據(jù)2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條，偵查人員在收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程中應(yīng)當(dāng)由二名以上進(jìn)行，且取證的方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。根據(jù)2016年公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》的規(guī)定，計算機(jī)犯罪現(xiàn)場電子證據(jù)的勘驗、檢查，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)部門專門負(fù)責(zé)組織實施，并且可以指派或者聘請具有專門知識的人一同參加。

本案中，公安機(jī)關(guān)立案后現(xiàn)場搜查犯罪嫌疑人的電腦，由一名民警和一名聘用制技術(shù)人員對被告人的電腦進(jìn)行數(shù)據(jù)提取。根據(jù)上述規(guī)定，本案搜查現(xiàn)場提取的電子數(shù)據(jù)屬于瑕疵證據(jù)。因為，對于計算機(jī)現(xiàn)場勘驗應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)部門的民警負(fù)責(zé)，一般二人以上，必要時聘用專門技術(shù)人員。本案當(dāng)中有一名民警，聘用的技術(shù)人員不是真正的偵查人員，沒有偵查執(zhí)法權(quán)。所以，辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)指出這種證據(jù)本身是瑕疵證據(jù)，由公訴一方進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋。同時，還應(yīng)重點(diǎn)審查電子數(shù)據(jù)提取是否符合技術(shù)規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）電子證據(jù)的現(xiàn)場勘驗和提取

根據(jù)《規(guī)定》第8條，在偵查過程中，在能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的情況下，應(yīng)當(dāng)扣押原始介質(zhì)，制作筆錄，記錄封存狀態(tài)，同時還應(yīng)當(dāng)保證無法增加、刪除、修改存儲在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)。封存前后對被封存的原始存儲介質(zhì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拍照，反映出封口或者張貼封條處的狀況等等要求。

本案中，2016年10月25日公安機(jī)關(guān)立案后，現(xiàn)場搜查了犯罪嫌疑人的電腦，由一名民警和一名聘用制技術(shù)人員對被告人的電腦進(jìn)行了數(shù)據(jù)提取。從辯護(hù)的角度看，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)違反程序規(guī)定，正確做法是，首先應(yīng)當(dāng)扣押、封存犯罪嫌疑人的電腦，同時制作筆錄，然后進(jìn)行電子數(shù)據(jù)的檢查、提取、移送，而不能直接現(xiàn)場提取電子證據(jù)。根據(jù)《規(guī)定》第9條，如果現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)的，只有在無法扣押原始儲存介質(zhì)的情況下才能進(jìn)行，并且在筆錄中要注明不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、介質(zhì)的存放地點(diǎn)以及電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并要求計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。

此外，本案還可以從現(xiàn)場勘驗程序的角度對電子證據(jù)的收集和提取進(jìn)行審查和辯護(hù)。比如，現(xiàn)場勘驗檢查的程序包括：先要對現(xiàn)場進(jìn)行保護(hù)，在保護(hù)的基礎(chǔ)上收集證據(jù)，提取、固定容易丟失的數(shù)據(jù)，之后進(jìn)行在線分析，最后要提取、固定證物。同時，還要重點(diǎn)審查《現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄》，包括《固定電子證據(jù)清單》、《封存電子證據(jù)清單》、《勘驗檢查照片記錄表》，對于在線分析提取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》，偵查人員實施的提取操作是否對目標(biāo)系統(tǒng)造成影響。

（三）電子證據(jù)的遠(yuǎn)程勘驗問題

本案涉及電子證據(jù)的遠(yuǎn)程勘驗問題。根據(jù)《規(guī)定》第9條，對于位于境外的原始存儲介質(zhì)，以及遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，還可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行在線的提取。必要的時候，可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)上的遠(yuǎn)程勘驗。但要注意的是，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗需要采取技術(shù)偵查手段的，要履行嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)。公安機(jī)關(guān)在第一個被害人報案后，考慮到數(shù)額及情節(jié)難以達(dá)到司法解釋規(guī)定的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，所以沒有立案，而是先進(jìn)行了初查。初查過程中，除了調(diào)取了被害人的陳述、被害人提供的手機(jī)QQ聊天記錄外，還對犯罪嫌疑人的QQ進(jìn)行了監(jiān)控。

對于本案而言，審查和辯護(hù)時需要考慮以下問題：

1.公安機(jī)關(guān)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗提取電子數(shù)據(jù)的過程中，是否采取了技術(shù)性偵查手段，該手段是否經(jīng)過了相應(yīng)的審批程序。如果沒有經(jīng)過嚴(yán)格審批程序，涉嫌程序違法。如果嚴(yán)重侵犯公民個人權(quán)利或者違背司法公正，不得作為定案的根據(jù)。

2.在對遠(yuǎn)程計算機(jī)系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)在線提取時，是否對收集、提取電子證據(jù)的完整過程進(jìn)行了相應(yīng)的拍照或者錄像；是否備份了制作和封存的電子數(shù)據(jù)，意見是否對數(shù)據(jù)完整性的校驗值進(jìn)行了計算。

3.重點(diǎn)審查《遠(yuǎn)程勘驗工作記錄》和屏幕截圖的相關(guān)內(nèi)容。比如，審查遠(yuǎn)程勘驗工作筆錄中是否全面記錄了案件的案由、犯罪的對象、記載的內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點(diǎn)、方法以及完整過程等，是否附有相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)清單，清單中是否載明了電子數(shù)據(jù)的類別，相應(yīng)的文件格式以及相關(guān)的完整性校驗值等。

（四）電子郵件、QQ聊天記錄的提取和固定

從辯護(hù)角度看，本案對被害人的QQ聊天記錄進(jìn)行截屏并打印照片的做法不妥，因為電子郵件和QQ聊天記錄都屬于電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照電子數(shù)據(jù)收集和提取的規(guī)定進(jìn)行。對于被害人手機(jī)或電腦，不適合進(jìn)行扣押和封存，只能進(jìn)行在線提取，應(yīng)對提取的過程錄音錄像并進(jìn)行規(guī)范筆錄，對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等應(yīng)注明清楚。同時，要計算電子數(shù)據(jù)完整性的校驗值，一并移送檢察機(jī)關(guān)和人民法院。

二、電子證據(jù)審查和辯護(hù)所依據(jù)的規(guī)范體系

刑事訴訟法對證據(jù)進(jìn)行專門的規(guī)定，是電子證據(jù)審查與辯護(hù)的主要法律依據(jù)。除此之外，2016年9月的《規(guī)定》中，第一次針對電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷等方面做出了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。根據(jù)《規(guī)定》第30條，自2016年10月1日該規(guī)定施行起，之前發(fā)布的規(guī)范性文件如有與其不一致的地方，以該規(guī)定為準(zhǔn)。因而，這部司法解釋是電子證據(jù)審查和質(zhì)證的最為重要的規(guī)范之一。

實際上，針對電子數(shù)據(jù)調(diào)取、審查運(yùn)用等問題，2005年公安部就發(fā)布了《計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》，2016年制定了《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》。2009年最高人民檢察院頒布《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》、《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則（試行）》。2012年最高人民法院出臺 《關(guān)于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。此外，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部司法部聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及“兩高”在關(guān)于賭博罪、走私罪等適用法律問題相關(guān)司法解釋當(dāng)中對電子證據(jù)也有相應(yīng)的一些規(guī)定。

電子證據(jù)的技術(shù)性規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在其審查和質(zhì)證當(dāng)中起著十分重要的作用,如果嚴(yán)重違反技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)取得的電子證據(jù)，其真實性、科學(xué)性難以保障，從而對電子證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和證明力產(chǎn)生重大影響，從而影響案件事實的認(rèn)定。電子證據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范大致包括以下三個方面：

（一）國家標(biāo)準(zhǔn)

1.GB／T 29360—2012《電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗規(guī)程》

2.GB／T 29361—2012《電子物證文件一致性檢驗規(guī)程》

3.GB／T 29362—2012《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗規(guī)程》

（二）公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

1.GA／T 754—2008《電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)復(fù)制工具要求及檢測方法》

2.GA／T 755—2008《電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)寫保護(hù)設(shè)備檢測方法》

3.GA／T 756—2008《數(shù)字化設(shè)備證據(jù)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)提取固定方法》

4.GA／T 757—2008《程序功能檢驗方法》

5.GA／T 825—2009《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗技術(shù)規(guī)范》

6.GA／T 826—2009《電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗技術(shù)規(guī)范》

7.GA／T 827—2009《電子物證文件一致性檢驗技術(shù)規(guī)范》

8.GA／T 828—2009《電子物證軟件功能檢驗技術(shù)規(guī)范》

9.GA／T 829—2009《電子物證軟件一致性檢驗技術(shù)規(guī)范》

10.GA／T 976—2012《電子數(shù)據(jù)法庭科學(xué)鑒定通用方法》

l1.GA／T 977—2012《取證與鑒定文書電子簽名》

12.GA／T 978—2012《網(wǎng)絡(luò)游戲私服檢驗技術(shù)方法》

13.GA／T 1069—2013《法庭科學(xué)電子物證手機(jī)檢驗技術(shù)規(guī)范》

14.GA／T 1070—2013《法庭科學(xué)計算機(jī)開關(guān)機(jī)時間檢驗技術(shù)規(guī)范》

15.GA／T 1071—2013《法庭科學(xué)電子物證 Windows操作系統(tǒng)日志檢驗技術(shù)規(guī)范》

16.GA／T 1770—2014《移動終端取證檢驗方法》

17.GA／T 1771—2014《芯片相似性比對檢驗方法》

18.GA／T 1772—2014《電子郵件檢驗技術(shù)方法》

19.GA／T 1773—2014《即時通訊記錄檢驗技術(shù)方法》

20.GA／T 1774—2014《電子證據(jù)數(shù)據(jù)現(xiàn)場獲取通用方法》

21.GA／T 1775—2014《軟件相似性檢驗技術(shù)方法》

22.GA／T 1776—2014《網(wǎng)頁瀏覽器歷史數(shù)據(jù)檢驗技術(shù)方法》

（三）司法鑒定技術(shù)規(guī)范

1.SF／ZJD0400001—2014《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實施規(guī)范》

2.SF／ZJD0401001—2014《電子數(shù)據(jù)復(fù)制設(shè)備鑒定實施規(guī)范》

3.SF／ZJD0402001—2014《電子郵件鑒定實施規(guī)范》

4.SF／Z JD0403001—2014《軟件相似性檢驗實施規(guī)范》

三、電子證據(jù)審查和辯護(hù)的重點(diǎn)內(nèi)容

（一）真實性

電子證據(jù)是借助于現(xiàn)代數(shù)字化的電子信息技術(shù)及其設(shè)備存儲，以相應(yīng)信息的存儲、處理、輸入及輸出用以證明案件事實的一種證據(jù)形式，這其中，不僅包括計算機(jī)程序、信息的處理，也包括一些專門技術(shù)設(shè)備檢測到的信息。電子證據(jù)為數(shù)字化電磁記錄，本質(zhì)上屬于一種電子信息，其具有脆弱性、隱蔽性等特點(diǎn)，容易被刪除、篡改，且難以被發(fā)現(xiàn)，因此電子證據(jù)審查和質(zhì)證的重點(diǎn)是其真實性。電子證據(jù)的真實性的審查包括客觀性、完整性和科學(xué)性三個方面。

1.客觀性。根據(jù)《規(guī)定》第22條，對電子數(shù)據(jù)的真實性應(yīng)從以下幾個方面著重審查：首先，移送的是否是原始的存儲介質(zhì)，并且在原始存儲介質(zhì)因為特殊原因無法移送的情況下，是否附有未移送的說明，說明中是否寫明了收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程，以及原始存儲介質(zhì)未移送的存放地點(diǎn)、電子數(shù)據(jù)的來源等情況；其次，對電子數(shù)據(jù)的數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識是否予以說明；第三，是否可以重現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程；第四，是否存在增加、刪除或者修改電子數(shù)據(jù)的情形，如果有，是否附有相應(yīng)的說明；第五，一定要求保證電子數(shù)據(jù)的完整性。

辯護(hù)律師審查電子證據(jù)的客觀性，主要審查電子數(shù)據(jù)的來源是否真實可靠，是否保存儲存介質(zhì)，數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識是否予以說明，其中數(shù)字簽名是一個數(shù)據(jù)值，它代表的是利用某種一定的算法對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行計算，通過計算得出的數(shù)值，該數(shù)值可以用于驗證電子數(shù)據(jù)的來源、電子數(shù)據(jù)的完整性，而數(shù)字證書則是一個電子文件，它代表的是包含數(shù)字簽名，并對電子數(shù)據(jù)的來源、電子數(shù)據(jù)的完整性進(jìn)行電子認(rèn)證的一種電子文件，它們是電子證據(jù)真實性的可靠保證。此外，客觀性的審查還需要審查電子證據(jù)的收集和提取過程是否可以重現(xiàn)，即電子證據(jù)關(guān)鍵性的取證環(huán)節(jié)和步驟的“錄像”和“照相”是否反映和體現(xiàn)證據(jù)收集的全貌和重點(diǎn)。

2.完整性。根據(jù)《規(guī)定》第23條，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性的相應(yīng)方法對電子數(shù)據(jù)是否完整進(jìn)行相應(yīng)的驗證：首先，要對原始存儲介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)進(jìn)行審查；其次，以通過查看錄像，要對電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程進(jìn)行審查；第三，對電子數(shù)據(jù)完整性的校驗值進(jìn)行比對；第四，將電子數(shù)據(jù)和已經(jīng)備份的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行比較；第五，對凍結(jié)后的訪問操作日志進(jìn)行必要的審查；第六，其他兜底的方法。

電子證據(jù)的完整性既是其真實性、客觀性的體現(xiàn)，同時，也對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生重大影響。比如，通過審查電子證據(jù)的訪問操作日志，就可以了解到電子數(shù)據(jù)是否存在被增加、刪除或者修改的情況，這是因為計算機(jī)信息系統(tǒng)會對電子數(shù)據(jù)的訪問和操作情況進(jìn)行自動的詳細(xì)記錄。另外，通過審查電子數(shù)據(jù)的完整校驗值，或者通過比對備份電子數(shù)據(jù)，可以知曉在案的電子數(shù)據(jù)是否完整，是否客觀真實。

3.科學(xué)性。《規(guī)定》第24條第1項規(guī)定，應(yīng)當(dāng)著重審查電子數(shù)據(jù)的收集方法是否符合相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。該條規(guī)定對辯護(hù)律師審查電子數(shù)據(jù)提出了明確的要求，也指明了審查的方向和重點(diǎn)。根據(jù)上述規(guī)定，辯護(hù)律師可以通過以下兩種方法來進(jìn)行審查：首先，辯護(hù)律師要熟悉電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并且在熟悉的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步達(dá)到精通和熟知的程度；其次，可以通過借助有專門知識的人來審查電子數(shù)據(jù)，甚至可以聘請專家輔助證人。但從實踐來看，多數(shù)辯護(hù)律師要采取后一種方式審查電子證據(jù)收集、提取的科學(xué)性。

需要重點(diǎn)說明的是，電子數(shù)據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性，與電子證據(jù)收集過程中對相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的遵循與否有直接關(guān)聯(lián)。如果在收集過程中不遵循相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，可能就會對其中蘊(yùn)含的相關(guān)案件信息產(chǎn)生破壞，從而影響電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性。此外，偵查機(jī)關(guān)在收集電子證據(jù)時，也應(yīng)當(dāng)全面收集與案件有關(guān)的電子證據(jù)，辯護(hù)律師在審查案件過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件，充分了解涉案行為中可能涉及的電子證據(jù)的種類和過程，根據(jù)卷宗材料查詢，并及時向行為人進(jìn)行核實，唯如此，才能最大程度地維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

（二）合法性

電子證據(jù)的合法性，是指電子證據(jù)收集、固定及移送必須在主體、形式和程序方法上符合有關(guān)法律的規(guī)定。合法收集的電子證據(jù)才具有證據(jù)能力，才能作為定案的根據(jù)。電子證據(jù)相對于傳統(tǒng)證據(jù)，具有特殊性，因此對于電子證據(jù)的收集，在程序和方法上亦有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特殊要求。刑事訴訟中，對電子證據(jù)合法性的審查主要體現(xiàn)在取證主體是否合法，取證程序是否合規(guī)兩個方面。

1.電子證據(jù)的取證主體。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，作為證據(jù)收集主體的司法人員，包括審判人員、檢察人員和偵查人員，在搜集證據(jù)過程中，必須依照法定程序全面收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。

然而，根據(jù)2014年“兩高一部”頒布的《意見》第13條規(guī)定，收集、提取電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由具備專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行，并要求取證設(shè)備和過程應(yīng)當(dāng)符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，保證所收集、提取的證據(jù)的完整性和客觀性。根據(jù)上述規(guī)定，電子證據(jù)的收集、提取的主體是具備專業(yè)知識的偵查人員。根據(jù)《規(guī)定》第7條，收集、提取電子證據(jù)，要由二名以上偵查人員進(jìn)行。并且取證的方法還應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定與意見相比，對取證主體的要求又有一定不同，取消了 “具備相關(guān)專業(yè)知識”的標(biāo)準(zhǔn)，但同樣要求電子證據(jù)的取證方法必須符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

從辯護(hù)的角度看，雖然《規(guī)定》沒有要求取證主體必須具備相關(guān)專業(yè)知識，但是，對電子證據(jù)取證的方法并沒有降低要求，必須符合電子證據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。所以，當(dāng)偵查人員不具備專門知識的情況下，從電子證據(jù)的取證方法和是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，聘請專家輔助證人對電子證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，能夠取得較好的質(zhì)證和辯護(hù)效果。

2．電子證據(jù)的取證程序。關(guān)于電子證據(jù)的取證程序，包括一般性的收集提取程序，現(xiàn)場或遠(yuǎn)程勘驗程序，電子證據(jù)扣押、封存、凍結(jié)和檢查程序，電子證據(jù)的移送和展示程序等等，相關(guān)司法解釋對這些程序都有具體的規(guī)定。

辯護(hù)律師對取證程序合法的審查和辯護(hù)，是對電子證據(jù)是否具備證據(jù)能力、能否作為定案的根據(jù)的判斷，應(yīng)當(dāng)對以下內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)審查：首先，是否是二名以上偵查人員對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集和提取，偵查人員的取證方法必須符合相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；其次，在收集、提取過程中，是否附有相應(yīng)的筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)的持有人或者提供人、提取過程的見證人進(jìn)行簽名或者蓋章；第三，如果沒有相應(yīng)筆錄沒有持有人或者提供人簽名或者蓋章，是什么原因應(yīng)當(dāng)進(jìn)行說明；第四，電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式應(yīng)當(dāng)予以清晰的注明；第五，見證人的人選應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定；第六，是否對相關(guān)提取過程進(jìn)行了現(xiàn)場照相、錄像；第七，是否將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過寫保護(hù)設(shè)備接入到檢查設(shè)備；第八，具備條件的，是否還制作了電子數(shù)據(jù)備份，備份是否經(jīng)過檢查；第九，無法制作備份且無法使用寫保護(hù)設(shè)備的，是否附有相應(yīng)的錄像。

對于電子證據(jù)的審查和辯護(hù)，根據(jù)不同情況，做出如下處理：首先，對于電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有程序性瑕疵的，根據(jù)法律規(guī)定，可以予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，在此情況下，相關(guān)證據(jù)可以予以采信；如果不能補(bǔ)正或者作出合理解釋，相關(guān)證據(jù)則不得作為定案的根據(jù)；其次，對于電子證據(jù)的收集、提取過程嚴(yán)重違法的，相關(guān)的電子證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，比如，電子數(shù)據(jù)在提取、存儲過程中遭到篡改、偽造以及無法確定真?zhèn)蔚那闆r；或者電子數(shù)據(jù)有增加、刪除等情況，該情形不再僅僅屬于程序性瑕疵，而直接影響到電子數(shù)據(jù)真實性，則不得作為定案的根據(jù)。

（三）關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)所證明的事實與案件事實之間是否存在聯(lián)系，即證據(jù)證明的事實能夠證明案件事實。

電子證據(jù)不同于一般證據(jù)，區(qū)別在于，在使用電子證據(jù)證明案件事實時，除了電子證據(jù)的載體與案件事實關(guān)聯(lián)外，載體所記載的內(nèi)容也必須與案件事實關(guān)聯(lián)，載體關(guān)聯(lián)和內(nèi)容關(guān)聯(lián)二者缺一不可。其中，內(nèi)容關(guān)聯(lián)指電子證據(jù)記載的數(shù)據(jù)信息同案件事實之間存在一定的關(guān)聯(lián)；載體關(guān)聯(lián)指用于記載電子證據(jù)的載體同案件事實之間亦存在一定的關(guān)聯(lián)。內(nèi)容關(guān)聯(lián)決定案件事實存在或者不存在，載體關(guān)聯(lián)決定電子證據(jù)本身同案件事實有沒有關(guān)系。前者屬于一種經(jīng)驗上的關(guān)聯(lián)，后者屬于法律上的一種關(guān)聯(lián)。前者等同于對傳統(tǒng)證據(jù)提出的一致要求，后者體現(xiàn)出對電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的特殊要求;前者主要涉及物理空間，即判斷電子證據(jù)的內(nèi)容是否對證明物理空間的案件事實產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，后者則主要涉及虛擬空間，即借助電子證據(jù)的形式確立虛擬空間的案件事實并搭建兩個空間的對應(yīng)關(guān)系。［1］

因此，對于電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查和辯護(hù)，既要考慮電子證據(jù)自身內(nèi)容與案件事實的關(guān)聯(lián)性及其程度，還要考慮犯罪嫌疑人、被告人網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實身份之間對應(yīng)關(guān)系是否具有唯一性。前者偏重于電子證據(jù)證明力大小，后者偏重于電子證據(jù)的形成是否由犯罪嫌疑人或被告人所為?！半娮幼C據(jù)必須既能夠從內(nèi)容上影響對案件事實的認(rèn)定，同時能夠從載體上證明虛擬空間的身份、行為、介質(zhì)、時間、地址同物理空間的當(dāng)事人或其他訴訟參與人具有某種聯(lián)系。電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，就是連接兩個空間、使之貫通并形成對應(yīng)關(guān)系的重要紐帶。其中，載體關(guān)聯(lián)性是電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的核心。 ”［2］

審查犯罪嫌疑人、被告人在網(wǎng)絡(luò)上使用的身份與本人是否系同一人，應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)手段，如審查網(wǎng)絡(luò)IP地址、活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬進(jìn)行判斷，同時還應(yīng)當(dāng)結(jié)合證人證言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)綜合予以判斷，從而使電子證據(jù)與人的關(guān)聯(lián)性、事的關(guān)聯(lián)性、物的關(guān)聯(lián)性、時的關(guān)聯(lián)性和空間的關(guān)聯(lián)性對應(yīng)并保持一致。否則，如果出現(xiàn)矛盾且難以解釋，可以從電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的角度進(jìn)行辯護(hù)，從而動搖法官對案件事實的認(rèn)定。

（四）證明力

所謂證明力，即證據(jù)力，是指證據(jù)證明的待證事實存在大小的狀態(tài)與強(qiáng)弱的程度。所謂電子證據(jù)的證明力，就是指電子數(shù)據(jù)本身或者電子數(shù)據(jù)與案件中其他證據(jù)一起能否證明待證事實以及在多大程度上能夠證明待證事實，其實質(zhì)是電子證據(jù)的可靠程度如何以及與待證事實的關(guān)聯(lián)程度如何。

關(guān)于證據(jù)證明力的大小，其實質(zhì)是司法人員的經(jīng)驗判斷問題，一般不應(yīng)規(guī)定在法律和司法解釋當(dāng)中。但由于我國處于新法定主義證據(jù)時代［3］，現(xiàn)行的司法解釋有關(guān)于證明力的一些規(guī)定，比如2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，以及各省高級人民法院的一些規(guī)范性解釋等都有關(guān)于證明力的一些規(guī)定，這是一個方面。另一方面，電子證據(jù)具有其特殊性，即電子證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性有時是相互交叉的。司法實踐當(dāng)中，既有從關(guān)聯(lián)性角度印證真實性，也有從真實性的角度否定關(guān)聯(lián)性，甚至從合法性角度來否定證據(jù)的真實性，其在司法判斷中上述界限并不涇渭分明。所以，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)從電子證據(jù)形式和內(nèi)容的完整性方面來考察證明力的大小，并且認(rèn)為可靠性也是衡量電子證據(jù)證明力大小的一個重要指標(biāo)?；诖?，我們認(rèn)為，從辯護(hù)實務(wù)的角度看，應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)的證明力作為專門的一個部分進(jìn)行審查和辯護(hù)，即在電子證據(jù)具備真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性的前提下，根據(jù)掌握的專門的電子技術(shù)知識和司法經(jīng)驗針對證明力問題進(jìn)行專門辯護(hù)，因為證明力的大小對準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實具有十分重要的意義。

注釋：

［1］參見劉品新：《電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性》，載《法學(xué)研究》2016年第6期。

［2］同［1］。

［3］參見陳瑞華：《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，載《法學(xué)研究》2016年第6期。

*北京市雨仁律師事務(wù)所合伙人、刑事合規(guī)部主任，法學(xué)博士［100045］