文◎杜冰倩

非法販賣精神藥品行為的定性

文◎杜冰倩*

一、基本案情

2016年2月至5月期間，天津市某醫(yī)藥有限公司業(yè)務員劉某，違反國家規(guī)定以及公司規(guī)定，以收取現金的方式，以每箱943元的價格多次向董某等個人銷售國家二類精神藥品復方磷酸可待因溶液Ⅱ共計89箱，經營數額達83927元。天津市公安局河東分局于2016年11月9日立案偵查。天津市河東區(qū)人民檢察院于2017年1月26日依法作出批準逮捕決定，于2017年8月15日依法向天津市河東區(qū)人民法院提起公訴。天津市河東區(qū)人民法院于2017年8月28日作出一審判決：被告人劉某犯非法經營罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣5000元。目前判決已生效。

二、分歧意見

（一）關于罪名認定的問題

第一種意見認為，劉某系醫(yī)藥公司業(yè)務員，明知復方磷酸可待因溶液Ⅱ屬于國家規(guī)定管制的二類精神藥品而違反規(guī)定非法販賣給無資質的個人，使其流入非法渠道，脫離監(jiān)管，應按販賣毒品罪定罪處罰。劉某系醫(yī)藥領域人員，對復方磷酸可待因溶液的認知程度應高于一般人?？纱虺煞帜軌蚴谷诵纬砂a癖，在刑法意義上屬于毒品的范圍，故劉某向不特定多人販賣二類精神藥品的行為應以販賣毒品罪論處。

第二種意見認為，劉某的行為應以非法經營罪定罪處罰。主要理由是雖然劉某明知復方磷酸可待因溶液Ⅱ屬于國家規(guī)定管制的二類精神藥品而向不特定多人出售，但劉某是將其作為藥品出售，而且大部分出售給醫(yī)藥業(yè)務員董某，并未脫離醫(yī)藥領域，出售對象并非走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員，只有非法販賣給上述人員才能認定為販賣毒品罪，劉某的行為應以非法經營罪論處。

（二）關于法條適用以及立案追訴標準的問題

1.關于劉某涉嫌非法經營罪的法條適用，第一種意見認為，劉某的行為符合《刑法》第225條第（1）項的規(guī)定，屬于“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣的物品”。第二種意見認為，劉某的行為符合《刑法》第225條第（4）項的規(guī)定，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

2.關于立案追訴標準，第一種意見認為，劉某的非法經營數額只有在10萬元以上才能認定為 “情節(jié)嚴重”，本案劉某非法販賣精神藥品的經營數額為83927元，尚未達到立案追訴標準。第二種意見認為，劉某的非法經營數額達到5萬元即為“情節(jié)嚴重”。

三、評析意見

（一）精神藥品的雙重屬性

根據 《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的有關規(guī)定，食品藥品監(jiān)管總局、公安部、國家衛(wèi)生計生委決定將含可待因復方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理。［1］本案中劉某非法販賣的復方磷酸可待因溶液Ⅱ的主要成分即為可待因，別名甲基嗎啡、磷酸可待因、磷酸甲基嗎啡，分子式為C18H21NO3，是一種鴉片類藥物，止咳效果非常明顯，它的硫酸鹽或磷酸鹽常用于藥品中，但濫用可待因容易使人形成依賴性，甚至出現中樞神經抑制或者精神障礙等其他不良反應，也正因如此國家對其實行管制，予以特殊管理，避免其流入非法渠道。根據《禁毒法》第2條以及《刑法》第357條的規(guī)定，毒品的種類包括國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品，據此被列入目錄的麻醉藥品和精神藥品也當然屬于毒品的范疇，同時具備了藥品和毒品的雙重屬性。

在臨床使用中，復方磷酸可待因溶液Ⅱ屬于第二類精神藥品，國家對其實行管制，生產、經營都有嚴格的條件限制。個別無資質經營的單位或者個人，出于牟利或者其他目的，擅自生產或者經營此類藥品，逃避國家管制，經常使此類藥品流入非法渠道。近些年精神藥品也經常被涉毒人員作為海洛因、冰毒的替代品使用，非法販賣精神藥品的案例層出不窮。鑒于精神藥品同時具備藥品和毒品的雙重屬性，司法實踐中對此類行為究竟應以販賣毒品罪論處還是以非法經營罪論處，還需謹慎處理。

（二）非法販賣精神藥品行為的定性分析

最高人民法院 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法［2015］129號）對非法販賣麻醉藥品、精神藥品的行為作出了原則性規(guī)定，針對販賣意圖、販賣對象的不同，視情況分別以販賣毒品罪、非法經營罪論處，不能一概而論。［2］

1.首先區(qū)分販賣對象

如果行為人販賣銷售的對象明確為走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員，則應當以販賣毒品罪追究行為人的刑事責任。因為此時的精神藥品通常被毒品犯罪分子或者吸毒人員作為毒品使用，我國禁止毒品在社會上流通，當精神藥品被作為毒品濫用時，精神藥品就已不再發(fā)揮醫(yī)療作用，販賣精神藥品的行為便與販賣普通毒品具有相當的社會危險性。如果行為人販賣銷售的對象是無經營資質的醫(yī)療機構、私人診所、藥販子等，達到非法經營立案追訴標準的，則應當以非法經營罪追究行為人的刑事責任。此時行為人雖然違反有關精神藥品的特殊管理規(guī)定，非法販賣銷售給無經營資質的機構或者個人，但行為人是將其作為藥品出售，精神藥品依然流向的是醫(yī)藥領域，發(fā)揮醫(yī)療作用，侵犯的是國家對特殊藥品的正常管理秩序，符合非法經營罪的特征。

2.準確認定主觀明知

販賣毒品罪的立案追訴標準要遠遠低于非法經營罪，販賣毒品罪沒有數額的要求，二者孰輕孰重，行為人通常心知肚明。司法實踐中涉嫌販賣毒品的犯罪嫌疑人如果辯解自己并不知道所販賣銷售的對象是毒品犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員，就是單純將精神藥品作為藥品違規(guī)出售給個人，就很難以販賣毒品罪追究其刑事責任。實踐中對犯罪嫌疑人主觀明知的認定，一般需要采取刑事推定的原則，結合犯罪嫌疑人的從業(yè)經歷、認知能力以及前科情況等綜合認定犯罪嫌疑人是否認知到自己所販賣的精神藥品屬于毒品的范疇，所販賣出售的對象是否系毒品犯罪分子或者吸毒人員。如果行為人自身系吸毒人員或者曾經因非法持有毒品或者販賣毒品受到過處罰，則其主觀明知較為明顯。本文引用的案例中，雖然劉某系醫(yī)藥公司的業(yè)務員，從業(yè)經歷亦能反映其主觀認知能力要高于一般人，但其大部分出售給了同樣是醫(yī)藥領域業(yè)務員的董某，因此劉某“出于醫(yī)療目的”的主觀意圖比較明顯，案件定性還需要堅持主客觀相一致的原則。

3.嚴格把握訴訟證據標準

非法經營罪和販賣毒品罪的區(qū)別比較明顯，理論研究層面二者界限非常明確，但在刑事訴訟過程中，能否認定行為人有罪，以什么罪名追究行為人的刑事責任，都依賴于刑事訴訟證據標準。正如前文所述，定罪量刑需堅持主客觀相一致的原則，如果行為人販賣出售的精神藥品流向毒品犯罪分子或者吸毒人員，又能證明行為人主觀上的明知，則可以認定行為人構成販賣毒品罪。但如果在案證據達不到認定販賣毒品罪的標準，即使懷疑犯罪嫌疑人實施的是販賣毒品的行為，也只能根據“存疑有利于犯罪嫌疑人”的原則，考慮是否構成非法經營罪。本文引用的案例，劉某將精神藥品出售給董某等個人，有人認為劉某將精神藥品出售給不特定對象，使其流入非法渠道，作為醫(yī)藥領域人員，應當明知流入非法渠道的精神藥品最終有可能流向毒品犯罪分子或者吸毒人員，劉某對此持放任的態(tài)度。這一觀點不無道理，但從本案證據情況來看，劉某將精神藥品大部分出售給醫(yī)藥業(yè)務員董某，董某又非法出售給了其他私人診所，沒有證據證明劉某是否將精神藥品出售給除了董某以外的其他可疑人員。因此從本案現有證據來看，無法認定劉某構成販賣毒品罪。

（三）《刑法》第225條的具體適用問題

1.何為“違反國家規(guī)定”

非法經營罪中“違反國家規(guī)定”這一要件，一直以來都是刑法學界研究的重點問題。在現階段非法經營罪有演變?yōu)椤翱诖铩钡内厔?，堅守“違反國家規(guī)定”是改變這一趨勢的首要關口。［3］因此劉某非法經營一案，“違反國家規(guī)定”這一要件是分析罪名適用時應當注意的首要問題。根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的規(guī)定，國家對麻醉藥品和精神藥品實行定點經營制度；從事第二類精神藥品批發(fā)、零售都需要經過相應的藥監(jiān)部門批準；禁止使用現金進行交易，個人合法購買除外；零售企業(yè)應當憑處方、按規(guī)定劑量銷售，處方保存2年備查。［4］本案中劉某私自將第二類精神藥品以現金結賬形式倒賣給董某等個人的行為，違反了《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的上述規(guī)定，該條例的制定主體系國務院，“違反國家規(guī)定”這一要件不存在爭議。

2.《刑法》第 225 條第（1）項與第（4）項的博弈

非法經營罪之所以會出現“口袋化”的趨勢，主要源于《刑法》第225條兜底條款第（4）項的規(guī)定，為此最高人民法院指出，要嚴格把握《刑法》第225條第（4）項的適用范圍，需要有司法解釋明確規(guī)定，否則要層報最高人民法院指示。［5］在辦理劉某涉嫌非法經營一案中，對于第225條的法條適用出現分歧意見，有意見認為劉某的行為應界定為第（1）項“未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣的物品”。對此筆者持不同看法，第225條第（1）項規(guī)定的是“未經許可而經營”的行為，本案中劉某系天津市某醫(yī)藥有限公司的業(yè)務員，該企業(yè)具備經營第二類精神藥品的資質，劉某作為該公司的業(yè)務員，其行為不宜界定為“未經許可而經營”的行為，上文已經論述劉某“違反國家規(guī)定”的具體內容，在此不再贅述。因此筆者認為，劉某涉嫌非法經營一案引用第225條第（1）項不妥，應當引用第（4）項的內容，只能評價為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

3.“情節(jié)嚴重”的標準

厘清《刑法》第 225條第（1）項與第（4）項的法律適用問題，“情節(jié)嚴重”的立案追訴標準問題也迎刃而解。如前所述，有意見認為劉某涉案金額83927元，尚未達到“情節(jié)嚴重”的標準，非法經營數額在10萬元以上才能認定為《刑法》第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。筆者認為，此觀點依然是混淆了“未經許可而經營”的行為與其他擾亂市場秩序行為的關系。按照藥品司法解釋的規(guī)定，非法經營藥品的行為，是指未取得或使用偽造、變造的經營許可證而非法經營，［6］本質上依然屬于“未經許可而經營”的行為，數額需要達到10萬元以上才能認定為“情節(jié)嚴重”。劉某非法販賣第二類精神藥品的行為本質上不應評價為“未經許可而經營”的行為，而應適用第（4）項規(guī)定的其他情形，個人非法經營數額達到5萬元以上即為“情節(jié)嚴重”。［7］

注釋：

［1］詳見食品藥品監(jiān)管總局、公安部、國家衛(wèi)生計生委《關于將含可待因復方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理的公告》（2015年10號）。

［2］詳見《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法［2015］129 號）第（7）項“非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題”的具體規(guī)定。

［3］王恩海：《最高人民法院對非法經營罪中“違反國家規(guī)定”的適用》，載《法治研究》2015年04期。

［4］詳見《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第三章“經營”的具體規(guī)定。

［5］詳見2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》。

［6］詳見2014年11月3日最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條第1款的規(guī)定。

［7］詳見天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局《關于刑法部分罪名數額執(zhí)行標準和情節(jié)認定標準的意見》：第38條非法經營罪（十）、（十一）。

*天津市河東區(qū)人民檢察院［300171］