文◎盧敏強(qiáng)

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某、付某經(jīng)預(yù)謀，商定通過販賣銀行卡給犯罪份子用于犯罪活動，待卡內(nèi)匯入贓款后，通過掛失銀行卡截留卡內(nèi)贓款牟利（俗稱“黑吃黑”）。2014年3月的某一天，二人以付某個人身份信息辦理了一張招商銀行卡，并綁定付某個人手機(jī)號碼，向收卡人（身份不明）隱瞞了該情況，將該卡以50元的價格販賣給收卡人。2014年5月的某一天，付某手機(jī)收到銀行短信，提醒有一筆3萬余元的資金匯入該卡內(nèi)，二人隨即先電話掛失該銀行卡，后到銀行柜臺補(bǔ)卡，取走卡內(nèi)資金并銷戶。

二、分歧意見

本案中劉某和付某的行為是構(gòu)成詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪，目前仍存在爭議。

三、評析意見

（一）本案存在的民事合同關(guān)系的效力

在分析刑事犯罪構(gòu)成前，我們先來看看本案存在的多項(xiàng)民事關(guān)系。一是劉某、付某與銀行之間簽訂了申領(lǐng)銀行卡的業(yè)務(wù)合同，劉某、付某以非法獲利為目的向銀行申領(lǐng)銀行卡，根據(jù)《合同法》合同無效條款規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的簽訂的合同無效，故本案中二人向銀行申領(lǐng)銀行卡表面上形式雖符合規(guī)定，但二人主觀目的卻是要將該銀行卡用于違法犯罪活動，所以可以認(rèn)定劉某二人申領(lǐng)銀行卡的合同無效。

二是劉某、付某出讓銀行卡給收卡人的民事合同關(guān)系，從契約自由角度看，這是一份關(guān)于轉(zhuǎn)讓銀行卡相關(guān)權(quán)利的買賣合同，即收卡人以支付50元的對價取得劉某二人的銀行卡賬戶的占有、使用權(quán)利。但民事合同關(guān)系的訂立，不得違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》合同無效條款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借?！度嗣胥y行法》第4條規(guī)定，中國人民銀行的職責(zé)包含，發(fā)布與履行其職責(zé)有關(guān)的命令和規(guī)章；故《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》雖為中國人民銀行的部門規(guī)章，但其得到上位法的授權(quán)，是對上位法《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》就銀行卡的管理作出的補(bǔ)充規(guī)定。［1］故該申領(lǐng)銀行卡的業(yè)務(wù)合同，筆者認(rèn)為可以適用違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定這一認(rèn)定合同無效的條款，認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓銀行卡的合同無效。

合同無效的法律后果是合同自始無效，本案中劉某二人因?yàn)樯觐I(lǐng)銀行卡和轉(zhuǎn)讓銀行卡的合同均屬于無效合同，故劉某二人不能取得該銀行卡的賬戶權(quán)利，即不能對該賬戶進(jìn)行任何操作，銀行方面可以依據(jù)對合同無效的認(rèn)定，在事后認(rèn)定劉某二人對該銀行卡的任何操作行為無效。但現(xiàn)實(shí)中，銀行主張這類合同無效的情況比較少，原因在于：（1）銀行在被非法申領(lǐng)借記卡的情況下，幾乎不存在損失，失去財物損失的當(dāng)事人也難以找到適格法律依據(jù)讓銀行承擔(dān)責(zé)任，故讓銀行主張合同無效，既沒有動力，也沒有壓力；（2）銀行在被非法申領(lǐng)貸記卡（信用卡）并惡意透支的情況下，首先可以追究申領(lǐng)人的民事責(zé)任，若申領(lǐng)人無能歸還透支款，則銀行方可以依據(jù)《刑法》第196條信用卡詐騙罪條款，追究申領(lǐng)人或者實(shí)際用卡人（冒用）的刑事責(zé)任，以該手段迫使申領(lǐng)人或者冒用人歸還錢款，此時也不需要銀行先走認(rèn)定合同無效的程序。

在銀行方不主動主張合同無效的情況下，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在對案件進(jìn)行審查時，可以依據(jù)合同無效理論對涉案合同關(guān)系認(rèn)定無效。比如，合同詐騙、保險詐騙等案件，在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪時，當(dāng)然伴隨著認(rèn)定合同無效的法律后果。在人民法院審理合同糾紛中，對雙方當(dāng)事人均主張合同有效，但法院認(rèn)為雙方的合同屬于合同無效的情形的，當(dāng)然可以依職權(quán)認(rèn)定合同無效。［2］

（二）本案犯罪主要手段與罪名認(rèn)定

在認(rèn)定上述劉某二人取得銀行卡、轉(zhuǎn)讓銀行卡行為均系無效行為的結(jié)論下，我們再來看劉某二人的犯罪構(gòu)成。筆者認(rèn)為，劉某二人主觀上具有非法占有的故意，這一點(diǎn)毋庸置疑，但具體是采用了盜竊、詐騙、還是侵占手段，目前意見不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，劉某二人采用的是詐騙手段，并符合三角詐騙的特征，理由如下：

1.劉某二人隱瞞預(yù)留自己手機(jī)號碼真相，出售銀行卡給收卡人，二人明知收卡人購買銀行卡目的是用于詐騙等違法犯罪活動，但隱瞞真相，欺騙收卡人將贓款匯入該賬戶，具有“騙取”特征。

2.該筆款項(xiàng)經(jīng)銀行流水記錄查詢其來源，實(shí)際所有人為周某，周某稱系被他人欺騙后匯款，款項(xiàng)經(jīng)收卡人（及其他犯罪分子）輾轉(zhuǎn)進(jìn)入劉某二人賬戶，此時，筆者認(rèn)為在認(rèn)定劉某二人因合同無效不具有銀行賬戶權(quán)利時，銀行成為該筆款項(xiàng)的代管人。

依據(jù)《刑法》第270條之規(guī)定，將代為保管的他人財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，構(gòu)成侵占罪。但此時劉某二人因不具有銀行賬戶權(quán)利，故并未取得代管權(quán)，二人行為不構(gòu)成侵占罪。

3.劉某二人隨后又采取了電話掛失、補(bǔ)卡取現(xiàn)的手段獲取了錢財。對銀行卡掛失，銀行進(jìn)行的是形式審查，即只要是客戶名下的銀行卡，客戶要求掛失，銀行必然為其辦理，但此時劉某二人卻是向銀行工作人員（人工服務(wù)）或者銀行授權(quán)的電腦程序（語音服務(wù)）隱瞞了非法取得銀行卡、不能行使銀行卡權(quán)利的真相，欺騙銀行方為其掛失；隨后又前往銀行向銀行柜臺工作人員隱瞞上述不具有銀行卡權(quán)利的真相，欺騙銀行工作人員為其補(bǔ)卡，使銀行工作人員將銀行代為保管的他人財物交付給了劉某二人（取現(xiàn)行為）。

上述詐騙財產(chǎn)代管人管理的他人的財產(chǎn)的行為，構(gòu)成三角詐騙，行為人實(shí)施詐騙行為時，如果被騙人（財產(chǎn)處分人）與被害人不具有同一性，即屬三角詐騙［3］。本案中，在實(shí)現(xiàn)獲取財物的環(huán)節(jié)，劉某二人的行為完全符合三角詐騙的特征，即劉某二人（行為人）欺騙銀行（財產(chǎn)代管人）處分了代為保管的被害人（實(shí)際損失人周某）的錢財。

4.但本案又具有盜竊罪（間接正犯）的特征。間接正犯［4］是指，把一定的人作為中介實(shí)施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對于其通過中介所實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。本案中，劉某二人利用收卡人及銀行這兩個中介環(huán)扣實(shí)施犯罪，收卡人和銀行成為了劉某二人犯罪的工具。但三角詐騙與盜竊罪（間接正犯）的關(guān)鍵區(qū)別在于，被騙人事實(shí)上是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者是否處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位。［5］本案被騙人是基于錯誤認(rèn)識辦理掛失、補(bǔ)卡并交付財物的銀行，銀行此時在被害人的資金經(jīng)他人犯罪行為輾轉(zhuǎn)至劉某二人賬戶時，因劉某二人不具有賬戶權(quán)利，基于民事無因管理原理，銀行產(chǎn)生代為保管被害人財物的職責(zé)，故本案不屬于盜竊罪的間接正犯。