文◎張慶立

一、基本案情

2017年6月30日14時(shí)許，犯罪嫌疑人王某在上海市松江區(qū)佘山旅游度假區(qū)內(nèi)檢拾到被害人鄭某的一部vivo手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)該手機(jī)無開機(jī)密碼，且支付寶APP也沒有退出登陸，遂采用手機(jī)重置支付密碼的方式更改了支付寶支付密碼，先將支付寶內(nèi)余額1000元轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人的支付寶，又將被害人銀行卡（已綁定支付寶賬號(hào)）內(nèi)余額9900元轉(zhuǎn)入被害人支付寶后再轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人的支付寶，并將上述轉(zhuǎn)賬記錄刪除。后因被害人發(fā)現(xiàn)報(bào)案而案發(fā)，公安機(jī)關(guān)于同年8月10日破案。經(jīng)鑒定，手機(jī)價(jià)值800元。

二、分歧意見

司法實(shí)踐中，針對本案被害人“遺失手機(jī)”并不等于“遺失了手機(jī)支付寶和綁定銀行卡內(nèi)的財(cái)物”，即被害人“失去對手機(jī)的控制”不等于“失去了對支付寶余額和綁定銀行卡內(nèi)余額的控制”，以及本案嫌疑人“合法占有手機(jī)”并不等于“合法占有手機(jī)支付寶余額以及綁定銀行卡余額”的觀點(diǎn)，基本沒有爭議，且由于撿拾到的手機(jī)價(jià)值未達(dá)到侵占罪數(shù)額要求，故排除了侵占罪成立的可能性。但在盜竊罪與信用卡詐騙罪之間仍然存在巨大爭議。具體如下：

第一種意見認(rèn)為本罪構(gòu)成盜竊罪。理由是：犯罪嫌疑人王某撿拾手機(jī)后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬的行為，一方面，采用了違背被害人意志的方式占有他人財(cái)物，不是詐騙，另一方面，采用了平和的方式，排除搶奪。同時(shí)，由于犯罪嫌疑人利用支付寶轉(zhuǎn)賬的行為，顯然不為被害人所知，屬于秘密竊取，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為本罪構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由是：犯罪嫌疑人王某撿拾手機(jī)后采用重置支付寶支付密碼并轉(zhuǎn)賬的行為，一方面，重置支付寶密碼的行為，屬于騙取他人信用卡信息資料的行為，另一方面，利用支付寶轉(zhuǎn)賬的行為，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為，符合“冒用他人信用卡”的情形，故應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

三、法理評析

我們同意第一種觀點(diǎn)，即本案應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。事實(shí)上，隨著我國網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，這種新的侵財(cái)犯罪類型已屢見不鮮，然而，司法實(shí)踐中，各地的定性卻不盡相同，亟需統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。針對成立盜竊罪觀點(diǎn)，具體理由如下：

（一）擅自轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為宜認(rèn)定為盜竊罪

實(shí)踐中，利用支付寶轉(zhuǎn)賬的行為也往往可以區(qū)分為轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為和轉(zhuǎn)移綁定銀行卡余額的行為。針對前者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。首先，行為人利用拾得他人手機(jī)重置支付密碼，又轉(zhuǎn)移支付寶賬戶內(nèi)余額的行為，是在行為人主觀上認(rèn)為被害人不知情，且客觀上被害人也確實(shí)不知情的情況下進(jìn)行的，屬于秘密竊取。其次，盡管機(jī)器是否可以被騙在理論界尚有爭議，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)否定說占有優(yōu)勢的地位。故無論是重置支付密碼的行為，還是轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為，都不應(yīng)認(rèn)定系詐騙行為。實(shí)際上，詐騙行為往往要求有瑕疵的自由處分行為，而機(jī)器只識(shí)別賬號(hào)和密碼，根本無從談起處分行為的自由與否。再次，即使承認(rèn)機(jī)器可以被騙的肯定說，轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為過程中也不存在“信用卡”，不管從金融管理的角度看，還是從人們普遍的生活經(jīng)驗(yàn)看，都不能將支付寶的賬戶和密碼完全等同于銀行卡的賬號(hào)和密碼，故排除信用卡詐騙的可能。

目前，針對轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為而言，司法實(shí)踐中主張盜竊罪的觀點(diǎn)相對有力，而主張?jiān)p騙罪的觀點(diǎn)處于弱勢。詐騙罪說往往認(rèn)為成立三角詐騙，將用戶作為財(cái)產(chǎn)受損的被害人，將支付寶平臺(tái)作為受騙人，既承認(rèn)機(jī)器可以被騙，也認(rèn)為財(cái)產(chǎn)為銀行實(shí)際占有。對轉(zhuǎn)移支付寶賬戶余額的行為過程總結(jié)為：“由支付寶公司向A銀行發(fā)起資金調(diào)付指令，將支付寶公司在A銀行內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入支付寶公司在B銀行的賬戶內(nèi)。”［1］對整個(gè)詐騙行為的過程表述為：行為人隱瞞自己并非合法用戶，利用支付寶平臺(tái)僅對賬號(hào)和密碼進(jìn)行形式審查的瑕疵，使支付寶平臺(tái)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分了財(cái)物，造成了用戶的財(cái)產(chǎn)損失，行為人取得了相應(yīng)的財(cái)物。［2］必須承認(rèn)的是，詐騙罪的觀點(diǎn)在刑法比較研究和刑事立法研究方面具有積極的意義。然而，就當(dāng)下的司法實(shí)踐而言，詐騙罪說的不足主要表現(xiàn)為：一是主張“支付寶平臺(tái)作為受騙人”，就是承認(rèn)“機(jī)器可以被騙”的少數(shù)說，可能難于被多數(shù)人所接受。二是即使將支付寶平臺(tái)背后的支付寶公司作為受騙人，由于存在受騙人僅限于自然人的觀點(diǎn)，也存在對單位擔(dān)當(dāng)合格受騙人的質(zhì)疑。三是將受騙人視為支付寶平臺(tái)或公司，將占有人視為銀行，存在受騙人與占有人的分離，并不符合三角詐騙的結(jié)構(gòu)類型，而四角詐騙尚未得到承認(rèn)。

（二）擅自直接轉(zhuǎn)移綁定銀行卡余額的行為成立盜竊罪和信用卡詐騙罪的想象競和犯

實(shí)踐中，根據(jù)擅自轉(zhuǎn)移綁定銀行卡余額的方式不同，可以分為以銀行卡為支付手段的直接轉(zhuǎn)出方式（可以稱為直接轉(zhuǎn)出方式）和先進(jìn)入支付寶賬戶再轉(zhuǎn)出（可以稱為間接轉(zhuǎn)出方式）兩種。對于直接轉(zhuǎn)出方式的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為成立信用卡詐騙罪。理由是：根據(jù)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”屬于信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的行為。行為人通過重置支付寶支付密碼的方式，獲取的不僅僅是支付寶賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付密碼，還有綁定銀行卡的網(wǎng)絡(luò)支付密碼，因?yàn)樵诮壎ㄣy行卡的情況下，在支付寶平臺(tái)上通過綁定銀行卡支付已無需校驗(yàn)銀行卡本身的網(wǎng)絡(luò)支付密碼。因此，重置支付寶支付密碼的行為就是非法獲取他人信用卡信息資料的行為，而通過手機(jī)上網(wǎng)使用重置后的支付寶支付密碼轉(zhuǎn)移綁定銀行卡余額的行為，既是通過互聯(lián)網(wǎng)使用，也是通過通訊終端使用的行為，符合司法解釋對“冒用他人信用卡”的規(guī)定，成立信用卡詐騙罪。反對成立信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)往往認(rèn)為，支付寶支付密碼的重置行為并非非法獲取的行為，進(jìn)而否定成立信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)，顯然有失妥當(dāng)。［3］

另外，以冒用他人信用卡的方式，非法獲取他人財(cái)物的行為，同時(shí)也符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，完全可以評價(jià)為“秘密竊取他人財(cái)物的行為”。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認(rèn)為不為財(cái)物的所有者或占有者發(fā)覺的方法，暗中轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為。刑法中的占有來源于民法中的占有，但并不完全等同于民法中的占有。刑法中的占有強(qiáng)調(diào)對物的實(shí)際控制和支配，并且主觀上認(rèn)識(shí)到自己實(shí)際控制和支配該物。對實(shí)際的控制和支配，需要從物理和一般常識(shí)兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。［4］可見，盡管從民事法律關(guān)系角度看，用戶并不占有支付寶內(nèi)金額，僅享有對支付寶公司的債權(quán)，但從刑法角度看，用戶并沒有失去對支付寶內(nèi)金額的控制和支配，可以視為占有支付寶內(nèi)的金額。行為人以違背對方意志的平和方式實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)移占有他人財(cái)物的目的，系盜竊，成立盜竊罪。事實(shí)上，從社會(huì)危害性上看，直接轉(zhuǎn)移綁定銀行卡的行為與轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為并無二致，在行為的過程中，二者的區(qū)別僅僅在于行為人竊用他人支付寶轉(zhuǎn)出財(cái)物時(shí)選擇的支付方式不同，故肯定該行為成立盜竊罪，有利于貫徹同罪同罰的平等原則。行為人實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，屬于想象競和犯，應(yīng)擇一重罪處罰。根據(jù)《刑法》第196條之規(guī)定，犯信用卡詐騙罪，處5年以下有期徒刑或拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《刑法》第264條之規(guī)定，犯盜竊罪，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他亞嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。從上述刑事立法看，兩罪均包括了三檔刑，孰為重罪，應(yīng)具體案件具體分析。

（三）擅自間接轉(zhuǎn)移綁定銀行卡余額的行為只能成立盜竊罪

間接轉(zhuǎn)出方式，即先將綁定銀行卡內(nèi)的余額轉(zhuǎn)入被害人支付寶，再由支付寶轉(zhuǎn)出的方式。針對間接轉(zhuǎn)出方式而言，其存在先后兩個(gè)具體行為，即將綁定銀行卡的余額轉(zhuǎn)至被害人支付寶賬戶的前行為，以及將轉(zhuǎn)至被害人支付寶賬戶的金額再轉(zhuǎn)出的后行為。就前行為而言，盡管行為人實(shí)施了非法獲取信用卡信息資料并在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端上使用的行為，看似符合司法解釋“冒用他人信用卡”的規(guī)定，但由于行為人本身的這種冒用行為，僅僅是將被害人綁定銀行卡內(nèi)的余額，轉(zhuǎn)移至被害人支付寶賬戶之內(nèi)，沒有實(shí)現(xiàn)被害人財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有，只是為行為人即將實(shí)施的后行為提供了便利，故不成立信用卡詐騙罪。而針對后行為，根據(jù)前文所述，在堅(jiān)持機(jī)器不能被騙的傳統(tǒng)觀點(diǎn)的前提下，應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定為宜。另外，在將擅自轉(zhuǎn)移被害人支付寶余額的行為認(rèn)定為盜竊罪的前提下，如果承認(rèn)先將銀行卡余額擅自轉(zhuǎn)移到被害人支付寶，又擅自轉(zhuǎn)移被害人支付寶余額的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，那么在部分案件中就可能造成處罰不公。例如甲、乙都通過非法手段獲取他人支付寶支付密碼后，甲擅自將被害人支付寶余額3000元轉(zhuǎn)出供自己消費(fèi)。乙則擅自從綁定銀行卡中轉(zhuǎn)出3000元到被害人支付寶賬戶，后又將該3000元轉(zhuǎn)到自己支付寶賬戶。如果認(rèn)定甲成立盜竊罪，乙由于數(shù)額較小，不構(gòu)成犯罪，就會(huì)造成實(shí)施了一個(gè)行為的甲要處罰，而多實(shí)施了另一個(gè)行為的乙反而不處罰，顯然是不妥當(dāng)。

司法實(shí)踐中，針對擅自轉(zhuǎn)移支付寶綁定銀行卡內(nèi)余額的行為，多數(shù)的觀點(diǎn)并不區(qū)分轉(zhuǎn)移綁定銀行卡內(nèi)余額的具體方式，往往一概認(rèn)為成立信用卡詐騙罪。主張就行為實(shí)質(zhì)而言，該行為是通過控制支付寶賬戶密碼，基于支付寶與銀行卡的關(guān)聯(lián)綁定，使支付寶、銀行等機(jī)構(gòu)誤以為是真正的持卡人在使用，進(jìn)而自愿實(shí)施了支付行為。就行為特征而言，盡管存在先后兩個(gè)行為，行為人將綁定銀行卡內(nèi)的余額劃入支付寶的行為，實(shí)際上已經(jīng)完成了資金轉(zhuǎn)移，之后行為人使用支付寶賬戶進(jìn)行消費(fèi)、轉(zhuǎn)出、取現(xiàn)的行為，沒有侵犯新的法益，屬于不可罰得事后行為。［5］事實(shí)上，這種觀點(diǎn)欠妥當(dāng)，理由在于：一是該觀點(diǎn)承認(rèn)單位可以擔(dān)當(dāng)受騙人，但回避了單位缺乏自由意志的問題。二是該觀點(diǎn)沒有區(qū)分由銀行卡轉(zhuǎn)到支付寶賬戶過程中支付寶賬戶所有人的差別，如果是將“被害人銀行卡的余額”直接轉(zhuǎn)入“行為人的支付寶賬戶”的情形，資金確實(shí)完成了轉(zhuǎn)移；但如果是將“被害人銀行卡內(nèi)的余額”暫時(shí)轉(zhuǎn)入了“被害人自己的支付寶賬戶”的情形，就不能說完成了資金的轉(zhuǎn)移。三是針對上述兩種不同的情形，在轉(zhuǎn)入“行為人支付寶賬戶”的情形下，行為人的消費(fèi)、轉(zhuǎn)出、取現(xiàn)的后續(xù)行為可以認(rèn)為屬于不可罰的事后行為，但在轉(zhuǎn)入“被害人支付寶賬戶”的情形下，恰恰是行為人的消費(fèi)、轉(zhuǎn)出、取現(xiàn)的后續(xù)行為，侵害了法益，暫時(shí)轉(zhuǎn)入被害人支付寶賬戶的行為，僅僅是為后續(xù)直接侵害法益的行為提供了便利。

綜上，本案中犯罪嫌疑人王某利用重置支付寶支付密碼的方式，先后擅自轉(zhuǎn)移被害人支付寶余額1000元，又擅自間接轉(zhuǎn)移綁定銀行卡余額9900元的行為，屬于利用支付寶平臺(tái)盜竊他人財(cái)物的行為，成立盜竊罪。