文◎楊世華 孫迎春* 王 萍

［案例一］2015年3月23日，陳某向中國工商銀行白銀分行申請辦理牡丹威士信用卡1張，后將該卡借給其舅舅即被告人高某某使用。2015年4月19日至4月25日，被告人高某某持該卡連續(xù)3次透支本金3萬元，銀行多次催促陳某還款，陳某將還款要求轉(zhuǎn)達(dá)高某某，但其仍不歸還，后銀行報案。

［案例二］2016年8月3日，被告人魏某某使用虛假的大額存單，向中國銀行白銀分行申請辦理信用卡1張，額度10萬元。領(lǐng)卡后，被告人魏某某明知石某某經(jīng)營的公司已經(jīng)嚴(yán)重虧損，仍將該卡借給被告人石某某周轉(zhuǎn)使用。自2016年8月10日至2016年10月13日期間，被告人石某某持卡累計透支本金共計119175.71元，并經(jīng)銀行多次催收仍不歸還，后銀行報案。

近年來，惡意透支型信用卡詐騙案件發(fā)案率呈現(xiàn)逐年升高的發(fā)展態(tài)勢，并成為信用卡詐騙類犯罪案件的主要表現(xiàn)形式。以筆者所在的白銀市白銀區(qū)人民檢察院為例，2014年受理該類案件共計26件26人，占信用卡詐騙案總數(shù)的63.6%；2015年受理該類案件共計31件34人，占信用卡詐騙案總數(shù)的77.8%；2016年受理該類案件共計83件88人，占信用卡詐騙案總數(shù)的86.7%。本文開頭提到的案例，正是其中具有代表性的兩個。

綜合分析來看，該類案件主要有兩種表現(xiàn)形式。一是持卡人以非法占有目的，在短時間內(nèi)頻繁持卡套現(xiàn)、使用，每次透支的金額都在銀行規(guī)定的限額內(nèi)，積少成多，在造成大額透支后攜款逃匿，導(dǎo)致銀行受損。案例一中高某某的行為便屬于此種情況。二是持卡人在申領(lǐng)信用卡時就弄虛作假，如偽造虛假證明等，騙得發(fā)卡銀行信任后，辦理信用卡進(jìn)行大量透支，騙取發(fā)卡機構(gòu)資金，銀行在追查辦卡人申領(lǐng)材料時，才發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙。案例二中魏某某、石某某的行為即屬于此種情況。

司法實踐中認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪，主要法律依據(jù)是我國 《刑法》第196條及2009年12月3日由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等規(guī)定。尤其是《解釋》第6條關(guān)于行為人“非法占有目的”認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定［1］，為該類犯罪的認(rèn)定提供了參考標(biāo)準(zhǔn)。然而，司法實踐中類案的認(rèn)定仍然存在諸多難點，歸納起來主要有以下四個方面：一是登記的持卡人與卡的實際使用人不一致時，犯罪主體如何認(rèn)定的問題；二是“非法占有目的”的具體認(rèn)定問題；三是催收的有效性如何認(rèn)定問題；四是行為人償還全部款息后如何進(jìn)行處罰問題。本文擬對上述問題進(jìn)行探討分析，提出解決方法，并對從源頭遏制該類案件發(fā)生提出設(shè)想，以期對司法實踐處理類案提供參考。

一、惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件司法認(rèn)定中存在的問題

（一）登記的持卡人與實際使用人不一致時，犯罪主體的認(rèn)定存在爭議

主體認(rèn)定存在爭議的情形，主要存在于登記的持卡人與卡的實際使用人不一致的情況下。如前述兩個案例中，均出現(xiàn)了登記的持卡人與實際使用人不一致的問題。

對于該問題有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，登記的持卡人是犯罪主體。因為與銀行簽訂信用卡申領(lǐng)合同的是登記的持卡人，根據(jù)合同的相對性原理，應(yīng)當(dāng)由登記的持卡人承擔(dān)還款責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，具有惡意透支故意的人是犯罪主體。因為從犯罪構(gòu)成角度而言，登記持卡人與銀行之間具有合同關(guān)系，不是認(rèn)定其具有惡意透支犯罪故意的必備要件。

值得注意的情況是，實踐中，銀行出于順利借助司法手段“討債”的目的，在報案之前都會以司法機關(guān)認(rèn)定犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)對本金進(jìn)行核算，對確定超過1萬元的惡意透支行為才采取報案措施，而對于數(shù)額在1萬元上下徘徊的案件，一般不報案，偵查機關(guān)一般也不受理。另外，由于公安機關(guān)逐年增加的“人頭數(shù)”要求［2］，還出現(xiàn)了個別雖略微超過1萬元，已償還本息的惡意透支信用卡案件也起訴判決的情況［3］。

（二）行為人以經(jīng)營困難為由辯解其不具有“非法占有目的”是否成立

具有 “非法占有目的”是認(rèn)定惡意透支的必備條件。實踐中，認(rèn)定“非法占有目的”主要依據(jù)的是《解釋》第6條第2款規(guī)定。根據(jù)《刑法》第196條第2款和最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第54條規(guī)定，認(rèn)定惡意透支還需要符合“超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”且“經(jīng)過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的條件。因此，對于惡意透支認(rèn)定而言，必須具備主觀上“以非法占有為目的”和客觀上實施了“超過限額或期限透支”且“經(jīng)兩次催收仍不歸還”的行為，以上兩個條件缺一不可。如果行為人沒有非法占有目的，只是經(jīng)催收不還，則不是惡意透支而是善意透支；如果行為人具有非法占有目的，但經(jīng)兩次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，也不能認(rèn)定為惡意透支。實踐中認(rèn)定出現(xiàn)爭議的情形在于，如果行為人經(jīng)營出現(xiàn)困難時明知透支信用卡可能導(dǎo)致無法償還，仍透支用于經(jīng)營，最終導(dǎo)致無法及時償還欠款，是否屬于惡意透支？如在案例二中，魏某某在明知石某某經(jīng)營困難無力還款的情況下辦卡透支，最終導(dǎo)致無法償還，認(rèn)定二人是否具有“非法占有目的”就存在爭議。一種觀點認(rèn)為，行為人明知可能無法還款而透支，屬于惡意透支；另一種觀點認(rèn)為，因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款項的，不能認(rèn)定非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。

（三）催收的有效性認(rèn)定無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》規(guī)定，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拒不償還。這一規(guī)定下，銀行一方會通過向行為人預(yù)留的電話撥打電話、發(fā)送短信、向行為人預(yù)留的地址郵寄催收函等方式進(jìn)行多次催收，起到了督促行為人還款的作用；規(guī)定3個月作為寬限期，也給透支人充分的時間準(zhǔn)備，以督促其履行還款義務(wù)。然而，銀行并不對催收的有效性負(fù)責(zé)，只要形式上盡到了通知義務(wù)、銀行系統(tǒng)有催收記錄，就可以認(rèn)定催收。但在司法實踐中，行為人往往會以自己沒有收到催收通知為由，對催收有效性提出異議。同時，由于懲罰措施還處于未執(zhí)行階段，加上要償還的本息數(shù)額都比較高（行為人此時要返還的金額包括了本金、利息、滯納金等各項費用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過本金數(shù)額），行為人即便收到了催收通知，也往往怠于履行還款義務(wù)。另外，對于巨額透支后潛逃，或者透支數(shù)額極其巨大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其實際支付能力的惡意透支行為，規(guī)定3個月寬限期是沒有實質(zhì)意義的，因為其自始便無還款的意愿。

（四）對自愿認(rèn)罪、數(shù)額較大、已償還本息的案件適用刑事處罰是否必要

立案后，大多數(shù)行為人都能夠認(rèn)識到惡意透支會產(chǎn)生的法律后果，因而都會多方籌措資金還款，而且，由于《解釋》規(guī)定判決宣告前還清款息可以從輕處理，行為人為爭取從寬處理，一般都會積極還款爭取從輕處罰。

然而，實踐中公安機關(guān)基于打擊處理“人頭數(shù)”的考量，對已經(jīng)歸還全部款息的行為人也移送審查起訴。檢察機關(guān)在審查起訴環(huán)節(jié)對情節(jié)輕微、已償還全部本息的行為人作出從輕處理的幅度也有限——在白銀區(qū)人民檢察院2014年至2016年的類案統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，對犯罪數(shù)額較大、已償還全部本息的案件作出相對不起訴的只有4件。案件進(jìn)入法院審判環(huán)節(jié)后，被告人不但要承擔(dān)有期徒刑以下刑罰，還要繳納高額罰金（個別案件中，繳納罰金是作為其可被判處緩刑的條件之一，就導(dǎo)致被告人為獲得從輕處罰，要繼續(xù)繳納罰金），在損失已經(jīng)挽回的情況下作上述處理加重了被告人的負(fù)擔(dān)，也有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2014年，貴州水利系統(tǒng)將全面貫徹落實黨的十八屆三中全會精神，切實轉(zhuǎn)變政府職能，加快轉(zhuǎn)變水利發(fā)展方式，不斷破除制約和影響水利發(fā)展的體制機制障礙，以改革促發(fā)展，加快解決貴州工程性缺水矛盾，消除水利瓶頸制約，促進(jìn)水資源的可持續(xù)利用和有效保護(hù)，為全面建成小康社會提供有力的支撐和保障。

二、解決上述問題的方法

（一）應(yīng)當(dāng)根據(jù)主、客觀相一致原則認(rèn)定惡意透支人

本文的觀點是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則認(rèn)定犯罪主體。即如果登記的持卡人與實際使用人串通，形成“非法占有透支款”的共同故意，則二人實質(zhì)上屬于共同犯罪，均應(yīng)當(dāng)對惡意透支的犯罪事實承擔(dān)刑事責(zé)任；如果由于實際使用人惡意透支，拒不歸還或者無法歸還透支款的，則應(yīng)當(dāng)由信用卡使用人承擔(dān)刑事責(zé)任。據(jù)此分析，案例一中，信用卡是陳某申辦的，其雖有當(dāng)然的還款義務(wù)，但就是否構(gòu)成犯罪而言，卡是高某某在實際使用過程中造成惡意透支的，高某某具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙犯罪，陳某因不具有非法占有目的，不宜認(rèn)定為共犯。在案例二中，信用卡是魏某某使用虛假證明申辦，且卡實際由石某某、魏某某共同惡意透支，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二人為共同犯罪。這種認(rèn)定方式在其他地區(qū)也有類似規(guī)定。如遼寧省沈陽市《關(guān)于辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若干問題指導(dǎo)意見》中，對該類犯罪的認(rèn)定原則就采用了此種標(biāo)準(zhǔn)［4］。

（二）應(yīng)當(dāng)堅持主、客觀相統(tǒng)一原則認(rèn)定“非法占有目的”

本文的觀點是，實務(wù)中對“非法占有目的”的理解也應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則，要綜合考察行為人申領(lǐng)、透支、還款行為等各種因素進(jìn)行認(rèn)定。

首先，應(yīng)當(dāng)審查行為人在申領(lǐng)信用卡時是否有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。其次，要考察行為人對透支款項的用途。對于取得資金大部分用于合法經(jīng)營，到期無法歸還主要是因為經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等原因造成的，就不宜認(rèn)定具有“非法占有目的”。再次，要考察透支款項時行為人還款態(tài)度情況以及是否有逃避催收。如果行為人透支后對還款漠不關(guān)心，連續(xù)透支消費，甚至變更電話、住址逃避催收，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法占有目的。如在案例二中，魏某某使用虛假的大額存單辦理信用卡，在明知石某某公司經(jīng)營已嚴(yán)重虧損，沒有償還能力的情況下，將卡借給石某某使用，且在大額透支后經(jīng)催收未還款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有“非法占有目的”。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在持卡人領(lǐng)卡后一直正常透支使用并按期還款，但因突發(fā)情況無法歸還，如持卡人因失業(yè)、經(jīng)營失利、患病等導(dǎo)致財物狀況惡化，或者因長期出差、出境等原因，未能及時收到發(fā)卡行通知導(dǎo)致無法及時歸還欠款，且此后也未繼續(xù)惡意大額取現(xiàn)或消費的，因其本身不存在非法占有銀行資金的主觀目的，一般也不宜認(rèn)定其具有非法占有目的。

（三）應(yīng)當(dāng)綜合多方證據(jù)認(rèn)定催收的有效性

銀行催收2次、行為人仍超過3個月未還，就構(gòu)成了“催收不還”，這是認(rèn)定惡意透支的必要條件。然而，實踐中不僅惡意透支人經(jīng)常以未收到銀行催收通知辯解，而且銀行方面的催收也大都是一些程序性的催收，不是現(xiàn)實性的、確定性的、有效性的催收，且不同銀行在催收流程方面缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，這不僅影響了催收的效果，也影響到了司法程序的順利進(jìn)行。催收行為若只流于形式，就失去了“催收”作為督促行為人還款的積極意義。因此，有必要進(jìn)一步細(xì)化催收有效性證據(jù)的收集和審查。

本文的觀點是，有效催收的認(rèn)定，要從實質(zhì)意義上把握。具體而言，不僅要注意審查發(fā)卡銀行自行整理的催收記錄，還要收集證明有效催收的掛號信回執(zhí)、電話錄音、短信截屏、持卡人或家屬的簽收記錄等，綜合認(rèn)定催收有效性，否則不能認(rèn)定為有效催收。但是，對于領(lǐng)卡后即大額透支、更換聯(lián)系方式未告知銀行、逃匿無法聯(lián)系等情形，因為銀行催收行為已然無法達(dá)到提醒行為人按時還款的效果，對催收有效性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)變通，不宜以行為人實際收到催收作為認(rèn)定催收有效的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）建議對自愿認(rèn)罪、償還本息、數(shù)額較大的該類案件行為人從輕處理

數(shù)額較大的惡意透支型信用卡詐騙案件中，被告人若歸還了本金，繳納了高額利息，則其已經(jīng)認(rèn)識到了惡意透支信用卡會引發(fā)的嚴(yán)重后果，也受到了嚴(yán)厲的經(jīng)濟制裁，銀行的受到的損失也已經(jīng)得到了補償，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的考量，應(yīng)當(dāng)對行為人從輕處罰。在審查起訴環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)可以考慮將數(shù)額較大、已歸還本息的該類案件納入輕微刑事案件快速辦理程序，或考慮作相對不起訴處理，減少該類案件進(jìn)入審判程序，從一定程度上降低對行為人的負(fù)面影響，節(jié)約司法資源，實現(xiàn)案件處理法律效果、社會效果相統(tǒng)一。

三、惡意透支型信用卡詐騙案件的重構(gòu)

前文對惡意透支型信用卡詐騙案件中常出現(xiàn)的問題做了分析，也提出了解決問題的方法。然而，惡意透支信用卡行為，本質(zhì)還是屬于違約行為，單純使用刑事處罰方式處理，無論從節(jié)約司法資源的角度考量，還是從行為人行為對社會的危害性角度考量，都過于簡單粗糙。應(yīng)當(dāng)著力改變這種情況，從司法實踐和立法角度進(jìn)行重構(gòu)，從源頭解決此類案件多發(fā)的狀況。

（一）司法實踐方面

1.《解釋》對惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件的數(shù)額認(rèn)定直接規(guī)定1萬元以上10萬元以下為 “數(shù)額較大”（構(gòu)成犯罪）。本文的觀點是，應(yīng)嚴(yán)格“惡意透支”的構(gòu)成要件，提高該類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，比如說可以考慮提高定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn) （如上海已將惡意透支的定罪起點由1萬元改為2萬元［5］），或者采用倍數(shù)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以規(guī)范的信用卡章程為藍(lán)本，規(guī)定凡超過信用卡章程規(guī)定的善意透支數(shù)額一定倍數(shù)的（如5倍或10倍），可以認(rèn)定為惡意透支犯罪，以避免因貨幣價值變化而被動地進(jìn)行數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)修改。

2.可以考慮規(guī)范統(tǒng)一的銀行催收管理制度，建立惡意透支型信用卡詐騙犯罪訴前追償程序。在實踐中，建議細(xì)化銀行業(yè)對信用卡催收權(quán)限、催收流程、催收方式等規(guī)定，從而嚴(yán)格規(guī)范各銀行部門的催收工作，使催收有章可循，避免不統(tǒng)一、不規(guī)范問題的發(fā)生。另外，應(yīng)結(jié)合寬嚴(yán)相濟的司法精神，創(chuàng)新糾紛解決機制，如建立該類案件的訴前追償機制，并在銀行報案、公安機關(guān)立案前啟動，即在立案前由專人向行為人告知還款責(zé)任，并告知其到期不還款會構(gòu)成刑事犯罪的后果，作為立案前環(huán)節(jié)，從而督促行為人按期還款。這樣既可以有效減少犯罪，也可以提高提高追償成功率，更好實現(xiàn)法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一。

3.可以考慮對已償還本息的行為人從輕處理。建議偵查機關(guān)對立案前已償還全部透支款息，行為人如實陳述的該類案件不再作為刑事案件處理；檢察機關(guān)對數(shù)額較大、已償還全部透支款息、自愿認(rèn)罪的行為人作酌定不起訴決定，從檢察環(huán)節(jié)貫徹落實認(rèn)罪認(rèn)罰從輕處理的刑事政策；法院對情節(jié)較輕，并已償還全部透支款息的行為人予以從輕判處。

（二）立法方面

1.建議修改《刑法》第196條關(guān)于罰金刑具體適用的規(guī)定

在白銀區(qū)人民檢察院的統(tǒng)計樣本中，法院判決前已償還本息的惡意透支型信用卡詐騙案件已占到該類案件總數(shù)的90%以上，且償還的數(shù)額中，高額的利息已經(jīng)動輒上萬，有的案件滯納金和利息甚至超出本金。若再次對被告人適用高達(dá)數(shù)萬元的罰金刑，會對其造成比較大的負(fù)擔(dān)，有違罪刑相適應(yīng)的原則。因此，建議對罰金刑取消數(shù)額的限定，單純規(guī)定并處罰金，或者規(guī)定對已經(jīng)償還本息的不再適用罰金刑。

2.建議對該類案件作除罪化或作為自訴案件處理

有觀點認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪雖然也侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，但由于虛構(gòu)事實、隱瞞真相的成分較少，且多數(shù)人在透支時并無非法占有目的，與詐騙罪的要件很難吻合，因而不具備詐騙罪的典型特征，宜將該行為獨立規(guī)定為濫用信用卡罪［6］。然而，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展完善，銀行已然成為市場經(jīng)濟中普通主體，若新增罪名，則有對銀行利益過度保護(hù)之嫌。另外，該類案件產(chǎn)生的根源還在于發(fā)卡行為了追求發(fā)卡量，對申領(lǐng)人資格審查不嚴(yán)，設(shè)置的申領(lǐng)條件過寬、對透支的法律后果告知不嚴(yán)格等，若繼續(xù)以刑事手段懲罰信用卡詐騙罪，既符合市場經(jīng)濟規(guī)律，也不能從根源上解決惡意透支信用卡案件多發(fā)問題。

本文的觀點是，可以考慮將惡意透支行為除罪化，或者作為自訴案件處理。首先，除罪化處理符合刑法謙抑性原則，也可以促使銀行從源頭上規(guī)范信用卡使用行為，防止惡意透支。另一方面，司法資源有限，要求銀行在窮盡自身救濟手段后才可以尋求司法途徑解決并不過分。就現(xiàn)有措施而言，銀行可以采用催收、停用持卡人所有信用卡、要求保證人承擔(dān)責(zé)任、從持卡人其他賬戶中直接扣收等多種手段。在上述措施仍無法解決問題的情況下，銀行可以通過提起訴訟的方式，選擇通過刑事自訴或者民事訴訟途徑解決透支糾紛。這一方面可以督促銀行加強自身防范機制，進(jìn)一步完善信用卡使用制度、規(guī)范信用卡使用行為，從源頭解決惡意透支信用卡行為，另一方面也節(jié)約了司法資源，給發(fā)卡銀行解決透支糾紛提供多元解決途徑，從而解決司法機關(guān)成為銀行追債工具的問題。