□彭劍鳴

（貴州警察學(xué)院，貴州貴陽 550005）

?法學(xué)研究

看守所場域中民商事會見制度建構(gòu)論

□彭劍鳴

（貴州警察學(xué)院，貴州貴陽 550005）

主持人：潘晶安

中國尚未建立和正式確立看守所場域中的民商事會見制度?；诖龠M(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、保障人權(quán)的需要，應(yīng)當(dāng)本著刑事訴訟的信息控制、安全和人權(quán)保障原則，建構(gòu)包含實體法內(nèi)容和程序法內(nèi)容的民商事會見制度，厘清看守所在民商事會見中的行動邊界。民商事會見制度的實體法內(nèi)容包括會見權(quán)的主體、會見的頻率與時長、會見的秩序控制、會見的信息交流控制與處罰措施；民商事會見制度的程序法內(nèi)容包含會見的申請方式、受理會見申請的機(jī)關(guān)、會見申請的審批及權(quán)利救濟(jì)、會見的審查與安排、民商事會見的檔案保存。

看守所；場域；民商事；會見制度；建構(gòu)

對被羈押者的會見固然是刑事訴訟領(lǐng)域歷久彌新的論題，學(xué)者們在刑事訴訟的語境中對被羈押者的會見權(quán)進(jìn)行了較為深入的討論，然而，在每一個正常的社會中，社會活動主體通過自身的活動與外界發(fā)生的主要法律關(guān)系是民商事法律關(guān)系和行政法律管理關(guān)系，而且，被羈押者受到刑事追究的同時，其與外界發(fā)生的民商事法律關(guān)系和行政法律管理關(guān)系并不因其被追究刑事責(zé)任而自動終結(jié)。因此，關(guān)涉被羈押者的會見，不僅涉及刑事訴訟的領(lǐng)域，而且關(guān)涉民商事和行政法律管理領(lǐng)域。本文就社會活動主體、被羈押者基于民商事權(quán)利保護(hù)的需求關(guān)涉的民商事會見制度的建構(gòu)進(jìn)行討論。

一、民商事會見理論研究介評

回顧與檢視既往成果是繼續(xù)前行的階梯。關(guān)于被羈押者會見權(quán)的研究在1997年至2014年期間是一個高潮，參閱其間的研究成果，主要是關(guān)于刑事辯護(hù)律師會見權(quán)以及厘清會見權(quán)權(quán)源主體的研究，之于被羈押者民商事會見權(quán)研究的文獻(xiàn)并不多。

（一）民商事會見權(quán)理論研究的主要成就

1.以人權(quán)保護(hù)規(guī)范為理論基礎(chǔ)，概略提出被羈押者的親友依據(jù)國際規(guī)則和現(xiàn)行立法享有會見權(quán)，[1]論者并未具體提出關(guān)涉被羈押者民商事權(quán)利保護(hù)的命題。如果擴(kuò)大理解該內(nèi)容，則其中或許具有部分民商事會見權(quán)保護(hù)的意蘊(yùn)。

2.明確提出保護(hù)被羈押者的民商事權(quán)利，文獻(xiàn)的主要內(nèi)容是被羈押者民商事權(quán)利的概略內(nèi)容及其權(quán)利保障機(jī)制的框架建設(shè)。[2]

（二）現(xiàn)行研究評述。“人類的思維活動可以區(qū)分為兩個基本的維度，一個是‘構(gòu)成思想’的維度，一個是‘反思思想’的維度。”[3]對既有研究成果的反思是厘清研究對象和發(fā)現(xiàn)需要解決問題的基礎(chǔ)。

1.研究被羈押者民商事權(quán)利保護(hù)的著述并不多見，對其民商事實體權(quán)利保護(hù)的研究具有開創(chuàng)性價值，同時應(yīng)當(dāng)看到，對其刑事訴訟中民商事程序權(quán)利保護(hù)的研究尚未引起學(xué)界的充分關(guān)注。

2.基于人權(quán)保障研究被羈押者的民商事權(quán)利，其關(guān)注核心是被羈押者的權(quán)利。論者因被羈押者的權(quán)利被限制甚至是剝奪，基于全面保障其權(quán)利而在討論對其刑事辯護(hù)權(quán)保護(hù)的同時適當(dāng)關(guān)注其民商事權(quán)利保護(hù)。然而，“只有在人們學(xué)會把其他人看作與他們自己平等、在某種基本的態(tài)度方面把其他人看作像他們一樣的前提下，人權(quán)才會發(fā)揮作用?！盵4]如果洞察了民商事權(quán)利源于民商事活動，就會觀察到必然存在民商事活動的雙方權(quán)利人，對被羈押者的民商事權(quán)利保障當(dāng)然重要，但是，保護(hù)權(quán)利相對人的權(quán)利同樣是人權(quán)保護(hù)的需要。故現(xiàn)有研究著述的討論范圍相對狹窄。

3.被羈押者民商事權(quán)利保護(hù)的研究對象仍然相對抽象，未充分重視民商事權(quán)利主張的運(yùn)行過程?！爸袊鴤鹘y(tǒng)文化的性格存在著隱逸與張揚(yáng)兩個側(cè)面?！盵5]確定實體權(quán)利的規(guī)范具有權(quán)利宣示價值，因其“張揚(yáng)”而必然會得到社會活動主體的廣泛關(guān)注，它或許從中國法律文化的視角揭示了實體法被國人高度重視的原因。然而，實體法宣示的權(quán)利或許是且僅是一種應(yīng)然狀態(tài)，而權(quán)利的實現(xiàn)則是一種實然狀態(tài)，實現(xiàn)權(quán)利的程序性內(nèi)容卻因其“隱逸”而未在被羈押者民商事權(quán)利的保護(hù)研究中引起充分關(guān)注，沒有為抽象的實體權(quán)利現(xiàn)實化準(zhǔn)備路徑。

4.未將履行羈押職能的看守所作為影響被羈押者民商事權(quán)利保護(hù)的因素進(jìn)行考量，以至于其民商事權(quán)利保護(hù)在實踐中有陷于虛幻的可能。借用美國學(xué)者林·亨特“贊成人權(quán)要比強(qiáng)制執(zhí)行人權(quán)更容易”的表述，贊成保護(hù)被羈押者的民商事權(quán)利遠(yuǎn)比實際上保護(hù)被羈押者的民商事權(quán)利要容易得多，因為，緣于被羈押者的人身自由已經(jīng)被剝奪且被羈押者是刑事訴訟中的“信息源”，故履行羈押職責(zé)的看守所負(fù)有信息控制和信息溝通的雙重職責(zé)，而民商事權(quán)利中的相當(dāng)一部分內(nèi)容需要通過信息溝通的方式實現(xiàn)，此時看守所對信息溝通的內(nèi)容是否屬于需要控制的對象并不能準(zhǔn)確厘定，因此，如果不以看守所為核心區(qū)劃其行動邊界，即使是已經(jīng)明確的實體權(quán)利也難以在實踐中得到有效保護(hù)。因為“人類中的大部分是崇謊定律的人形動物。人類從本質(zhì)上即是個趨利避害者，是個近視的、眼前的、只顧一時一地快樂的非理性主義者。其惟一的行動原則即是現(xiàn)實原則。”[6]在沒有清晰的行動邊界的背景下，看守所怠于履行職責(zé)而等待更為清晰的信息以便于確定是否采取某一項行動是其風(fēng)險最小化的路徑。為此，忽略被羈押者權(quán)利保護(hù)中看守所的角色因素，不利于實然狀態(tài)下被羈押者的民商事權(quán)利的保護(hù)現(xiàn)實化。

二、民商事會見權(quán)制度建構(gòu)的必要性

因關(guān)涉被羈押者民商事會見的理論著述并不多見，故民商事會見權(quán)制度是否需要建構(gòu)仍然是制度建構(gòu)的前提問題。

（一）民商事活動是人類利益最大化的活動。

民商事活動是人類的基本活動?！啊鐣P(guān)系’……乃是由多數(shù)行動者互相考慮對方，因此指向彼此聯(lián)系的行動?！盵7]作為社會活動主體的人從搖籃到墳?zāi)蛊陂g因其社會行動而與其他主體廣泛發(fā)生并形成一定的社會關(guān)系，其中的相當(dāng)一部分都是民商事法律關(guān)系，而且，除極個別情況外，這些民商事法律關(guān)系并不因社會活動主體涉嫌或者被控犯罪而消失或終止，而是仍然在民商事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的行動框架內(nèi)繼續(xù)運(yùn)行。一般而言，民商事活動都具有追求帕累托最優(yōu)的行動目的，被羈押者因涉嫌或者被控刑事犯罪不能參與到已經(jīng)締結(jié)的民商事法律關(guān)系中從事活動，之于其自身的損耗自不待言，而之于權(quán)利相對人的利益減損也是顯而易見的，故在追究被羈押者刑事責(zé)任的同時，不因刑事訴訟活動終結(jié)該民商事法律活動就成為社會利益最大化的選擇。

（二）與被羈押者的信息溝通是接續(xù)民商事法律活動的路徑。民商事法律活動雖然依賴于社會活動主體的外在行動，然而“人的感覺、思維、意識充其量不過是‘人’這種物質(zhì)系統(tǒng)的某種特殊的（結(jié)構(gòu)更復(fù)雜、層次更精細(xì)的自組織）信息形態(tài)而已?！盵8]就被羈押者而言，他雖然是已經(jīng)締結(jié)的民商事法律關(guān)系的參與者，但是，在其不能親臨民商事法律活動時，其自身所蘊(yùn)含的民商事法律活動的信息是該活動能否有效展開的關(guān)鍵，因此，與被羈押者關(guān)聯(lián)的諸多主體與他溝通并獲得信息，就成為民商事法律活動繼續(xù)展開的核心，如此則可以保障社會利益的最大化。

（三）會見是信息全面溝通的最優(yōu)方式?！皬哪壳翱茖W(xué)的已有成就來看，把人的認(rèn)識過程當(dāng)作信息（某種具有一定結(jié)構(gòu)、狀態(tài)特征的質(zhì)、能波動作用）流動的過程來分析是比較合乎邏輯的。”[8]之于被羈押者民商事活動的接續(xù)者以及相對人而言，意圖與被羈押者進(jìn)行的信息溝通最為有效的方式即是面對面——會見——的溝通。一方面，采取這一方式可以減少信息溝通的環(huán)節(jié)從而使信息交流更為迅捷；另一方面，會見可以促使信息溝通更為準(zhǔn)確，不僅可以將隱藏在現(xiàn)象背后的內(nèi)容揭示出來，而且可以將民商事活動中各種具體行為的進(jìn)展?fàn)顟B(tài)予以清晰描述，同時也對民商事活動中的各種意思表示的真實性予以揭示。之于其接續(xù)者而言，有利于準(zhǔn)確從事各種民商事活動；之于權(quán)利相對人而言，有利于迅速確定自己的權(quán)利和利益。而以通過其他方式與被羈押者的信息溝通，或則有違效率的要求，或則有違準(zhǔn)確的期許。

三、民商事會見制度檢視

（一）現(xiàn)行民商事會見制度的主要內(nèi)容。關(guān)于會見的制度性規(guī)范分別見于《刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》《中華人民共和國看守所條例》《中華人民共和國看守所條例實施辦法》、兩高一部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（2015年9月）。

這些規(guī)范中確定的“會見”，除了《中華人民共和國看守所條例》第二十八條、《中華人民共和國看守所條例實施辦法》第三十四條、第三十五條、第三十六條涉及到的內(nèi)容之外，其余規(guī)范中關(guān)于“會見”的內(nèi)容都是指辯護(hù)律師或者辯護(hù)人與被羈押者之間的會見。

就《中華人民共和國看守所條例》和《中華人民共和國看守所條例實施辦法》的規(guī)定而言，如果從文意解釋的角度審視，目前的看守所會見制度中沒有關(guān)于被羈押者民商事會見的內(nèi)容；如果將其中“近親屬”“監(jiān)護(hù)人”的會見理解為可以包含一部分家事內(nèi)容、商事內(nèi)容的話，那么，其中僅在“近親屬”“監(jiān)護(hù)人”和被羈押者之間確定了一定意義上的民商事會見制度，立基于此，現(xiàn)有民商事會見制度的主要內(nèi)容為：

1.會見權(quán)的主體。限于被羈押者及其近親屬、監(jiān)護(hù)人，而且人數(shù)不超過三人。

2.會見的民商事內(nèi)容。依托于家事及其關(guān)聯(lián)的商事內(nèi)容，且該內(nèi)容不能與被指控的犯罪事實發(fā)生關(guān)聯(lián)。

3.會見的頻率。每月一次且不超過三十分鐘。

4.會見的批準(zhǔn)。會見需經(jīng)公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

（二）民商事會見制度的實踐狀態(tài)。盡管寬泛的理解可以認(rèn)為現(xiàn)行規(guī)范中一定意義上確定了民商事會見制度，然而，誠如美國學(xué)者沃德認(rèn)為“理論對于政府干預(yù)是無效的，因為政府干預(yù)是具體實踐的問題，立法的條件也不是由先驗邏輯來決定的，它是建立在經(jīng)驗之上的認(rèn)識原則?！盵9]實踐中以親屬會見為依托的民商事會見卻呈現(xiàn)出另一種面相。

1.看守所是親屬會見的直接決定者、執(zhí)行者。

2.在刑事判決生效前，看守所基本上不準(zhǔn)許被羈押者的親屬與其會見。

看守所為了避免不必要的風(fēng)險，對民商事會見基本上不會安排。

（三）現(xiàn)行民商事會見制度的局限。無論是書面上的制度，還是實際執(zhí)行中的制度，其存在的局限是明顯的。即使是書面上的制度得到全面執(zhí)行，民商事會見制度仍然存在以下局限。

1.滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r。

（1）中國經(jīng)濟(jì)社會已經(jīng)逐漸演變至工業(yè)文明和商業(yè)文明時期，權(quán)利主體之間發(fā)生民商事法律關(guān)系的范圍急劇擴(kuò)大，諸權(quán)利主體都意圖實現(xiàn)法律活動中的權(quán)利，而“‘權(quán)利’意味著合理的期望。除開哲學(xué)或形而上學(xué)的倫理理由外，一個人可以有以經(jīng)驗、以文明社會的假設(shè)或以共同體的道德感為基礎(chǔ)的各種合理期望?！盵10]同時，每個權(quán)利主體都以文明社會的交易安全作為其從事民商事活動的局限條件，而現(xiàn)行民商事會見制度則因被羈押者涉嫌犯罪而致使該局限條件被解除，致使整個社會的經(jīng)濟(jì)交往活動受限，似乎并不利于社會的發(fā)展和演變，之于社會的整體福利不是增加而是減少。

（2）可能增加社會的整體交易成本。由于民商事會見制度存在的局限，要求每一個權(quán)利主體都必須將對方當(dāng)事人可能涉嫌犯罪作為從事民商事活動的交易要素進(jìn)行考慮，由此而決定了交易主體會選擇在熟人中進(jìn)行交易，然而，“最有效率的市場是那些交易各方甚至不知道彼此身份的市場。”[11]因熟人交易而產(chǎn)生的抑制交易的沖動可能大大減少民商事活動，增加機(jī)會成本，悖于現(xiàn)代文明的發(fā)展趨勢；同時，使必須交易的民商事活動因交易的謹(jǐn)慎需要而變得相對遲緩，增加時間成本；再則，可能因權(quán)利主體對交易安全的憂慮而致各種現(xiàn)代交易方式和交易手段被傳統(tǒng)交易手段逆淘汰，增加社會的交易成本。

（3）不能滿足中國社會的人權(quán)行動發(fā)展趨勢?！秶胰藱?quán)行動計劃（2016-2020）》確定，其制定和實施的基本原則是“依法推進(jìn)，將人權(quán)事業(yè)納入法治軌道”，其實施目標(biāo)是“依法保障公民權(quán)利和政治權(quán)利。嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，維護(hù)公民的人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)；……”在公民權(quán)利和政治權(quán)利的行動計劃中明確提出“規(guī)范涉及公民人身的執(zhí)法行為和司法行為。采取措施防范刑訊逼供。規(guī)范監(jiān)管場所，保障各類被限制人身自由人員的權(quán)利?！庇纱丝梢?，“即使更為步履蹣跚，現(xiàn)實中人們的生活趨勢還是朝著相同的方向發(fā)展的?！盵4]人權(quán)保障已經(jīng)作為中國當(dāng)代社會走向未來的時代強(qiáng)音。之于被羈押者以及權(quán)利相對人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)而言，現(xiàn)行的民商事會見制度幾乎處于空白狀態(tài)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)國家人權(quán)行動計劃（2016-2020）的要求。

2.不利于權(quán)利相對人維護(hù)民商事權(quán)利。

（1）會見主體的局限致使其他權(quán)利相對人的權(quán)利保護(hù)面臨困難，該困難在需要被羈押者對權(quán)利相對人的前期證據(jù)予以確認(rèn)的狀態(tài)下會表現(xiàn)得尤為突出。一方面，基于理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，在犯罪嫌疑人已經(jīng)被羈押的背景下，犯罪嫌疑人的親屬愿意主動配合權(quán)利相對人核實權(quán)利的概率相對較低，在法律關(guān)系內(nèi)容需要由被羈押者核對、確認(rèn)作為權(quán)利主張的證據(jù)時，權(quán)利相對人處于主張權(quán)利不能狀態(tài)。另一方面，民商事活動中既有相對簡單明了的法律關(guān)系，也有相對復(fù)雜的法律關(guān)系，前者或許可以經(jīng)由一般公民的活動辦理清結(jié)，后者則非專業(yè)人士難以在清晰的邏輯和專業(yè)的規(guī)范引導(dǎo)下完成。

（2）在被羈押者親屬愿意幫助權(quán)利相對人與被羈押者核對權(quán)利憑證、證據(jù)時，也未必能夠進(jìn)行全面、及時、準(zhǔn)確的核對。一方面，有的民商事活動較為復(fù)雜需要較為充分的時間進(jìn)行信息交流，在每月一次三十分鐘的親屬會見中，未必能夠準(zhǔn)確處理；另一方面，誠如劉師培（1884-1919）所言“私欲總是個人首先關(guān)心的問題。因此，一個人道的倫理體系必須建立在人的真實動機(jī)系統(tǒng)之上。”[12]，親屬與被羈押者之間存在需要溝通的信息，優(yōu)先溝通與自己有關(guān)的信息并不違背人的利己本性，在此之余再論及被羈押者與其他權(quán)利相對人的民商事法律事務(wù)信息，其時間也未必能夠滿足民商事法律關(guān)系信息溝通的要求。

3.未必利于被羈押者民商事權(quán)利的保護(hù)。

（1）民商事法律關(guān)系的專業(yè)性決定了被羈押者與近親屬之間的信息溝通未必能滿足實現(xiàn)權(quán)利的準(zhǔn)確性、全面性的要求。除相對簡單的民事法律關(guān)系外，一般而言，專業(yè)律師才能準(zhǔn)確厘清與處理民商事法律關(guān)系，而專業(yè)領(lǐng)域的民商事法律關(guān)系則需要極為專業(yè)的律師才可能有效維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。由于會見主體局限于被羈押者的近親屬和監(jiān)護(hù)人，即使親屬在接受專業(yè)律師指導(dǎo)之后與被羈押者進(jìn)行信息溝通，也未必能夠準(zhǔn)確還原被羈押者與相對一方從事的民商事法律活動，而民商事活動某一個細(xì)節(jié)的變化都可能導(dǎo)致其法律適用產(chǎn)生變化。在信息不充分的背景下就難以有效維護(hù)被羈押者的民商事權(quán)利。

（2）難以滿足民商事權(quán)利保護(hù)及時性的要求。經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的效益與其效率正相關(guān)。由于近親屬、監(jiān)護(hù)人與被羈押者會見的周期為每個月三十分鐘，在民商事活動涉及單一法律內(nèi)容的狀態(tài)下，在雙方進(jìn)行信息溝通之后，其近親屬、監(jiān)護(hù)人或許可以根據(jù)獲知的信息維護(hù)被羈押者的民商事權(quán)利；在民商事活動較為復(fù)雜的背景下，或許一次會見并不能有效完成被羈押者與其近親屬、監(jiān)護(hù)人之間的信息溝通，而需要多次會見才可能實現(xiàn)全面、準(zhǔn)確的信息溝通。就被羈押者民商事權(quán)利維護(hù)而言，未必能夠?qū)崿F(xiàn)及時保護(hù)。

4.會見制度的內(nèi)容虛化以至于其實行虛化

（1）內(nèi)容虛化。目前的會見制度中，除了由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)是否準(zhǔn)許會見的規(guī)定較為具體之外，不僅之于會見的申請、審查、批準(zhǔn)等一般性的程序內(nèi)容沒有明確的規(guī)定，而且也欠缺相應(yīng)的救濟(jì)程序的規(guī)定，再則，對會見許可的實質(zhì)性條件的內(nèi)容也沒有相應(yīng)的規(guī)范予以約束?！耙?guī)則使信息更為經(jīng)濟(jì)了”[13]，在規(guī)則欠缺的背景下，該類會見基本上處于各個辦案機(jī)構(gòu)根據(jù)自己的區(qū)域性經(jīng)驗操作的狀態(tài)，顯然，基于避免風(fēng)險的思慮，不許可會見就成為案件承辦機(jī)關(guān)及其工作人員規(guī)避風(fēng)險的重要方式，從而使該制度基本上等同于一份口惠而不實的“慰問信”。

（2）不利于看守所的行動選擇。目前的規(guī)范僅規(guī)定，在被羈押者與其近親屬、監(jiān)護(hù)人的會見中，看守所“在場監(jiān)視”，并“嚴(yán)禁談?wù)摪盖?，不?zhǔn)使用暗語交談，不準(zhǔn)私下傳遞物品?！憋@然，這一規(guī)定之于刑事案件中的被羈押者與其近親屬、監(jiān)護(hù)人之間的會見而言，或許是適宜的，但是，之于民商事會見而言，顯然存在局限，至少與民商事會見中確認(rèn)證據(jù)的要求相悖。此時看守所就面臨對一系列問題的考量：自己應(yīng)當(dāng)還是不應(yīng)當(dāng)從事何種行為？各種行為的邊界在哪里？如何在邊界之內(nèi)實施自己的行為而同時實現(xiàn)行為得當(dāng)并避免因自己的行為失當(dāng)而遭致被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險？在沒有清晰邊界的背景下，希冀看守所執(zhí)行民商事會見行為或許是不現(xiàn)實的，因為沒有任何利益足以促使其冒被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險而去履行一個邊界并不清楚的職務(wù)行為。

四、場域理論中民商事會見權(quán)制度的影響因素

保障被羈押者和權(quán)利相對人的人權(quán)是時代的要求。要將這種人權(quán)保障現(xiàn)實化，就應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行會見制度的機(jī)構(gòu)——看守所——及其工作人員的行動邊界以規(guī)范的方式確定下來，因為其行動受到諸多制約因素的影響。

皮埃爾·布迪厄提出，場域是指在客觀限定的一個“位置”中諸客觀關(guān)系形成的一個網(wǎng)絡(luò)或者一種形構(gòu)，該位置中蘊(yùn)含了各種具有“有影響力的因素”的存在，該網(wǎng)絡(luò)或者形構(gòu)的行動受到諸多有影響力的因素的內(nèi)在制約。依據(jù)布氏場域理論，如果將看守所視為一個特殊場域，那么民商事會見權(quán)制度的建構(gòu)就不得不考慮各種影響因素。

（一）監(jiān)督因素。

1.檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)對看守所的工作監(jiān)督主要由監(jiān)所檢察機(jī)構(gòu)和瀆職犯罪偵查機(jī)構(gòu)承擔(dān)，前者對看守所的日常管理行為進(jìn)行監(jiān)督，后者對看守所在日常工作中發(fā)生的濫用職權(quán)犯罪行為、玩忽職守犯罪行為進(jìn)行偵查，如果認(rèn)為看守所工作人員的行為構(gòu)成犯罪的，將追究其刑事責(zé)任。其中，檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)構(gòu)的監(jiān)督之于看守所具有極為重要的影響，為了避免自己在工作中遭受到因履行職責(zé)被追究刑事責(zé)任的后果，看守所及其工作人員可能選擇風(fēng)險最小化的行動。

2.公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)。盡管看守所采取行政區(qū)劃+看守所的方式命名，其本質(zhì)或許并不是公安機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，然而，實然中的看守所仍然由公安機(jī)關(guān)管理，故公安機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)和督察機(jī)構(gòu)對看守所中發(fā)生的違反公安機(jī)關(guān)內(nèi)部管理規(guī)范的行為進(jìn)行監(jiān)督、查處，基于人性趨利避害的考量，看守所必然會避免實施觸發(fā)這一狀態(tài)出現(xiàn)的行動。

3.社會監(jiān)督機(jī)構(gòu)。基于信息公開需求設(shè)立的社會監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對公眾反饋的看守所在職責(zé)履行過程中侵害被羈押者權(quán)利的行為進(jìn)行監(jiān)督，盡管該監(jiān)督是柔性的，但是可能產(chǎn)生的后果卻是不可預(yù)期的，故看守所及其工作人員也會選擇避免消極后果出現(xiàn)的行動。

（二）司法機(jī)關(guān)。因被羈押者是關(guān)乎刑事案件的重要信息源而被司法機(jī)關(guān)高度重視，偵查機(jī)構(gòu)、公訴機(jī)構(gòu)對此的重視程度又大于審判機(jī)構(gòu)。被羈押者在與其近親屬、監(jiān)護(hù)人會見之后出現(xiàn)供述不穩(wěn)定的現(xiàn)象，這是偵查機(jī)構(gòu)和公訴機(jī)關(guān)高度關(guān)注的問題，由此可能觸發(fā)看守所及其工作人員的行為是否適當(dāng)?shù)恼{(diào)查。在欠缺相應(yīng)規(guī)則的背景下，看守所不得不盡可能避免該現(xiàn)象出現(xiàn)。

（三）民商事法律活動的主體及其權(quán)利輔助人。

1.民商事法律活動的主體。

（1）被羈押者。被羈押者涉嫌刑事犯罪被追究刑事責(zé)任，但其作為與刑事犯罪無涉的民商事活動主體，具有通過會見主張或者維護(hù)自己權(quán)利的需求。由于其人身自由已經(jīng)被剝奪，而且目前的規(guī)范中并不存在關(guān)于其主動要求會見的內(nèi)容，故其民商事會見要求對看守所及其工作人員沒有什么約束力。

（2）與被羈押者發(fā)生民商事活動的權(quán)利相對人。權(quán)利相對人因維護(hù)自身民商事權(quán)利而存在會見被羈押者的需求，但是，因并不存在其會見被羈押者的相應(yīng)規(guī)范，權(quán)利相對人之于看守所也不會產(chǎn)生什么影響。

2.權(quán)利輔助人。對于民商事法律活動的主體而言，其權(quán)利輔助人包含了專業(yè)的律師和被羈押者的近親屬、監(jiān)護(hù)人。

（1）被羈押者的監(jiān)護(hù)人、近親屬會見被羈押者雖然可以依據(jù)目前的規(guī)范申請，但基于前文所述的規(guī)范內(nèi)容的欠缺，其對看守所的約束力也非常有限。

（2）律師基于民商事法律活動而會見被羈押者的，因沒有相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整而不可能在正式的規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)對看守所、其他司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生影響。

（四）中國犯罪文化觀念的影響。盡管中國犯罪文化觀念因社會演變而理性的程度不斷增強(qiáng)，但是源于中國傳統(tǒng)文化將犯罪視為“邪惡”的內(nèi)在精神依然故我，對犯罪嫌疑人自由的剝奪、權(quán)利的克減仍然是“正?！爆F(xiàn)象。目前，犯罪嫌疑人權(quán)利保障強(qiáng)化的趨勢似乎正在逐漸被公眾接受，然而要求看守所及其工作人員克制源自文化血脈的正義感而對被羈押者的民商事權(quán)利保護(hù)等同于良善之人依然并非易事，因為“我們被如此生動地編織在這個世界里，以至于我們的知覺和理性經(jīng)常服從于我們的感覺。”[14]

五、民商事會見權(quán)制度建構(gòu)的主要內(nèi)容

“社會學(xué)問題首先是整個系統(tǒng)如何運(yùn)行、有何預(yù)設(shè)、靠什么結(jié)合為一體的問題?！盵15]看守所場域中民商事會見制度的建構(gòu)關(guān)涉到以看守所作為會見執(zhí)行單位的一系列內(nèi)容，故應(yīng)協(xié)調(diào)各種利益訴求，因為“多數(shù)決策規(guī)則并非任意對個人授予決策權(quán)；在所要決策的議題上具有中位偏好的個人才能獲得授權(quán)。”[16]。

（一）制度建構(gòu)的基本原則。

1.刑事訴訟的信息控制原則。刑事訴訟的價值追求和民商事活動的價值追求并不相同，對于犯罪嫌疑人或者被告人采取羈押的措施，其目的之一即是控制被羈押者的信息傳播[17]，避免妨礙訴訟的行為發(fā)生。因此，在民商事會見制度建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑事訴訟信息的控制。

2.安全原則。因看守所之于被羈押者的管理模式是約束——保護(hù)——信服[18]，故看守所對被羈押者負(fù)有保護(hù)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)避免其遭受到任何危及人身安全和生命安全的行為，同時對整個看守所的內(nèi)部秩序負(fù)有控制責(zé)任。因此，避免因民商事會見行為而發(fā)生危及安全的事件，是建構(gòu)民商事會見制度的重要原則。

3.人權(quán)保障原則。人權(quán)作為治國方法的主要特點是：“在承認(rèn)和保護(hù)個體利益和社會利益的前提下，通過設(shè)立、配置或調(diào)整個人與個人、個人與社會的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系來謀求社會的有序發(fā)展?！盵19]保障公民享有的人權(quán)是國家人權(quán)行動計劃的要求，在民商事會見制度中應(yīng)當(dāng)按照人權(quán)保護(hù)原則的要求，全面考量被羈押者及其輔助人、權(quán)利相對人及其輔助人以及他們與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、管理關(guān)系，盡可能協(xié)調(diào)各方利益。

（二）民商事會見制度的內(nèi)容。法律是“被理性發(fā)展了的經(jīng)驗，同時是被經(jīng)驗檢驗過的理性?！盵20]根據(jù)既往的立法經(jīng)驗，一項制度的建構(gòu)不可避免地包含實體和程序兩個方面。

1.實體內(nèi)容。

（1）會見權(quán)利主體。由民商事法律關(guān)系的基本模型可知，民商事會見的權(quán)利主體包含被羈押者、權(quán)利相對人。在經(jīng)過授權(quán)的背景下，會見主體可以擴(kuò)大至被羈押者和權(quán)利相對人的法律活動輔助人（主要是指民商事代理律師）；同時，為避免被羈押者因處于信息交流被控制的狀態(tài)而不能進(jìn)行民商事法律活動的授權(quán)，可以通過立法確定其近親屬、監(jiān)護(hù)人是特殊情況下的民商事會見的權(quán)利主體。

（2）會見的頻率與時長?！堵?lián)合國囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第37條規(guī)定“囚犯應(yīng)準(zhǔn)在必要監(jiān)視之下，以通信或接見方式，經(jīng)常同親屬和有信譽(yù)的朋友聯(lián)絡(luò)”。其中的“經(jīng)?！币辉~似乎已經(jīng)表明，會見的頻率限制不宜太嚴(yán)；同時考慮到民商事法律事務(wù)的復(fù)雜性，會見時長不宜限制得過短，以民商事法律關(guān)系、法律事實、證據(jù)確認(rèn)和解釋等信息交換充分為宜。

（3）會見時的秩序控制。為避免民商事會見可能對看守所正常監(jiān)管秩序產(chǎn)生過于劇烈的沖擊，會見時，看守所的工作人員應(yīng)當(dāng)在會見場所巡視，看守所應(yīng)當(dāng)同時制作同步錄音錄像。對民商事會見中傳遞可能妨礙監(jiān)管秩序物品的，應(yīng)當(dāng)及時予以制止、收繳，并保留必要的證據(jù)。

（4）會見時的信息交流控制。為避免民商事會見沖擊刑事訴訟的信息控制需求，民商事會見時，應(yīng)當(dāng)禁止涉及刑事案件的信息交流，應(yīng)當(dāng)以與刑事案件無關(guān)的民商事活動的證據(jù)確認(rèn)、事實描述、信息交換為限。同時，對交流信息是否屬于涉及刑事案件內(nèi)容的判斷責(zé)任，由刑事案件辦理機(jī)構(gòu)工作人員履行似乎更為適宜，因為看守所的工作人員并不了解刑事案件情況，也就不具備判斷民商事會見交流信息是否存在涉及刑事案件的基礎(chǔ)。為此，民商事會見時，應(yīng)由刑事案件辦理機(jī)構(gòu)工作人員在場監(jiān)督、監(jiān)視，發(fā)現(xiàn)涉及刑事案件的信息交流的，應(yīng)當(dāng)及時予以制止，并保留相應(yīng)的證據(jù)。

（5）處罰措施。對民商事會見中發(fā)生損害看守所監(jiān)管秩序的行為、妨礙刑事訴訟的行為，應(yīng)當(dāng)分別確定相應(yīng)的處罰措施。前者的性質(zhì)可以厘定為行政處罰，后者的性質(zhì)包含了行政處罰、刑事處罰兩種，對于故意通過民商事會見進(jìn)行刑事案件信息溝通而妨礙訴訟的，設(shè)置為刑事犯罪似乎較為妥當(dāng)。

2.程序內(nèi)容。

（1）申請的方式及其內(nèi)容。會見申請原則上由民商事會見權(quán)利人以書面方式提出，對于確屬無書寫能力的被羈押者，可以以口頭方式提出申請并由受理機(jī)關(guān)記錄在案。

（2）受理申請的機(jī)關(guān)。①申請的受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)定為刑事案件的辦理機(jī)關(guān)（包含刑事訴訟中各個環(huán)節(jié)的機(jī)關(guān)），會見權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)向受理機(jī)關(guān)提出民商事會見申請。②被羈押者提出民商事會見申請的，由看守所代為收執(zhí)并及時向刑事訴訟案件辦理機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交，同時應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)交情況告知被羈押者。

（3）會見申請的審批及權(quán)利救濟(jì)。刑事案件辦理機(jī)構(gòu)收到權(quán)利人提出的民商事會見申請之后，應(yīng)當(dāng)在一個相對較合理（七天之內(nèi)似乎可以考慮）的期限內(nèi)審查并書面答復(fù)是否準(zhǔn)許會見。①準(zhǔn)許會見的，應(yīng)當(dāng)出具準(zhǔn)許會見的許可文件。②不允許會見的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)文件中說明理由；對于不許可會見的，申請人可以向案件辦理機(jī)關(guān)申請復(fù)議或者向辦理刑事案件機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)申請復(fù)核；復(fù)核決定應(yīng)當(dāng)在收到申請并調(diào)取案卷結(jié)束后七個工作日內(nèi)作出；對于不允許會見的，妨礙民商事會見的情形消除后，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許會見。

（4）會見的審查與安排。①會見主體前往看守所會見被羈押者的，看守所應(yīng)當(dāng)對會見者的身份和所持的法律文件進(jìn)行審查。對民商事會見的權(quán)利人持有案件辦理機(jī)關(guān)許可會見的文件且會見的民商事律師持有律師事務(wù)所出具的公函和載明授權(quán)法律事務(wù)的授權(quán)委托書的，應(yīng)當(dāng)安排會見。②一般會見人持有身份證明文件和刑事案件辦理機(jī)關(guān)許可會見文件的，應(yīng)當(dāng)安排會見。③民商事會見應(yīng)當(dāng)在正常工作時間安排于看守所的律師會見室中進(jìn)行，同時開啟律師會見室的錄音錄像設(shè)備進(jìn)行同步錄音錄像。

（5）民商事會見的檔案保存?？词厮鶓?yīng)當(dāng)對民商事會見的文件、巡視記錄、監(jiān)管記錄、錄音錄像進(jìn)行妥善保管，如果民商事會見產(chǎn)生的后果觸發(fā)疑問的，該檔案材料將用于證明相應(yīng)的問題。

六、結(jié)語

在民商事活動作為社會活動主體主要活動的背景下，討論被羈押者處于刑事訴訟狀態(tài)時，在看守所場域中保護(hù)民商事活動法律關(guān)系主體權(quán)利的會見制度建構(gòu)，固然，“從符號學(xué)的視角看，權(quán)利并不是指世界上的事物或者其他物質(zhì)的實際存在物，而是法律與語言標(biāo)記，詞語和形象，符號和想象的純粹結(jié)合”，[21]看守所場域中民商事會見各種權(quán)利協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的制度建構(gòu)，或許是保障各種需要兼顧的利益的方式，也是促使民商事會見現(xiàn)實化的路徑。然而，從理論的探索到制度建構(gòu)本身就是一個時間不短的過程，將制度的內(nèi)容現(xiàn)實化為具體的行動，則需要公眾認(rèn)識逐漸趨同基礎(chǔ)上的不斷試錯。或許，本文的探索僅僅是試錯的一步。

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（責(zé)任編輯：杜文曌）

D925

A

1674-3040（2017）04-0052-07

2017-06-05

彭劍鳴，貴州警察學(xué)院法律系主任、法學(xué)教授，法學(xué)博士，主要研究方向為刑事法學(xué)。