王宏軍

(南開大學(xué) 周恩來政府管理學(xué)院，天津 300071)

20世紀(jì)80年代以前，不論是在經(jīng)濟的層面，還是在制度的層面，可以說知識產(chǎn)權(quán)都是一個默默無聞的小配角[1]185，但是今天看來其重要性卻非比尋常，在某種意義上，上至各國政要、商業(yè)巨子，下至艾滋病病人①由于治療艾滋病的藥物多受專利保護，為西方制藥公司所控制，且價格往往很高，因此知識產(chǎn)權(quán)國際保護的強弱，將直接影響到全球、尤其是發(fā)展中國家的，那些數(shù)量龐大的艾滋病患者，能否得到有效治療。當(dāng)然，這僅是一個象征性案例，實際上在整個國際醫(yī)藥領(lǐng)域，都存在類似的基本人權(quán)與藥物專利權(quán)的沖突問題。、普通網(wǎng)民，都可切身感受到該權(quán)利不同程度的影響。雖然知識產(chǎn)權(quán)幾乎影響到當(dāng)今社會的每一個人，但反過來看，卻并非每一個人都能對該權(quán)利施加等同的影響。

典型者如在1993年，雖然作為知名學(xué)者，但也不過一介書生的達沃豪斯，曾經(jīng)采訪過時任世界知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟總裁的史密斯。采訪中，史密斯曾經(jīng)對達沃豪斯直言：“因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)，那個人應(yīng)該進監(jiān)獄”，但在達沃豪斯看來，他卻是一個備受尊重的韓國商人，看似不應(yīng)遭受牢獄之災(zāi)。可見，有關(guān)該韓國商人應(yīng)否進監(jiān)獄，在采訪發(fā)生的當(dāng)時，至少存在著兩種迥異的看法，然而，它們對知識產(chǎn)權(quán)立法的影響卻明顯不同，因為僅在一年后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱TRIPs協(xié)定)達成，史密斯的觀念成為了法律，而達沃豪斯的觀念至今仍少人問津。[2]21-22由此典型實例不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵是誰屬于“重要”的社會成員②就能夠左右知識產(chǎn)權(quán)本輪擴張而論，所謂“重要”的社會成員，其實并不像人們一般所想象的那么多，達沃豪斯曾經(jīng)引用美國高級貿(mào)易代表的原話，“決定TRIPs協(xié)議命運的，可能也就不超過50個人”。 參見彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯維特：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第10頁。，以及成員間就所亟需的知識產(chǎn)權(quán)法，尤其對作為該法前提與核心的權(quán)利觀念，能否達成某種新的共識。①作為芝加哥經(jīng)濟學(xué)派的大師級人物，奈特教授曾經(jīng)發(fā)表過如下的廣義法律觀點，社會過程的核心在于立法與變法，而其中的法律，不僅包括成文法，也包括習(xí)慣法和道德，從這些法律的生成過程來看，首先是在某一個具體社會中形成了某種重要性，其次社會中的重要社會成員對于該重要性能達成共識，最后是所達成的共識完成了外顯過程，便成為了法律。著名學(xué)者汪丁丁對于奈特觀點的理解是，社會之所以能夠維系自身，不是因為其表現(xiàn)出來的整體性，對社會而言具有多么強烈的約束，而是因為它的社會成員能夠在社會交往中，不斷達成被他們所感受到的重要性的共識。參見汪丁?。骸侗P旋的思想》，北京三聯(lián)書店出版社2009年版，第197-198頁。依據(jù)這些理論，在一個具體社會中，某種思想觀念的命運如何，或者說能否從中生成一個共識，與其說取決于某原始觀念與真理的遠近，倒不如說取決于某種觀念生產(chǎn)的權(quán)力機制，因此，作為立法變化的觀念前提，最為關(guān)鍵的是，發(fā)言者是否被認(rèn)可為重要的社會成員，以及他的發(fā)言在多大程度上能夠轉(zhuǎn)化為共鳴。一旦如此的權(quán)利觀念更新得以完成，那么小到那位不幸的韓國商人應(yīng)否該進監(jiān)獄，大到是否要在國際上推行知識產(chǎn)權(quán)全面擴張，所需要的法律制度調(diào)整便會隨后而至。

如果說對于每一種社會變革而言，“觀念的力量都不可小瞧”[3]61，那么就其中的法律工具運用，再具體到所涉知識產(chǎn)權(quán)的立法選擇，該判斷無疑也可成立。因此，雖然知識產(chǎn)權(quán)國際擴張紛繁復(fù)雜，但與既有研究側(cè)重于法律規(guī)則演變分析不同，對其進行理解及解釋的最重要線索之一，便是應(yīng)高度關(guān)注那些“重要”社會成員的權(quán)利觀念，同時往往也是一個社會的主流權(quán)利觀念，在該擴張進程中究竟發(fā)生了如何的嬗變。進而，鑒于權(quán)利觀念變化的復(fù)雜性，并不亞于法律規(guī)則演變本身，因此有必要從中選擇三個關(guān)鍵點，即權(quán)力前提、權(quán)利性質(zhì)和授權(quán)方式，作為理論分析的對象，以期能實現(xiàn)以點帶面，或說以簡馭繁的解釋效果。此外，本文的理論意義主要在于，從某種程度上看，我們目前的各種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利觀念，就像我們的制度一樣，同樣是深受域外主流權(quán)利觀念的影響，因此為了能更好理解“我們”的觀念，首先亟需認(rèn)真對待“他人”的觀念及其演變。

一、從獨立保護到有限主權(quán)

由于作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，各種創(chuàng)新知識皆具公共物品的基本屬性，并且由于在目前的信息時代和全球化背景下，這些知識還實為真正意義上的全球性公共物品，這就使得不論是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，還是對該權(quán)利的執(zhí)法保護，勢必會突破一國的界限，因此知識產(chǎn)權(quán)就成為了一種“具有很突出國際性質(zhì)的權(quán)利”。[4]256由知識產(chǎn)權(quán)的國際性所決定，協(xié)調(diào)各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的國際法，自19世紀(jì)末期得以創(chuàng)制，并在隨后的200余年中獲得了長足發(fā)展。在TRIPs協(xié)定產(chǎn)生之前，在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱巴黎公約)、《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》等重要的知識產(chǎn)權(quán)國際法中，無一例外都確立了“獨立保護”的基本原則，從深層的國際法原理上看，顯然是對各國公認(rèn)的國家主權(quán)原則，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護領(lǐng)域的局部落實。

然而，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)國際法發(fā)展到TRIPs協(xié)定時代，上述獨立保護的基本原則，基于以下三點原因，事實上已經(jīng)被極大的削弱。一是因為該協(xié)定沿用了《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱GATT)的貿(mào)易爭端解決機制，與之前的知識產(chǎn)權(quán)國際法相比較，其無疑是具有了更明顯的強制性。二是經(jīng)由該協(xié)定，知識產(chǎn)權(quán)國際保護水準(zhǔn)得到了全面提升，主要表現(xiàn)在客體范圍不斷擴大，保護期限日漸延長，權(quán)利內(nèi)容持續(xù)豐富等諸多方面。三是該協(xié)定切實強化了保護知識產(chǎn)權(quán)的各種舉措，廣泛涉及了民事、行政、刑事執(zhí)法程序，以及臨時和邊境執(zhí)法措施等各個方面，而在傳統(tǒng)上，這些事項歷來都屬于某國內(nèi)部的主權(quán)管轄領(lǐng)域。

從立法政治學(xué)的視角看，由于就任何法定權(quán)利的演變與固定而言，其無疑都要取決于在先所進行的相關(guān)政治權(quán)力博弈，并且該博弈還往往會受到重要社會成員的深刻影響，因此都存在一個根本性的權(quán)利的“權(quán)力前提”問題。[5]83具體到TRIPs協(xié)定對整個國際社會的上述權(quán)利安排，類似問題當(dāng)然也會存在，只不過在國內(nèi)立法中的重要社會成員，已經(jīng)被國際立法中的重要成員國所取代，并且，在后者之間就相應(yīng)的“權(quán)力前提”，顯然已達成了一個全新的立法理念，即對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，至少在那些重要的成員國看來，顯然是要優(yōu)位于其它成員國的國家主權(quán)，或者也可稱之為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“有限主權(quán)論”。①自19世紀(jì)以來，西方列強出于侵略擴張的需要，紛紛要求限制主權(quán)，甚至取消主權(quán)，尤其是在二戰(zhàn)后的非殖民化斗爭中，面對民族解放和國家獨立的潮流，西方國家從國家主權(quán)的創(chuàng)立者，紛紛轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑鳈?quán)的取消者，“取消主權(quán)”、“限制主權(quán)”等成為西方學(xué)界主流學(xué)說。參見彭澎：《駁“有限主權(quán)論”及“民族國家的終結(jié)”》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第4期。雖然歷史已經(jīng)證明，各類有限主權(quán)論從未獲得真正成功，但或許很難否認(rèn)的是，恰是在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的“權(quán)力前提”問題上，首先促成了從獨立保護到有限主權(quán)的觀念嬗變，才為TRIPs協(xié)定的全新制度建構(gòu)提供了必要條件。當(dāng)然，該觀念嬗變并非能憑空產(chǎn)生，這不僅是因為發(fā)展中國家“有求于人”的境況，尚未得以根本性地扭轉(zhuǎn)，而且還因為TRIPs協(xié)定的達成，事實上也離不開對既有國際法秩序的路徑依賴。

以1990年代中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)問題為例，一方面，美國的軟件等知識產(chǎn)權(quán)利益在中國遭受了嚴(yán)重侵害，亟需中國政府為之提供有效保護，而另一方面，中國的商品出口又離不開美國的大市場，因此必須要保住最惠國待遇的談判底線，正是由于中美雙方在經(jīng)濟上互有所求，才能夠最終達成四個知識產(chǎn)權(quán)方面的雙邊備忘錄。②對中美之間四個知識產(chǎn)權(quán)備忘錄的詳盡締結(jié)過程、內(nèi)容以及影響等，參見凌金鑄：《知識產(chǎn)權(quán)因素與中美關(guān)系：1989-1996》，上海世紀(jì)出版集團2007年版，第102、145、199、221等頁。就像有西方學(xué)者所指出的，中國引進知識產(chǎn)權(quán)法的根本動機，是來自對外開放政策的驅(qū)使，中國需要對外貿(mào)易、吸引外資，以及從西方獲取所亟需的技術(shù)和設(shè)備，而這一切能夠?qū)崿F(xiàn)的前提是，需要滿足西方國家對保護知識產(chǎn)權(quán)的要求。③轉(zhuǎn)引自曲三強：《被動立法的百年輪回——談中國知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程》，《中外法學(xué)》1999年第2期。另從當(dāng)時美國政府外交政策的視角來看，中國如何保護在華美國公司的知識產(chǎn)權(quán)利益，幾乎成為維系兩國經(jīng)貿(mào)關(guān)系，以至于雙邊關(guān)系正常發(fā)展的關(guān)鍵。即便是在1989年，布什政府仍明確表示，對中國內(nèi)部事務(wù)的關(guān)注，不會超過知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)。1994年克林頓政府也表示，中美兩國之間最主要的摩擦，并非是人權(quán)問題，而是來自貿(mào)易領(lǐng)域，尤其是版權(quán)侵害問題等。當(dāng)時的美國政府的信念是，獲得保護的關(guān)鍵在于通過新的立法，在必要的時候要借助于施壓。[6]124

再比如，目前在全球知識產(chǎn)權(quán)保護的問題上，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的影響已遠非從前，居于主導(dǎo)位置的顯然是世界貿(mào)易組織(以下簡稱WTO)，然而該組織的決策機制存在諸多痼疾，這使得少數(shù)發(fā)達國家實際上掌控著“游戲規(guī)則”的制定權(quán)。具體來看，雖然有若干發(fā)展中國家，因無力負(fù)擔(dān)國際談判的高昂成本，致使其無法參與相關(guān)國際規(guī)則的制訂，但即便是那些負(fù)擔(dān)得起的主要發(fā)展中國家，卻也未必能夠發(fā)揮實質(zhì)性的影響。這至少是因為，在WTO的決策體系內(nèi)，存在著一個難以調(diào)和的嚴(yán)重矛盾，即：一方面，WTO表現(xiàn)為高度法治化，尤其是可以通過特殊的爭端解決機制，造成事實上的準(zhǔn)強制執(zhí)行的后果；但另一方面，其在制定規(guī)則時，卻又表現(xiàn)出過分的隨意性，因其大量沿襲了從GATT而來的非正式?jīng)Q策和談判程序，而恰是這些“潛規(guī)則”才實屬第一位重要。[7]192因此，雖然WTO在議事程序上存在著諸多民主的外觀，但深入去看，其決策機制不但能清楚地反映出少數(shù)發(fā)達國家，與廣大發(fā)展中國家在國際權(quán)力上的失衡，而且隨著該機構(gòu)的立法影響日益擴大，既有的權(quán)力失衡還很可能會進一步加劇。

二、從壟斷特權(quán)到至上私權(quán)

從歷史起源及權(quán)利性質(zhì)上看，國內(nèi)外學(xué)界公認(rèn)的是，知識產(chǎn)權(quán)并非是類似所有權(quán)的自然權(quán)利，而是屬于當(dāng)時各種封建特權(quán)中的一種，這種特權(quán)或是由君主授予，或是由封建國家授予，或是由代表君主的地方官吏授予。[8]2到了英國1623年的《壟斷法規(guī)》時代，各種封建特權(quán)大多已被法律所禁止，雖然由于能促進技術(shù)進步，作為特權(quán)之一的專利權(quán)被保留下來，但法律所設(shè)置的前提條件是，該特權(quán)不能損害到相關(guān)公共利益。1709年的《安妮法》同樣取消了出版業(yè)中的封建特權(quán)，但賦予作者的版權(quán)也并非某種絕對權(quán)利，而是必須要受制于“研究學(xué)問”等更長遠的公益性目標(biāo)?？梢?，在近代英國知識產(chǎn)權(quán)法的創(chuàng)制者看來，即便發(fā)明家和作家付出了勞動并應(yīng)獲得獎勵，但依據(jù)“上帝的安排”和王國基本法，他們最多只能期望得到某種暫時的優(yōu)勢，實質(zhì)上只是一種“臨時特權(quán)”。[9]32,42-43與那些較為純粹的自然權(quán)利，比如所有權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)所能享受的法律待遇，自始就存在著根本性不同，并因此，也就不能將當(dāng)時更為成熟的所有權(quán)制度，平移至對該新型權(quán)利進行調(diào)整。

自19世紀(jì)50年代始，原本雜亂無章的專利法、外觀設(shè)計法、著作權(quán)法以及商標(biāo)法等，在之后大約半個世紀(jì)的時間跨度內(nèi)，經(jīng)歷了“緩慢、偶然、復(fù)雜”的合并與鞏固，并最終形成了一個獨特的法律部門、即現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法，其顯著的整體變化是，立法者從重視創(chuàng)造性勞動轉(zhuǎn)向更為關(guān)注該勞動的經(jīng)濟與社會價值，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)的“二分法”得以固定，以及對無體財產(chǎn)的管理普遍運用登記制度等。雖然從前現(xiàn)代法轉(zhuǎn)向其現(xiàn)代形式的整個過程，歷時較長且頭緒繁多，但在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利性質(zhì)的判斷上，與前述“臨時特權(quán)”的傳統(tǒng)觀點相比，當(dāng)時的主流觀點卻并無實質(zhì)性的差異。以專利法為例，典型者如Belper勛爵的如下評論，即一個發(fā)明人對于其發(fā)明，并不擁有一種自然的或原始的一種壟斷權(quán)，專利權(quán)的存在只能以公共效用為依據(jù)進行辯護等。[10]117-119,189-193,207甚至還存在著更為嚴(yán)厲的各種批評，《經(jīng)濟學(xué)家》雜志在1851年對此進行了很好的總結(jié)，即專利法授專有權(quán)于發(fā)明者，明禁令于更多的他人，專有權(quán)對發(fā)明的抑制作用已超過其促進作用，不管專利權(quán)人多么受益，但從社會的整體情形來看，卻不會從中真正受益等。①轉(zhuǎn)引自[英]英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》(中文word版)，倫敦，2002年，第18頁。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會網(wǎng)：http://www.iprcommission.org/graphic/Chinese_Intro.htm.，2017年9月23日訪問。

概括而言，除了圍繞保護是否會阻礙國際自由貿(mào)易的激烈爭議外，當(dāng)時對各種知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)持懷疑立場的觀點，不論是在英、法等制度發(fā)源地國家，還是在瑞士、荷蘭等其它中小國家，其立論多是出于如下?lián)鷳n，即鑒于知識產(chǎn)權(quán)實具壟斷特權(quán)本性，因此如果處置不當(dāng)，則極有可能會對相關(guān)公共利益造成嚴(yán)重威脅。進而，隨著在同一時期《巴黎公約》等相關(guān)國際法得以創(chuàng)建，以及知識產(chǎn)權(quán)向更多西歐以外的國家擴散，上述擔(dān)憂也隨之?dāng)U散開來，并對這些國家的相關(guān)立法產(chǎn)生了更大影響。這些影響集中表現(xiàn)為，那些19、20世紀(jì)處于經(jīng)濟追趕階段的國家，大多都自覺接受了，更確切地說，是“自由選擇”了前述傳統(tǒng)觀念，即知識產(chǎn)權(quán)“首先”是一種內(nèi)含明顯威脅性的壟斷特權(quán)。進而，就國家所應(yīng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任而言，自然也就是應(yīng)代表相關(guān)公共利益，通過妥善安排本國諸項知識產(chǎn)權(quán)，以期從制度上最大限度地，對各種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、尤其是那些來自外國者能形成有效制約，必要時甚至要運用反壟斷法等市場競爭法進行嚴(yán)格制裁。典型者如美國，自1917年最高法院撤消了提升專利權(quán)的A.B.Dcik案之后，不但產(chǎn)生出了一般性的“專利權(quán)濫用”的法律概念，而且還出現(xiàn)了一個嚴(yán)格約束專利權(quán)的，長達75年之久的反托拉斯法的時代等。[11]64

然而，隨著TRIPs協(xié)定將知識產(chǎn)權(quán)明確規(guī)定為私權(quán)，以及如前文所述，隨著該協(xié)定所帶來的三個主要制度變化，不論是在草創(chuàng)階段對該權(quán)利與所有權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，還是在現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中對該權(quán)利特權(quán)屬性的一再強調(diào)，如今都已受到有意或無意的遮蔽，反倒是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)定位，更準(zhǔn)確地說，是一種明顯的“所有權(quán)化”趨勢，卻在很大程度上得到了不斷加強。這就使得一方面，那些居于知識創(chuàng)新領(lǐng)導(dǎo)地位的西方發(fā)達國家，以及微軟等知識型大公司的利益得到了更好維護，但另一方面，那些西方國家中的中小型知識創(chuàng)新公司，尤其是居于國際生產(chǎn)鏈條下游的發(fā)展中國家，以及這些國家中以模仿創(chuàng)新為主的民族企業(yè)，不但要支出更多的知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)成本，并且其在后創(chuàng)新行為或是模仿創(chuàng)新行為，也都必將會受到先來者“合法”的嚴(yán)格控制。②對此，有西方學(xué)者評論道，“TRIPs協(xié)定是為滿足跨國知識資本的利益制定的，很少有人會不同意這種意見”。參見羅納德·V. 貝蒂格：《版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟學(xué)》，沈國麟、韓紹偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第230頁。除了南北差距很可能會進一步加劇之外，再就各成員國及消費者的一般情形來看，從壟斷特權(quán)到至上私權(quán)定位的轉(zhuǎn)化，無疑已使各國所承擔(dān)的“主要”國家責(zé)任發(fā)生了重大改變，主要表現(xiàn)為從原本可以自主決定是否要嚴(yán)格監(jiān)督，轉(zhuǎn)向了幾乎是必須且全球劃一的嚴(yán)格保護，各國所需承擔(dān)的國際保護義務(wù)，所需負(fù)擔(dān)的執(zhí)法經(jīng)濟成本等，以至于各國廣大消費者的知識商品消費支出等，也都必將會大幅度地攀升。①學(xué)者馮象就此指出：“對于技術(shù)文化輸入地的廠商和消費者來說，知識產(chǎn)權(quán)每一次‘進步’，都可能意味著知識產(chǎn)品壟斷范圍的擴張和生產(chǎn)、銷售乃至社會福利成本的高揚”。參見馮象：《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，第94頁。雖然在有些學(xué)者看來，在私權(quán)“稱謂”的背后，知識產(chǎn)權(quán)仍然還是，且也只能是一種帶有危險性的特權(quán)，甚至在現(xiàn)行TRIPs協(xié)定體制下，還極有可能存在催生超級霸權(quán)國家的更大危險。②一旦知識財產(chǎn)的全球保護系統(tǒng)形成，那些少數(shù)國家可能就會利用全球財產(chǎn)系統(tǒng)，來獲得控制其他國家的某種永久優(yōu)勢或霸權(quán)，并且，允許對經(jīng)濟上的重要抽象物的所有權(quán)存在的全球保護制度，會帶來產(chǎn)生超級霸權(quán)國家的危險，進而，不僅僅是對經(jīng)濟上重要客體的霸權(quán)，而且，至少潛在地、還包括對當(dāng)?shù)匚幕腕w的霸權(quán)，最后，實力雄厚的跨國公司，可能會試圖通過勸說一個超國家機構(gòu)提高已經(jīng)存在的抽象物的保護程度這樣簡單的策略，來提高自己的收益。參見彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，北京商務(wù)印書館2008年版，第200-201頁。

三、從保守限權(quán)到激進授權(quán)

雖然從整體上看，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系構(gòu)成無疑十分龐雜，但是經(jīng)由一定的理論抽象，或可將各部單行法中所規(guī)定的諸多具體權(quán)利，比如專利法所規(guī)定的制造權(quán)與銷售權(quán)、首次銷售權(quán)等，著作權(quán)法所規(guī)定的復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，高度抽象為主要是“復(fù)制權(quán)+銷售權(quán)”的有機結(jié)合。具體來看，復(fù)制權(quán)的功能在于，通過將智力成果與相關(guān)載體相結(jié)合，以實現(xiàn)從原有的“一個”，衍生出完全一樣的“多個”，或是不同程度相近似的“多個”，這樣就能滿足廣泛的市場所需；而銷售權(quán)的功能則在于，經(jīng)由對銷售或提供行為的首次控制，將各種知識商品從權(quán)利人手里有償交付給消費者，以實現(xiàn)權(quán)利人對市場利潤的追求。很顯然，對復(fù)制權(quán)的控制，不但是銷售權(quán)能否實現(xiàn)的前提，而且在整個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系中，復(fù)制權(quán)實占據(jù)著一個基礎(chǔ)或說樞鈕的位置，在某種意義上，復(fù)制權(quán)相對于知識產(chǎn)權(quán)的重要性，大體可類比占有權(quán)相對于所有權(quán)的重要性，因此，循著復(fù)制權(quán)的理論線索，就有可能把握住整個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系。

正是由此理論線索出發(fā)，英國學(xué)者David曾以著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)為例，對其所“象征”的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)方式的觀念嬗變，進行過對比式的詳盡分析。例如在19世紀(jì)，只有完全的“逐字”復(fù)制，才能被認(rèn)為是復(fù)制，翻譯顯然不屬復(fù)制，因為法官認(rèn)為，不論是哪種外文版，也不論是在誰看來，可以說一點兒都不像英文版。同理，當(dāng)一幅繪畫作品的版權(quán)人，控訴他人未經(jīng)授權(quán)，對其作品進行舞臺造型表演時，法官也否認(rèn)了復(fù)制的存在，因為只要“試著把它掛在墻上看看”，就會發(fā)現(xiàn)將兩種情形相等同十分荒謬等。然而自20世紀(jì)初以來，上述的翻譯和造型表演等，皆被視為構(gòu)成對在先作品的復(fù)制，因此應(yīng)受相關(guān)權(quán)利人的控制。到了20世紀(jì)末的信息時代，法官對于復(fù)制和權(quán)利人的“同情”不斷深化，不但在電腦中安裝或使用任何程序被認(rèn)為是典型的復(fù)制，而且整個上網(wǎng)過程也被理解為充斥著各種復(fù)制，即便是那些臨時復(fù)制，或者僅是由于技術(shù)原因的復(fù)制、如瀏覽網(wǎng)頁，甚至哪怕是退出網(wǎng)站時自動刪除了這些復(fù)制件等，也都屬于可被權(quán)利人控制的復(fù)制范圍。③對以上典型實例，請參見David Vaver：《知識產(chǎn)權(quán)的危機與出路》，李雨峰譯，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期。

如果說在19世紀(jì)，法官的典型推理模式是，“試著把它掛在墻上看看”，那么到了今日則轉(zhuǎn)變?yōu)?，?秒鐘的網(wǎng)頁瀏覽難道不是復(fù)制”，在對復(fù)制的范圍或形式的認(rèn)定上，幾乎可說是已拆掉了一切藩籬。既然在版權(quán)法中，可以如此自由寬泛地理解復(fù)制，那么在專利法中，將方法專利延伸至那些使用該方法直接獲得的產(chǎn)品，將專利保護擴展至對進口專利產(chǎn)品的控制等，在商標(biāo)法中，將獨占注冊商標(biāo)延伸至禁止他人作為商號或域名使用，將對馳名商標(biāo)的保護擴展至非注冊情形或非同類商品上等，也就不難發(fā)現(xiàn)實質(zhì)上是出自大致相同的邏輯。擴展來看，在下列核心制度問題上，諸如哪些客體可以得到知識產(chǎn)權(quán)保護，應(yīng)該采取如何更有效的保護措施，來自外國的創(chuàng)新者應(yīng)享有如何待遇等，有關(guān)法律決策者的授權(quán)觀念也都發(fā)生了明顯變化，只不過在面臨強化、適度與弱化保護等多種選擇時，最終的結(jié)果大多是強化保護成為了首選，正是基于諸如此類觀念上的集腋成裘，實質(zhì)是觀念上的路徑依賴，以致從今日情形來看，顯已形成一個新的觀念條件反射，即一提到知識產(chǎn)權(quán)，立即就會反映出要強化授權(quán)和保護，而不大可能還會存在另一種或另二種可能。如果說在整個18、19世紀(jì)，也包括在20世紀(jì)的前半葉，雖然從授權(quán)上看，知識產(chǎn)權(quán)也經(jīng)歷了擴張，但其擴張的步伐較為緩慢，相關(guān)的法律決策者，一般也都表現(xiàn)出職業(yè)所必需的樸實、謹(jǐn)慎、保守等素養(yǎng)，甚至偶爾還會流露出機智的詼諧，那么自20世紀(jì)后半葉始，知識產(chǎn)權(quán)在西方發(fā)達國家、尤其是在美國，并進而在整個國際社會的擴張則明顯加快。若較為形象地說，在知識產(chǎn)權(quán)法律界，原本占據(jù)優(yōu)勢的保守分子，如今大多已被激進立法者所取代，而后者所奉行的授權(quán)觀念，或可簡單概括為沒有最強、只有更強。

然而，任何事物都不能走極端，對知識產(chǎn)權(quán)的激進授權(quán)也應(yīng)接受反思，因論文篇幅有限，在此僅從理論上做簡要提示。從一般法理上看，權(quán)利及其話語的日漸增多，未必就不會產(chǎn)生某種消極作用，因為它們會促進不切實際的期盼，會加劇既有的社會沖突，會遏制能夠形成合意、和解，至少會忽略能夠發(fā)現(xiàn)共同基礎(chǔ)的對話等。[12]18并且，為遏制各種民事侵權(quán)行為，人們自然會期望降低刑罰門檻，或借助于不斷強化民事責(zé)任，并進一步會切實推行這些嚴(yán)格的法律，但如果這些措施日趨極端化，則并不能排除會引發(fā)適得其反的后果，即誘使更大規(guī)模的侵權(quán)行為的新增，而這原本是希望通過強化法律所欲避免的。①喬治·J·斯蒂格勒曾言：“重刑罰的邊際威懾是非常小的，甚至?xí)m得其反，如果對犯有輕微傷害罪和謀殺罪的罪犯都處以死刑，那么刑罰對謀殺罪就沒有邊際威懾，如果對偷了5美元的小偷給與砍手之罰，他寧愿去偷5000美元”。轉(zhuǎn)引自吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)基本制度的經(jīng)濟學(xué)思考》，《法學(xué)》2000年第4期。再從知識產(chǎn)權(quán)的法理上看，如上所述，從抽象意義上所理解的復(fù)制權(quán)，實為整個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系的樞紐，對于權(quán)利人而言，其必然會力促復(fù)制權(quán)向更大范圍不斷延伸，但如果反過來看，當(dāng)發(fā)生了相關(guān)侵權(quán)行為，實際上首先是說，侵權(quán)者對作品、發(fā)明、注冊商標(biāo)等所進行的“復(fù)制”，并未得到權(quán)利人的授權(quán)，在相對應(yīng)的抽象意義上，法律決策者將這些非法復(fù)制行為，一般都?xì)w結(jié)為廣義的“盜版”行為，并進而通過借喻、比擬、聯(lián)想等各種解說，將其與對普通財物的“盜竊”相互混同，這可謂是知識產(chǎn)權(quán)法最重要的法理之一。然而在有些學(xué)者看來，該“法理”的說服力卻殊值懷疑，因為并不難發(fā)現(xiàn)，在復(fù)制他人知識財產(chǎn)，與取走他人有體財產(chǎn)之間，不能不說存在著“天壤之別”，但這一巨大區(qū)別卻被成功地掩蓋了，實際上通過巧妙地借用無疑具有貶義的“盜版”一詞，來刻意描述未經(jīng)授權(quán)的各種復(fù)制行為。[13]8-9

四、結(jié)語

總體上看，本文也屬于對知識產(chǎn)權(quán)國際擴張的學(xué)理解釋，但與既有研究側(cè)重于法律規(guī)則演變分析不同，筆者認(rèn)為，與其說該擴張主要是一種全新的“規(guī)則”建構(gòu)，毋寧說其首先是，由重要社會成員所引發(fā)的，一種全新的權(quán)利“觀念”建構(gòu)，而規(guī)則演變不過是在先觀念演變的外化和固化，循此理論進路，本文得出了上述三個主要權(quán)利觀念嬗變的結(jié)論。然而最后有必要澄清以下三點：一是本文主旨在于從歷史的視角，對相關(guān)權(quán)利觀念的嬗變進行事實解釋，指出在先與在后觀念的存在及其不同，雖然筆者也在局部進行了價值判斷，但兩類觀念相比究竟誰優(yōu)誰劣，尤其如何在二者間界定更為公平的“度”，無疑尚需全面及深入研究。二是不論國外抑或國內(nèi)，都有人不斷提出應(yīng)提升知識產(chǎn)權(quán)教育，以培養(yǎng)與本輪知識產(chǎn)權(quán)擴張相匹配的權(quán)利觀念，然而除了“從制度到觀念”的向后培養(yǎng)外，無疑也有必要放開對“觀念影響制度”的向前詢問，并且該詢問能否充分進行，或許還是向后培養(yǎng)能否成功的關(guān)鍵。三是自2014年以來，隨著微軟、高通等知識型大公司相繼受到反壟斷調(diào)查①工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局：《國家工商總局專案組對微軟公司進行反壟斷突擊檢查》，http://www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201407/t20140729_147122.html.，2017年9月23日訪問。，以及對其壟斷得以積聚的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)進行深刻反思，比如在一位從業(yè)20多年的信息安全專家看來，作為全球第二大經(jīng)濟體，中國幾乎是赤身裸體地，站在已經(jīng)武裝到牙齒的美國“八大金剛”面前，這八家公司不但占據(jù)了龐大的市場份額，而且也掌控著核心的軟件與專利技術(shù)等②這八家美國公司依次是，微軟、思科、高通、IBM、Google、英特爾、蘋果、Oracle。參見孫宏超：《審查思科》，《中國經(jīng)濟和信息化》2012年第22期。，以致如下一種理想意義上的，貫徹“平衡”基準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利觀念，即至少應(yīng)兼顧歷史與現(xiàn)實、國際與本土、保護與規(guī)制等，也有望逐漸恢復(fù)其應(yīng)有的理論活力。

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