周友軍

(北京航空航天大學 法學院,北京 100191)

一、《民法總則》中法源制度的發(fā)展

民法的法源，也稱為民法的淵源，是指民法的具體表現(xiàn)形式。這里所說的“民法”并不限于制定法，而是指所有具有法效力的規(guī)范。[1]1-2

我國《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！边@是《民法總則》就法源所作的規(guī)定，其在法律適用中具有重要意義。

與《民法通則》第六條相比，《民法總則》第十條沒有再將國家政策作為民法的法源，這一做法具有重要意義。所謂“國家政策”，是指國務院以及有關部委頒發(fā)的關于在一定時期內為實現(xiàn)一定任務而制定的規(guī)范性文件。①但是，最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)第六條卻認為，國家政策僅僅可以作為裁判說理的依據(jù)。筆者認為，《民法總則》廢止國家政策作為民法的法源，契合國家治理現(xiàn)代化、法治化的需要。理由主要在于：其一，國家政策的本質就是依據(jù)統(tǒng)治者的意志來管理社會的一種手段或工具。[2]“靠政策治理的實質是一種人治”[3]，在我國《憲法》明確了依法治國基本方略的背景下，不宜將政策作為民法的淵源。其二，從我國司法實務來看，《民法通則》第六條中關于國家政策規(guī)定的適用頗為混亂，誤用、濫用的判決屢見不鮮。[4]其三，從最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》來看，其也已經否認了國家政策可以作為裁判的直接依據(jù)。②最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！?第六條規(guī)定 : “對于本規(guī)定第三條 (刑 事裁判文書)、第四 條(民事裁判文書)、第五條(行政裁判文書) 規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！?/p>

《民法總則》第十條還增加了習慣(實際上是習慣法)作為民法的法源。這一規(guī)定是我國長期司法實踐經驗和立法經驗的總結。在建國初期，最高法院西南分院就曾以解釋承認法官可以用習慣法補充法律漏洞，作為裁判案件的依據(jù)。①1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》中指出：“如當?shù)赜辛晳T，而不違反政策精神者，則可酌情處理?！蔽覈恍┓芍幸舱J可習慣法可以作為法的淵源。②例如，我國《物權法》第八十五條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！?/p>

《民法總則》增設習慣(實際上是習慣法)作為法源的意義主要在于：第一，這契合比較法上普遍的做法。在現(xiàn)今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規(guī)定，不承認習慣法為法源的觀念已經沒有了存在的空間。[5]306第二，這有助于實現(xiàn)判決的可接受性。這是法律為人們接受的前提，也是減少交易成本、形成穩(wěn)定預期的前提。習慣法以法律共同體中的長期實踐為前提，而且此種習慣必須以法律共同體的普遍的法律確信為基礎。[6]106既然是人們的共同習慣，以其作為裁判依據(jù)，就有助于實現(xiàn)判決的可接受性。第三，這有助于避免法律的僵化和填補法律的空白。我國幅員遼闊，地區(qū)差異較大。這些都要求我們應當較多地尊重習慣，只要不與法律和公序良俗相違背即可。習慣法的認可，可以使社會規(guī)范進入法律，使法律能夠與社會同步發(fā)展，進而避免法律的僵化和填補法律的空白。例如，在一些少數(shù)民族聚居區(qū)，往往存在其民族的習慣法，這些習慣法可以作為民法的法源。再如，公眾人物人格權受限制規(guī)則，經過范志毅賭球案、楊麗娟訴南方周末案等，已經可以被認可為習慣法，就應當作為法源，從而填補我國法律的空白。

遺憾的是，如果法律沒有規(guī)定，也沒有習慣法時，將以何者作為民法的法源，《民法總則》并沒有給出明確的答案。從法制史的角度觀察，1907年的《瑞士民法典》反思實證主義和法典主義的局限，在其第一條承認法典的不完美性，明確了制定法、習慣法作為民法的法源，同時賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時，立于立法者的地位造法的權力。③參見蘇永欽：“民法第一條的規(guī)范意義”，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第5頁。這一做法適應了社會發(fā)展的需要，也被一些國家和地區(qū)繼受。例如，舊中國民法就借鑒了《瑞士民法典》的經驗④參見蘇永欽：“民法第一條的規(guī)范意義”，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第5頁。，于第一條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！薄俄n國民法典》第一條也有類似規(guī)定。⑤《韓國民法典》第一條規(guī)定：“關于民事，如無法律規(guī)定，依習慣法；如無習慣法依法理。”

有學者認為，如果制定法和習慣法不足以因應的，則應當適用民法的基本原則。筆者認為，這一做法是對我國司法實踐經驗的總結，也有一定道理。但是，以“法理”作為民法的淵源可能更為妥當，畢竟民法的基本原則只是法理的表現(xiàn)形式之一，以“法理”作為民法的淵源更具有包容性。而且，以法理作為補充性的法源，有助于克服實證主義的不足，明確司法者作為立法者助手的地位，從而因應社會的變遷。

二、我國民法上的法源

(一)制定法

《民法總則》第十條所說的“法律”，應當理解為制定法。自清末變法以來，我國就被納入了大陸法系，所以，制定法是我國最重要的法的淵源。

在特殊情況下，民事法律就特定事項，明確其僅可以適用特定范圍的制定法，這些規(guī)定應當理解為就民法的法源作出了特別規(guī)定。例如，《民法總則》第一百五十三條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！边@就意味著，在對法律行為的效力進行判斷時，民法的法源限于狹義的法律(即全國人大及其常委會制定的)和行政法規(guī)(國務院制定的)。

從長遠來看，只要是依據(jù)《立法法》及其他法律的規(guī)定制定的規(guī)范性法律文件，都應當作為民法的法源。至于部門規(guī)章等較低層次的規(guī)范性法律文件損害民事主體權益等問題，可以通過上位法優(yōu)先于下位法等法律適用規(guī)則來解決。在我國未來還應當確立完備的違憲審查制度，以避免下位法違反上位法。因此，作為法源的制定法應當包括各個層次的制定法或者說規(guī)范性法律文件，包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律(狹義的法律)、行政法規(guī)、部門規(guī)章、條例、辦法、地方性法規(guī)等。

但是，在當前我國沒有完備的違憲審查制定的背景下，作為民法法源的制定法，應當作出限定。依據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條的規(guī)定，應當限于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律(狹義的法律)、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。①《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！?/p>

在認定作為民法淵源的制定法時，有如下幾個問題需要探討：

其一，制定法是否包括司法解釋？司法解釋，是指最高人民法院對民事法律法規(guī)所作的解釋。它的形式包括“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定”四種。1979年《人民法院組織法》和1981年全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》都賦予最高人民法院頒布司法解釋的權力。2015年修改《立法法》時，于第一百零四條再次明確了最高人民法院可以作出“具體應用法律的解釋”。從理論上來說，如果嚴格貫徹立法權和司法權分離的憲政理論，最高人民法院作為司法機關不應享有制定法律的權力。但是，從司法解釋的實際效果來看，它具有法律的普遍適用性特點，在我國發(fā)揮了制定法的作用。所以，我贊成此種觀點，即司法解釋是準立法。[7]314

其二，制定法是否包括國際條約？舉例而言，我國《著作權法》中尚沒有強制許可的相關規(guī)定。但是我國已經加入《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，這些公約中規(guī)定了著作權的強制許可。如果在國內案件中涉及到著作權的強制許可，是否可以適用該國際條約？對于國際條約的國內效力問題，理論上存在不同的觀點：

一種觀點認為，國際條約是國家與國家之間的約定，其只能拘束國家，不能直接約束其國民。[8]26因此，國際條約在國內發(fā)生效力的前提是由國家通過個別立法來實施國際條約，這種立法活動可能是立法行為，也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。此種模式被稱為“間接適用模式”或“個別轉換模式”。[9]

另一種觀點認為，國際條約雖然是國家之間的約定，但同時也是國家的意思決定，它的簽署就是對國民發(fā)生拘束力的表示，所以，也具有拘束國民的效力。[8]26換言之，國家一旦締結或加入某一國際國際條約，該國際條約便自動地成為國內法的一部分，從而無需轉化即可在國內法中直接適用。此種模式被稱為“直接適用模式”或“或自動納入模式”。[9]

就此問題，我國現(xiàn)行法上并沒有明確的統(tǒng)一規(guī)定。從目前的情況來看，主要有如下幾種做法：[10]33-34

一是一些國內法明確規(guī)定，在處理涉外案件時，如有條約的，直接適用條約。例如，1985 年《繼承法》第 三十六條第三款規(guī)定：對于涉外繼承，“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理?！?/p>

二是最高人民法院通知要求或與其他部門聯(lián)合通知要求直接適用。例如，最高人民法院在 1987、1989 年的通知中，要求各級法院直接執(zhí)行《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。

三是司法實踐中直接適用了條約。例如，北京市高級人民法院 2001 年 11 月 15 日就荷蘭英特艾基系統(tǒng)有限公司(宜家)、美國杜邦公司、美國寶潔公司狀告北京國網信息有限公司域名糾紛等六個涉外知識產權案作了終審判決。由于我國《商標法》對域名糾紛、馳名商標的認定尚無立法，故判決書中直接適用了《保護工業(yè)產權巴黎公約》。

總體上，筆者更贊成“直接適用模式”，畢竟國家有貫徹國際條約的義務，而且，我國一些立法和司法實踐也已經采取了這一模式。另外，在我國，因為立法機關的任務繁重，國際條約及時轉化為國內法往往不太可能，如果不能直接適用，就使得我國違背了貫徹條約的義務。

(1)無效力說。此種觀點認為，從近代立憲主義的精神及近代憲法成立的歷史背景來看，基本權利本身是一種消極的權利，是一種對抗國家侵犯的防衛(wèi)權。所以，其效力僅限于公法領域。在私法領域，考慮到“個人與國家的二元對峙結構”，基本權利的效力不應當在民事主體之間產生。(2)直接效力說。此種觀點認為，隨著社會的巨大發(fā)展，社會結構也相應隨之改變，使得私法主體之間呈現(xiàn)出地位、力量懸殊，基本權利也經常受到平等主體的侵擾。因此，基本權利的條文在私法關系中也應有“絕對效力”，并且可直接援用。(3)間接效力說。此種觀點在維護了基本權利是針對國家權力的傳統(tǒng)觀點的前提下，認為基本權利只能通過民事立法或者法官對于民法概括條款的解釋而對民事案件發(fā)生效力。迄今為止，德國與日本的憲法判例均采納了該學說，這也使該學說居于通說的地位。我個人贊成間接效力說，這不僅是基本權利性質的要求，也是實現(xiàn)私法相對獨立性的需要。因此，憲法并不能作為民法的淵源，但是，它可以通過民法上的制度安排(如一般條款等)發(fā)揮間接效力。另外，我國《憲法》上的規(guī)定基本上都是不完全法條，實際上也無法作為裁判的依據(jù)。從這個意義上，筆者并不贊成齊玉玲案中最高人民法院的批復，因為其將憲法作為民事案件的直接裁判依據(jù)。①最高人民法院《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》。不過，我國最高人民法院審判委員會第1457次會議于2008年12月8日通過了《關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋(第七批)的決定》，其中包括《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，其理由是“已停止適用”。當然，在民事案件的裁判中，法官也可以將憲法的規(guī)則和原則作為說理論證的依據(jù)。[12]例如，在中國銀行股份有限公司成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)支行訴被告沙某某信用卡糾紛一案中，法官認為，如果認可信用借款超高額利率，則將與《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中限制民間借貸利率的做法不同，從而違反了《憲法》第三十三條第二款的規(guī)定(即公民在法律面前一律平等)。②參見成都市高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)(2015)高新民初字第6730號民事判決書。其三，制定法是否包括憲法？這涉及到憲法基本權利的第三人效力問題，理論上存在三種不同的觀點：[11]292法院在此處引用《憲法》并非作為裁判依據(jù)而僅用于判決說理論證。

(二)習慣法

習慣法，是指基于國民的直接的法認識，以繼續(xù)不息、反復奉行的習慣，被確信為法律，從而被援用的法。[13]9《民法總則》第十條使用了“習慣”的概念，筆者認為，作為法源的應當是習慣法，而不是單純的習慣。

習慣法的效力如何，在學說及立法例上有3種不同的做法：(1)絕對無效說。此種觀點認為，法律限于成文法，習慣沒有法律的效力。例如，《薩克森民法典》第二十八條就曾規(guī)定，習慣僅能解釋當事人的意思，沒有法律的效力。(2)絕對有效說。此種觀點為德國歷史法學派所主張，其認為，習慣與法律有同等的效力，習慣甚至可以改廢法律。(3)相對有效說。此種觀點認為，習慣僅具有補充制定法不足的作用。相對有效說為很多國家所認可。[14]31

我國《民法總則》第十條實際上是采納了相對有效說。這就明確了，習慣法應當作為法的淵源，但是，僅輔助制定法發(fā)揮作用。

當然，在具體法律規(guī)范中，也可以確認習慣具有排除或變更法律的效力。[15]例如，《日本商法典》第一條規(guī)定：“關于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。”這一規(guī)定表明，通過法律確認，習慣法可以優(yōu)先于特定的法律規(guī)則而適用。雖然在我國法律中尚未有類似規(guī)定，但這一做法值得借鑒。

問題是，習慣法的存在是否應當由當事人負擔舉證責任？對此，在理論上存在三種不同的觀點：一是當事人舉證說。從羅馬法的注釋法學派直至19世紀初學說上的權威意見認為，習慣法僅是一種事實，應由當事人主張并負舉證責任，否則法院可以置之不問。其目的在于，排斥地方習慣而重視羅馬法。[5]309二是法官依職權查明說。此種觀點認為，習慣法雖是一種事實，但同時就是法律，所以法官應當知道，也應當和成文法律一樣依職權查明。德國學者普赫塔(Puchta)等人持此種觀點。[5]309三是折中說。此種觀點認為，法官要知道習慣法的存在及其內容，不像成文法那樣容易，要求法官對習慣法和成文法同樣適用，乃是強其所難。所以，如果法官不知道習慣法的存在，可以命當事人舉證。當事人也可以自動主張而舉證，此時，法官可以自由地憑其意識取得心證，以定舍取。德國學者薩維尼(Savigny)等人持這一觀點。[5]309我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第二百八十三條規(guī)定：“習慣、地方制定之法規(guī)及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。”這實際上是采折中說。筆者贊同折中說，畢竟習慣法屬于法律問題，而并非事實問題，應當由法官依據(jù)職權予以查明。但是，如果法官確實不知道，也可以要求當事人舉證。雖然在比較法上也有將這一規(guī)則納入民事訴訟法之中的做法，但是，將其納入民法之中規(guī)定也并無不妥。筆者認為，可以在我國司法解釋中明確這一規(guī)則。

(三)法理

法理，是指法律的原理。[16]6我國《大清民律草案》曾使用“條理”的概念①我國《大清民律草案》第一條的立法理由中曾提出，“條理者，乃推定社交上必應之處置，例如事君以忠，事親以孝，及一切當然應遵奉者皆是。”，后來，舊中國民法改采“法理”。就民事案件來說，法官不能以法律沒有規(guī)定為由而拒絕裁判(參見《法國民法典》第四條)，否則就是拒絕正義。但是，正所謂“法條有盡、世事無窮”，法官不可能從制定法之中尋找到所有可供適用的裁判依據(jù)。此時，其就應當借助于習慣法或法理。從比較法上來看，韓國和我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)都明確了，法理可以作為法的淵源。法官以法理作為法的淵源，實際上就是以法理為基礎，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則進行裁判。同時，法官所依據(jù)的法理應當是公認的法理。雖然《民法總則》沒有明確法理是民法的法源，但可以通過漏洞填補的方法，確認法理是補充性的法源。法理的表現(xiàn)形式很多，主要有如下幾種：

其一，制定法。在制定法中，其條文背后就體現(xiàn)了一定的法理，法官可以通過探求條文背后的法理，作為裁判待決案件的依據(jù)。此時，法官要借助類推、目的性擴張、目的性限縮的方法。

其二，比較法。它是指國外的立法和判例。法國著名比較法學者勒內·達維德說過：“世界已經成為一個整體，其他國家或地球上其他部分的人觀察問題和處理問題的方式影響著我們的命運；了解和借鑒他國的法律，在今天的世界是需要的，在明天的世界則是必需的?！盵17]5可以說，比較法體現(xiàn)了人類處理法律問題的智慧和經驗，相當于一個工具箱(toolbox)，因此，可以作為法的淵源。我國作為法律繼受國更應當重視其地位。

其三，民法的原則。法律的原則，是指作為現(xiàn)行法的若干規(guī)定基礎的一般價值和目標。[18]485在我國，不少法律都規(guī)定了法律的基本原則，但是，法律的原則并非裁判規(guī)范，其不包含構成要件和法律后果，只能在漏洞填補時作為法官創(chuàng)造性補充的依據(jù)。從我國實踐來看，法官往往以民法基本原則(如誠實信用原則)作為依據(jù)進行裁判。有學者提出，可以以民法的基本原則作為法源，但是，考慮到對何為“基本”的問題難以達成共識，筆者認為，還是采“民法的原則”的表述，以避免學界的爭議，而且使其可包含的更豐富的內容。例如，信賴保護、權利外觀保護等也可能不被認為是民法的基本原則，但是，也可以作為民法的原則，從而作為裁判的基礎。

其四，判決。它是指法官在適用法律或解釋法律時表示的意見。[5]315在我國，判決不能作為判例，但可以作為法官創(chuàng)造性補充的依據(jù)。不過，這里所說的判決，是指沒有形成習慣法的判決。

我國目前正在探索確立案例指導制度，解決司法實踐中出現(xiàn)的類似案件判決差別過大的難題。2010年11月26日《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)發(fā)布，開始推行案例指導制度。依據(jù)該規(guī)定，指導性案例由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布，各級人民法院審判類似案件時應當參照①《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第一條規(guī)定：“對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導作用的指導性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布?！钡谄邨l規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”，不過，指導性案例的地位如何值得探討。有學者認為，最高人民法院應當擴大司法解釋的種類范圍，將指導性案例規(guī)定為一種新的司法解釋。[19]也有學者認為，因最高法院擁有法律解釋的制度性功能、法律規(guī)范的復合型確證授權以及試行立法的制度性實踐，指導性案例已成為司法裁判中基于附屬的制度性權威并具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，具備“準法源”的地位。[20]從目前的數(shù)個民法典總則草案建議稿來看，僅有龍衛(wèi)球教授主持的《民法典通則編草案建議稿》第三條將其作為民法的淵源。 筆者認為，考慮到指導性案例具有的適時廢止的特點，應當將指導性案例中的判決理由其作為法理的表現(xiàn)形式，不宜將其作為一種司法解釋或直接的法律淵源。②該草案建議稿第三條第二款規(guī)定：“最高人民法院對審判工作中具體應用法律和慣例的問題，可以結合審判實際需要和有關實踐發(fā)展情況進行合理解釋或發(fā)布指導性案例。司法解釋和指導性案例的內容，應當符合法律規(guī)定和有關立法精神。另外，考慮到指導性案例中的判決理由有可能因滯后于社會發(fā)展而違背了法的正義性的要求時，法官應當可以不予參照。畢竟指導性案例的參照是為了實現(xiàn)司法公正，如果參照會影響司法公正，當然應當予以突破。只不過，法官不予參照，應當有充分且正當?shù)睦碛?，應當負有較重的論證義務。例如，最高人民法院指導案例24號“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”，旨在明確交通事故受害人體質狀況對損害后果的發(fā)生即使存在一定程度的影響，也不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。如果法官認為，這一指導性案例中的判決理由并不妥當(如與過失相抵規(guī)則存在內在的沖突)，則應當負有充分的論證義務。據(jù)筆者與法官交流的情況，很少有法官在受害人特殊體質案件中參照適用第24號指導性案例所確立的規(guī)則。

其五，學說。它是指私人就法律從事科學研究時所表示的意見。[5]315學說作為法理的表現(xiàn)形式，參與司法裁判，有助于實現(xiàn)民法研究領域與民事司法領域的良性互動。不過，據(jù)學者調查，現(xiàn)實并非總是令人滿意。[21]41解決這一現(xiàn)實問題的出路在于，強調通說見解的法的淵源地位，并應當在一定程度上產生拘束法院的效力，以實現(xiàn)司法界和理論界的配合。[22]這至少體現(xiàn)在法官的論證義務方面，如果法官在漏洞填補時違背通說見解，應當負有更重的論證義務。

其六，全國法院民事審判工作會議紀要。最高人民法院的全國法院民事審判工作會議紀要，并非立法或司法解釋，其如果要發(fā)揮拘束力，只能解釋為其屬于法理的表現(xiàn)形式。例如，《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》指出，“未成年人的父母一方或雙方死亡，或者喪失行為能力，無法行使監(jiān)護權的，依照婚姻法第二十八條的規(guī)定，代替自己已經死亡或者喪失行為能力的子女對孫子女、外孫子女盡撫養(yǎng)義務的祖父母或外祖父母，主張?zhí)酵麢嗟模枰灾С?。”這就可以用于填補我國探望權規(guī)定的漏洞。

三、我國民法法源的解釋

(一)民法法源解釋的永恒主題：法的安定性與法的妥當性的關系

民法法源的解釋，也就是法律解釋。法律解釋的永恒主題是法的安定性和妥當性的關系，民法的解釋也是如此。法的安定性，大概可以理解為法的確定性、法的一致性以及法的可預期性。而法的妥當性，大概可以理解為法的合正義性，尤其是個案正義。

正如美國學者龐德所言，“一般安全中的社會利益促使人們去探尋某種據(jù)以徹底規(guī)制人之行動的確定基礎，進而使一種堅實而穩(wěn)定的社會秩序得到保障。但是，社會生活情勢的不斷變化卻要求法律根據(jù)其他社會利益的壓力和種種危及安全的新形式不斷做出新的調整。因此，法律秩序就必須既穩(wěn)定又靈活。”[23]4法律秩序必須“穩(wěn)定又靈活”的要求，落實到法律解釋領域，就成為其永恒主題，即法的安定性和妥當性的關系問題。

從整個法學方法論的發(fā)展史，就是處理法的安定性和妥當性關系的歷史。在19世紀，概念法學盛行。此種理論強調法律體系具有邏輯自足性，法官應當消極地司法，法官只是“法律之嘴”而已。概念法學的目的主要是要保障法的安定性，或者說，以法的安定性為最高價值，這符合19世紀中期德國社會的需要，當時是德國資本主義的穩(wěn)定時期，韋伯的預測可能性、計劃可行性是反映這一時期資本主義社會發(fā)展特色的哲學思潮的典型代表，而概念法學無疑是該社會性對法學的要求和該哲學思潮在法學中的反應。[24]20

但是，概念法學過分強調法的安定性，難免忽視法的妥當性。在此背景下，德國學者耶林(Jhering)提出了“目的法學”的主張，認為法律應當來源于目的并為目的服務。其思考的著重點就是法的妥當性，也從此揭開了反對概念法學的序幕。此后，在20世紀初葉，德國又出現(xiàn)了“自由法運動”。德國學者福煦、康托洛維茲等自由法運動的倡導者認為，法官可以根據(jù)實際需要自由地發(fā)現(xiàn)法律，并用這些自由發(fā)現(xiàn)的法律指導案件的判決。[25]他們強調審判過程中直覺和感情的成分，要求法官根據(jù)正義和公道運用法律。[26]顯然，自由法運動又過分傾向于法的妥當性，而忽視了法的安定性。

在批評概念法學、吸收耶林“目的法學”思想以及避免“自由法運動”弊端的基礎上，德國學者黑克(Heck)發(fā)展出了利益法學。它以法官應當注重各種“利益”為核心，認為，法律起源于各種相互沖突的利益，判決應該在各種沖突的利益之間尋求平衡。[25]利益法學的出發(fā)點是這樣兩點認識：首先，法官應受法律約束。法官也要像立法者一樣界定利益，并對利益沖突進行判決。但是，立法者所作的利益衡量應當優(yōu)先于法官的個人評價，對法官具有拘束力。其次，制定法是有缺陷的，它們不夠完全，也并非全無矛盾之處?，F(xiàn)代的立法者意識到法律的這種缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服從法律；他們不僅要在既有的法律命令下進行邏輯歸入，還要對欠缺的命令進行補充，對有瑕疵的命令予以糾正。[27]利益法學的思想豐富，難以做簡單的評價。但在總體上，利益法學其就是要謀求法的安定性和妥當性的平衡。例如，按照黑克教授的看法，法官是“立法者的助手”?！胺ü僭旆ǖ臋嗔Α边@個說法，他認為是允許并值得推薦的。[6]241-242這就有助于實現(xiàn)法的妥當性目標。同時，利益法學也強調法的安定性。利益法學的支持者強調，法官要查清立法者通過特定的法律規(guī)范要保護的利益。同時，法官應當受到立法者評價的約束。[6]241-242正如黑克自己所指出的，“法官的職責不是要自由創(chuàng)造新的法律制度，而是要在現(xiàn)有的法律制度范圍內參與實現(xiàn)那些已被承認的觀念?！盵27]

后來，以德國學者拉倫茨(Larenz)教授為代表的一些學者又倡導價值法學(或稱評價法學)。價值法學繼承了利益法學，并予以發(fā)展。就法的安定性和妥當性關系的處理，其與利益法學差別不大。所以，德國學者科因(Coing)認為，“價值法學是利益法學高貴的女兒?！?/p>

在20世紀40年代，還產生了一種重要的法學思想，即動態(tài)系統(tǒng)論。該理論是奧地利學者威爾伯格(Wilburg)在1941年出版的著作《損害賠償法的要素》中首次提出的。[28]后來，奧地利的比德林斯基(Bydlinski)教授又在合同法領域發(fā)展了這一理論。[29]這一理論的基本構想是，“特定在一定的法律領域發(fā)揮作用的諸‘要素’，通過‘與要素的數(shù)量和強度相對應的協(xié)動作用’來說明、正當化法律規(guī)范或者法律效果”。在動態(tài)系統(tǒng)中，按這些要素的組合，進而按它們的滿足度的總量，不僅可以相應地決定法律效果的發(fā)生與不發(fā)生，還可以決定其在多大程度上發(fā)生的范圍。所以，這些要素具有跨越要件和效果兩個側面的“動態(tài)性格特征”。[30]177要理解動態(tài)系統(tǒng)論就必須考察該理論產生的時代背景和首倡者的問題意識。威爾伯格提出這一理論之時，正是概念法學出現(xiàn)危機，而自由法運動開始流行的時期。他希望在克服概念法學的僵化性的同時，探索克服自由法運動中過分自由的問題。[30]180因此，該理論在觀察法律體系時，不是聚焦于由法律概念、法律制度組成的外在體系，而是聚焦于其背后的內在體系。而且，在對待評價問題時，其不是預先確定評價的內容，而是試圖給評價的方法提供一個框架。[30]233-234應當說，動態(tài)系統(tǒng)論也是力求在法的安定性和法的妥當性之間謀求平衡。不過，有不少學者認為，這一理論對法的安定性較為忽視。例如，德國學者艾塞(Esser)、克茨(K·tz)、馬藤(Marton)、艾恩哈特(Reinhadrt)等都提出威爾伯格的理論會導致重大的法的不安定性。這種批評基于這樣一個事實，即威爾伯格的構想放棄了包含固定的構成要件的規(guī)則。他雖然列出了要考慮的要素，但沒有闡明這些要素在相互作用中發(fā)揮了什么樣的作用，具有多大的分量。①Esser,Theorie und System einer allgemeinen Deutschen Schadensordnung,DRW 1942,71,78f.;K?tz,Haftung für besondere Gefahr,AcP170(1970),20;Marton,Versuch eines einheitlichen Systems der Zivilrechtlichen Haftung,AcP162(1963),36f.;Reinhadrt,Beitr?ge zum Neubau des Schadensersatzrechts,AcP148(1943),186.轉引自[日]山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論》，解亙譯，《民商法論叢》第23卷，第194頁。

(二)民法法源解釋的目標

民法法源解釋(即民法解釋)的目標是什么？對此有兩種不同的觀點：

一是主觀說。此種觀點認為，民法解釋的目標是探究立法者的意旨。法律的解釋就是立法者意思的再現(xiàn)，即將立法者的認識，重加認識，因而對于立法理由書、審議記錄等特別重視。[8]74

二是客觀說。此種觀點認為，民法解釋的目標是探究法律的意旨。法律一旦成立，即與立法者分離，而獨立存在，成為國家的意思，不受以前立法者意思的拘束。法律解釋應當探究法律的獨立的意思，也就是說，應探求其公平合理性。[8]74例如，德國學者拉倫茨(Larenz)就認為，解釋的目標是“探求法律在今日法秩序的標準意義”。[31]199德國學者拉德布魯赫所說的“法律比立法者更聰明”，就是客觀說的通俗表達。

主觀說和客觀說的區(qū)別在于兩個方面：其一，主觀說是以制定法律之時作為時間參照來確定法律的含義，而客觀說是以適用法律之時作為時間參照來確定法律的含義。[18]428其二，主觀說注重歷史解釋的方法，而客觀說并不過分強調歷史解釋。主觀說的支持者認為，在法律解釋過程中，所有的立法資料應當被綜合運用，以確定立法者的意思。因為它們是最重要的確定立法者意思的素材。[18]430而在客觀說之下，歷史解釋只是確定法律的規(guī)范意旨的重要途徑而已。[31]199

筆者認為，就民法解釋的目標，原則上應當采主觀說，但是，如果有充足的理由，則應采客觀說。這就是說，民法解釋原則上應當探求立法者的意旨，因為司法權的行使應當是貫徹通過立法程序所體現(xiàn)的公眾意志，這是司法權的定位的要求，也是我國《憲法》所確立的“依法裁判”的要求。但是，司法又是具有創(chuàng)造性的活動，法官對立法應當是“有思考的服從”，應當充當立法者的“助手”。所以，如果有充足的理由，即為了實現(xiàn)“此時此地的正義”，則應當探求法律的意旨，不應拘泥于立法者的原意。當然，在探求法律的意旨時，也應當充分考慮立法者的意旨。

(三)民法解釋方法與民法的法源

正如德國學者齊佩利烏斯所言，“對象決定方法”。[32]1法律解釋方法也應當對應于法的淵源。就制定法來說，其解釋應當對應于狹義的法律解釋方法和價值補充方法。習慣法的解釋對應于以習慣法來填補法律漏洞的方法。而法理的解釋，則對應于類推、目的性擴張、目的性限縮和創(chuàng)造性補充的方法。當然，法律解釋方法應當是人們達成共識的方法，下文中所述的各種法律解釋方法，都是在總結法官裁判經驗和理論學說的基礎上提出的。

就習慣法和法理的解釋而言，都是以制定法存在法律漏洞為前提的，或者說，兩者只有在存在法律漏洞時才作為法的淵源。所謂法律漏洞，是指違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)。[31]251法律漏洞的概念中包含了兩個方面的內容：一是不圓滿性。所謂不圓滿性，就是法律應當對其進行規(guī)范，但是沒有規(guī)范。用通俗的話來說，就是“沒有規(guī)范”。就明顯的法律漏洞來說，其不圓滿性是通過法律條文的可能文義范圍來認定，也就是說，法律條文的最大可能文義范圍都不可能涵蓋待決案件。正如德國學拉倫茨(Larenz)教授所言，“法的解釋及(補充或改造法律的)法的續(xù)造，兩者的界限只能是語言上可能的字義，實在不能發(fā)現(xiàn)其他的界分標準。”[31]203二是違反立法計劃。法律漏洞是法律“違反計劃的不圓滿性”。是否存在違反立法計劃，應當從法律的總體來考慮，此時，應當考慮的因素包括：法律的價值、法律的目的、法律的原則等。[18]473在民法法典化的背景下，法律的制度和規(guī)則將得到完善，法律漏洞將大為減少，但也不可避免出現(xiàn)漏洞。因為成文法是以事先確立的統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范生活，其難以避免地出現(xiàn)“有限理性”的問題。必須指出的是，法律漏洞的認定本身也屬于價值判斷，法官要考量各種因素進行論證，而最重要的考量則是“此時此地的正義”的要求。例如，非婚同居者是否可以請求死亡賠償金，這就涉及到是否存在法律漏洞的問題，不同的學者對其也會有不同的看法。

(四)以制定法作為民法法源時的解釋方法

在以制定法作為法的淵源時，其解釋方法可以分為兩大類，即狹義的法律解釋方法和價值補充方法。在民法法典化的背景下，民法典就是制定法的最主要體現(xiàn)，因此，此種解釋方法具有十分重要的意義。

德國學者薩維尼曾經提出了法律解釋的4種方法，即語法解釋、邏輯解釋、歷史解釋、體系解釋①語法解釋以將立法者的思考轉變?yōu)槲覀兊乃季S的媒介的用語為作為對象，說明立法者使用的語言規(guī)則；邏輯解釋存在于思想的組合，以及由此而來的思想的各個部分之間相互關聯(lián)的邏輯聯(lián)系之中；歷史解釋以由現(xiàn)行法律中關于法律關系的各種法規(guī)規(guī)定的狀態(tài)為對象，通過這種方式，使新法和舊法互相關聯(lián)，使舊法適應新的形勢；體系解釋，強調所有的法律制度以及法規(guī)都是一個大的統(tǒng)一體，他們是互相連接、彼此結合、具有內在的聯(lián)系。體系解釋就是要提示它們之間的相互關系，某項法律如何有效地介入這一體系。參見何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第246-247頁。， 但也有一些后世法學家予以突破。究竟有哪些法律解釋方法，可謂見仁見智。筆者結合我國學者的研究，贊成將狹義的法律解釋方法分為3類：(1)文義解釋。它是指運用語法、與語言相關的經驗，尤其是語言習慣，進行的法律解釋。[18]437(2)論理解釋。它是指不拘泥于法律條文的字句，而以法秩序的全體精神為基礎，依一般推理作用，以闡明法律的含義。[8]74論理解釋可以具體包括如下幾種：一是體系解釋。它是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項的前后關聯(lián)位置，或相關法條的含義為依據(jù)而進行解釋的方法。[7]316二是歷史解釋。它是指以作為立法背景的立法者的想法、判斷和目的作為依據(jù)而進行解釋的方法。[18]449三是目的解釋。它是指以法律條文(或法律制度)的規(guī)范目的為依據(jù)解釋法律的方法。四是當然解釋。它是指法律條文雖然沒有規(guī)定，但是依據(jù)規(guī)范目的衡量，待決案件的事實較之于法律所規(guī)定者，更有適用的理由，而應當適用該法律規(guī)定的解釋方法。[33]120當然解釋包括兩個次類型，即舉輕以明重和舉重以明輕。五是反對解釋。它是指依照法律規(guī)定的文字，推論其反面的結果，從而解釋法律的方法。[33]114六是比較法解釋。它是指引用國外立法例和判例為依據(jù)，以解釋本國法律的方法。[7]288七是合憲性解釋。它是指要盡可能地避免與憲法規(guī)則和原則相沖突的解釋結論的解釋方法。[18]455(3)社會學解釋。它是指通過社會效果的預測來進行的法律解釋。[34]236-237例如，非登記動產的物權人請求返還財產，如果對《民法總則》第一百九十六條第二項進行反對解釋，似乎要適用訴訟時效。這一解釋可能危及人們的正常交往，影響社會秩序。

在這里，當然解釋和反對解釋被作為狹義的法律解釋方法，仍然是在法律條文的文義射程范圍內的解釋。在理論上，也有學者認為，其屬于漏洞填補，因為解釋結論已經超出了法律條文的文義射程范圍。筆者認為，解釋結論是否超出了法律條文的文義射程范圍，并無十分明確的標準，需要借助于社會一般觀念來認定。但是，如果將當然解釋和反對解釋作為漏洞填補方法，其就屬于法官造法的范疇，如此，會增加法官適用這兩種方法時的心理壓力和論證負擔。所以，將兩者作為狹義的法律解釋方法更容易為法官所接受。此外，在我國也有學者認為，擴張解釋和限縮解釋屬于法律解釋方法。但筆者認為，這兩種方法都只是從法律解釋結論與法律文義對比的角度進行的觀察，并沒有明確解釋的依據(jù)是什么，因此，不宜作為法律解釋方法。

需要注意的是，歷史解釋方法在諸多解釋方法中，應當具有特殊的地位，理由主要在于：其一，這是法律適用合憲性的要求?！懊裰鳌嗔Ψ至⒑头ü偈艿椒杉s束，這些憲法原則要求法院尊重現(xiàn)有的法律評價。這首先意味著一種義務，即借助于可使用的方法去考察這些價值標準是否現(xiàn)實存在。因此，只要可能，憲法就要求對產生歷史進行研究。如果忽略了這一點，就違背了上述憲法原則。也就是說，歷史解釋是任何合憲性法律適用的不能放棄的第一步(而不是最后一步！)。”[6]351我國《憲法》第一百二十六條規(guī)定：“ 人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！边@也可以理解為，我國司法適用合憲性的憲法依據(jù)。其二，這是提升司法權威的需要。歷史解釋的目的在于，重建立法者賦予法律規(guī)范的意義和目的。[6]342法官在適用法律的過程中尊重立法原意，根據(jù)立法者的規(guī)范目的進行審理，盡最大程度地排除個人價值偏好，將有助于解決我國目前司法極不統(tǒng)一的社會現(xiàn)狀，提高法官威望，樹立司法權威。[35]14

當然，如果法官有足夠充分的理由，其也可以違背歷史解釋的結論?！盀榱俗龀龉呐袥Q，法院不得不表現(xiàn)得更加大膽；它們必須擺脫立法者提出的，同新的社會條件不相適應的指示。為此目的使用過兩種方法：第一種方法在于把法律條文與歷史背景分開。對法律所用詞句的解釋，不考慮其歷史淵源，不問立法者的意圖，而是賦予今天顯得滿足正義要求的意義?！盵17]111

價值補充的方法，是對于一般條款和不確定概念的解釋方法。價值補充，是指立法者已授權法官于個案中進行補充，且其補充方式是由法官依價值判斷將不確定概念和一般條款具體化。[34]297價值補充，究竟屬于狹義的法律解釋，還是漏洞填補，對此存在不同的看法。一種觀點認為，價值補充屬于漏洞填補。在存在不確定概念和一般條款的情況下，也構成法律漏洞，并將其稱為“法內漏洞”。因為法律雖然對特定事項有所規(guī)定，但是，規(guī)定得過于模糊，存在法律的不圓滿狀態(tài)。另一種觀點認為，價值補充屬于狹義的法律解釋。制定法是通過文字的形式存在的，價值判斷只是隱藏在文字的背后。[36]狹義的法律解釋和漏洞填補區(qū)分的關鍵是，作為法律的基礎而存在的價值判斷，是否可以適用于待決案件。[37]在存在不確定概念和一般條款的情況下，法律中的價值判斷是可以適用于待決案件的。筆者認為，價值補充應當屬于狹義的法律解釋的范疇。理由在于：第一，在不確定概念和一般條款之下，法律文義的可能范圍涵蓋了待決案件。狹義的法律解釋和漏洞填補的區(qū)別是法律文義的可能范圍。只要判決是依據(jù)法律的可能文義而作出的，它就可以認為是直接遵從了立法者的命令。如果超出了文義的可能范圍，就必須借助其他的理由來加以論證和說明。[38]第二，不確定概念和一般條款的存在表明，無法認定“違反立法計劃”這一要件。因為立法者已經認識到相關的問題，并已經對其作出了規(guī)范。

不過，價值補充的方法是與狹義法律解釋的方法相對獨立的，因為其適用對象限于一般條款和不確定概念。例如，《侵權責任法》第六條第一款確立的過錯責任一般條款，就需要進行價值補充。理論上，一般認為，價值補充需要借助于類型化的方法。筆者贊同這一看法，但必須強調的是，類型化的運用應當盡可能結合社會生活和法院判決來進行，需要實證研究的基礎。例如，《民法總則》第一百九十四條第一款規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后六個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：……(五)其他導致權利人不能行使請求權的障礙?！边@就是一個概括條款，其中應當包括“夫妻關系的存在”這一類型。

(五)以習慣法作為民法法源時的解釋方法

以習慣法作為法的淵源時的解釋方法，實際上就是以習慣法填補法律漏洞。此時，首先應當認定法律漏洞的存在，然后再認定習慣法的存在。

習慣法的認定，必須滿足如下幾個因素：(1)存在經久的慣行。習慣的產生，源自人類模仿的本能。而習慣法的認定必須要有經常的慣行，至于時間的長短，無法以確切數(shù)字計算，但是應當是經常發(fā)生的。[5]如果是全國人民所遵守的習慣，則形成普遍適用的習慣法；如果僅局限于某一特定區(qū)域的習慣，則只可使該區(qū)域內的人民受到拘束。[13]9(2)存在法效的確信。習慣法與習慣的區(qū)別就在于，前者包含了“法效的確信”的要素，后者則沒有。如果缺乏這一要素，則只是普通的習慣(如小費的給予、禮物的饋贈等)，不能發(fā)生法的效力。[5]310從“法效的確信”這個認定要件來看，《民法總則》第十條使用了“習慣”而非“習慣法”的表述，并非十分嚴謹。比較法效的確信和經久的慣行兩個因素，前者最關宏旨，因為一旦在社會上形成法效的確信，即所有人都應該受其拘束的信念，縱使歷時不長，一樣可以形成習慣法(時間只是形成確信的一種方法)。[39]10(3)不違反強行法和公序良俗。這是對習慣的合法性控制，可以維護法律的權威?！睹穹倓t》第十條僅強調習慣法不得違背公序良俗，確有缺陷。法官填補法律漏洞，應當在整個法秩序許可的范圍內進行，他不能選擇違背了整個法秩序的習慣法。例如，在我國山東等地有所謂“買房先問四鄰”的做法，但是，這一習慣違反了“財產權自由流轉”的公共秩序，不得作為習慣法來對待。再如，在云南的獨龍族，女子接受彩禮后與他人私奔，有所謂“以其姐妹頂替”的習慣，這一習慣就違反了公序良俗。

(六)以法理作為民法法源時的解釋方法

以法理作為法的淵源，也應當以法律漏洞的存在為前提。以法理作為法的淵源時，其解釋方法包括如下幾種：

1.類推。它是指就法律沒有規(guī)定的事項，比附援引與其性質相類似的規(guī)定，以為適用?！跋囝愃浦讣瑧獮橄嗤幚怼笔穷愅频姆ɡ砘A。[33]146類推可分為個別類推和總體類推。個別類推，也稱為法律類推，是指將特定的、單一的法律規(guī)范類推適用于待決案件?？傮w類推，也稱為法的類推，是指從多個既存的法律規(guī)范之中歸納出一個共同的原則，再將該原則運用于待決案件。[18]477類推適用可以使得法官的評價與現(xiàn)行法的評價保持一致。例如，在我國，曾經發(fā)生過騙子冒充自己是房主，從而冒名處分他人不動產的案件。就冒名處分不動產的行為，就可以類推適用無權代理的規(guī)定，認定該交易行為無效。在該類案件中，我國《物權法》第一百零六條規(guī)定的善意取得也不應適用，因為善意取得適用的前提是除了無處分權以后，合同并無其他效力瑕疵。善意取得的功能僅僅是要解決合同當事人無處分權的問題。既然冒名處分不動產的合同因類推適用無權代理而被認定為無效，就不必再探討其是否可以適用善意取得制度的問題。再如，我國《民法總則》第一百八十六條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任?！?本條僅規(guī)定了侵權責任與違約責任的競合，對于其他的民事責任競合并無規(guī)定。這就構成了自始的法律漏洞。考慮到其他的民事責任競合與《民法總則》第一百八十六條規(guī)定的責任競合具有類似性，筆者認為，法官可以運用類推適用的方法，來進行漏洞填補。例如，小偷盜竊他人的名畫，此時構成侵權責任(即故意侵害他人所有權的責任)和不當?shù)美颠€責任(即占有不當?shù)美颠€)的競合，受損害方也應當有權選擇請求加害人承擔侵權責任或不當?shù)美颠€責任。

2.目的性擴張和目的性限縮。目的性擴張，是指依據(jù)法律的規(guī)范目的，將既有的法律規(guī)定，擴張適用于待決案件的漏洞填補方法。目的性限縮，是指依據(jù)法律的規(guī)范目的，將法律條文核心含義所包含的案型，排除于該法律條文的適用范圍之外的漏洞填補方法。目的性擴張和目的性限縮都是依據(jù)法律的規(guī)范目的而進行的法律解釋。[40]只不過，前者適用于明顯的法律漏洞，而后者適用于隱藏的法律漏洞。例如，《民法總則》第一百八十四條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任?！北緱l將緊急救助作為免責事由加以規(guī)定，回應了我國當下出現(xiàn)的“老人倒了扶不扶”的社會問題。這里的緊急救助就是管理他人的緊急事務?！熬o急”應當理解為，避免受助人的急迫危險。[41]507救助人所管理的他人事務包括對于財產的救助(如搶救他人商店中的商品)和人身的救助(如從火中救人)?？紤]到本條的法律后果是救助人完全免責，可以進行目的性限縮，即這里的緊急救助限于對他人的人身的救助。再如，在一個贈與的案件中，62歲的王某(女)和賀某(男)是黃昏戀的再婚夫妻。2005年，王某住進賀某家里。賀某于2010年9月過世，王某卻當了被告，賀爺爺?shù)淖优笏峒摇ＹR家子女稱，其父早在2007年就立下遺囑，由他們3個子女共同繼承房屋。賀某生前還請了律師見證，并出具了《律師見證書》。2008年，賀某又立下贈與合同，約定將此前遺囑涉及的房屋贈與3個子女，自己不再擁有所有權。該贈與合同經公證處公證后，房屋也過戶到3個子女名下。依據(jù)《繼承法》第十九條的規(guī)定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額?！眴栴}是，在本案中，賀某是通過生前贈與的方式，規(guī)避了必留份的規(guī)定。因為必留份制度的設計目的就是要保障必留份權利人的生活，具有死后扶養(yǎng)的意味。法官如果要使王某獲得必要的遺產份額，就應當借助于目的性擴張的方法?？梢?，目的性擴張不僅有助于實現(xiàn)法律的規(guī)范目的，而且有助于解決法律規(guī)避的問題。

3.創(chuàng)造性補充。它是指脫離了制定法和習慣法，法官依據(jù)法理的創(chuàng)造性運用而填補法律漏洞的方法。類推適用、目的性擴張和目的性限縮都還沒有完全脫離制定法，創(chuàng)造性補充則完全脫離了制定法。具體來說，創(chuàng)造性補充的依據(jù)包括：民法的原則、比較法、判決、學說。例如，自助行為是否可以作為阻卻違法的事由，我國《民法總則》和相關法律都沒有規(guī)定。在比較法上，很多國家和地區(qū)都規(guī)定了關于自助行為的規(guī)則①《德國民法典》第229條和第230條、《瑞士債務法》第52條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第151條。，在實踐中，民眾為了保護自己的民事權利，常常需要實施自助行為(如飯店經營者扣留未付款顧客的手機)。因此，在司法實踐中，法官可以借助學者的通說見解和比較法來進行創(chuàng)造性補充。

四、結語——通過司法解釋完善我國民法法源及其解釋規(guī)則的建議

雖然《民法總則》第十條就民法的法源及其解釋的規(guī)定不太完整，但是，這一規(guī)定畢竟可以為司法解釋的擬定提供了基礎。

在德國，其民法秩序的形成與發(fā)展，主要依賴于三個因素：制定法、法官法和學說?！傲⒎ǘ季窒抻谝话阍瓌t性規(guī)定，而將法律體系符合時宜和客觀情況(zeit- und sachad?quat)的具體化和續(xù)造留給了法官法和教義學。”“法律進步很少由立法者而更多地由‘法官判決和靜謐的學術研究’促成。”[42]7而從我國目前的情況來看，民法秩序的形成與發(fā)展，主要仰賴于四個要素，即制定法、司法解釋、學說和指導性案例。較之于德國，我國制定法的部分作用被司法解釋所取代，立法者在立法之時似乎就預設了“反正以后還會制定司法解釋”，所以，不少條文趨于抽象，不少條文表達模糊，也有不少規(guī)則缺失。另外，在我國，德國學說發(fā)揮的作用也部分地被司法解釋所取代。司法解釋通過結合司法實務中的問題和學界的研究成果，將部分學說“成文化”。

在我國民法典編纂完成之后，司法解釋是否還繼續(xù)存在？這個問題目前尚不明確。②深入的研究，參見薛軍《民法典編纂如何對待司法解釋》，載《中國法律評論》2015年第4期，第48頁以下。據(jù)筆者判斷，只要我國《立法法》(參見第一百零四條)沒有修改，最高人民法院就享有制定司法解釋的權力。民法典編纂完畢之后，其也就會出臺若干司法解釋，其條文數(shù)量甚至會超過民法典本身。在此背景下，民法法源及其解釋規(guī)則，可以考慮在司法解釋中進一步完善。

從目前我國已經出現(xiàn)的數(shù)個重要的民法典總則建議稿來看，都對民法的淵源和法律解釋問題作出了一些規(guī)定。③龍衛(wèi)球教授主持的《中華人民共和國民法典通則編草案建議稿》第三條第一款規(guī)定：“民事活動應當遵守法律。法律沒有規(guī)定的，以經實踐確定的慣例作為補充?！钡诙钜?guī)定：“最高人民法院對審判工作中具體應用法律和慣例的問題，可以結合審判實際需要和有關實踐發(fā)展情況進行合理解釋或發(fā)布指導性案例。司法解釋和指導性案例的內容，應當符合法律規(guī)定和有關立法精神?！钡谒臈l第一款規(guī)定：“本法需要解釋時，應結合法律文義、法律體系、立法意圖和規(guī)范目的等因素予以解釋，但不得與憲法相抵觸?！钡诙钜?guī)定：“裁判者基于既有民法規(guī)定或體系的邏輯理解和價值推論，有充足理由認為民法應該規(guī)定而未及規(guī)定的，可采取類推適用、舉重明輕、明示其一即反對其他、目的性擴張、目的性限縮等方法，以填補漏洞?！睏盍⑿陆淌谥鞒值牡诙妗吨腥A人民共和國民法總則(草案)建議稿》第四條第一款規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進行；法律沒有規(guī)定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。”第十七條規(guī)定：“法律解釋應當兼顧法律文義、法律體系以及法律目的，在憲法確定的價值體系內進行?！钡谑藯l第一款規(guī)定：“對于不確定法律概念，適用前條規(guī)定的解釋方法進行解釋?！蓖瑮l第二款規(guī)定：“對于法律存在的漏洞，比照最相類似的民事法律規(guī)范進行類推解釋?！敝袊▽W會民法典編纂項目領導小組草擬的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第九條第一款規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋?！蓖瑮l第二款規(guī)定：“法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定的，依照習慣。習慣不得違背社會公德，不得損害公共利益?！倍夯坌墙淌谥鞒值摹吨腥A人民共和國民法典總則草案建議稿》第九條第一款規(guī)定：“民事關系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理?！钡诙钜?guī)定：“前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。”這些建議稿的規(guī)定都具有重要的參考價值。借鑒這些建議稿的規(guī)定，筆者認為，我國未來通過司法解釋實現(xiàn)法律解釋規(guī)則的成文化時，其條文可以擬定為：

§1 《民法總則》第十條中所規(guī)定的“法律”包括：全國人民代表大會及其常委委員會制定的法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。

最高人民法院制定的司法解釋視為《民法總則》第十條所規(guī)定的“法律”。

§2 法官在解釋《民法總則》第十條中的“法律”時，應當從文義出發(fā)，考慮立法者原意、法律的規(guī)范目的、法律體系、憲法的規(guī)則與原則、社會效果等因素。

如果法官有充分且正當?shù)睦碛?，可以突破立法者原意?/p>

§3 《民法總則》第十條中的“習慣”應當限于民事主體對其具有法的確信的習慣，即習慣法。

作為裁判依據(jù)的習慣法，不僅不得違背公序良俗，而且，不得違反法律的強制性規(guī)定。

法官應當依據(jù)職權查明習慣法的存在，但可以要求當事人舉證證明習慣法的存在。

§4 沒有法律和習慣法時，法官應當以法理作為裁判依據(jù)。

法官以法理為裁判依據(jù)時，應當考慮法律的原則、比較法、判決、學說、指導性案例中的判決理由等，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。

法官在審理類似案件時應當參照指導性案例中的判決理由，但法官有充分且正當?shù)睦碛刹挥鑵⒄盏某狻?/p>

§5 法官裁判案件，應當參酌通說見解和實務慣例。違背通說見解和實務慣例時，法官應當進行充分的論證。

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