摘 要2001年婚姻法修正案對我國離婚制度作了較大幅度的修改，但是，婚姻法修正案施行以來，離婚救濟(jì)制度在實踐中的適用卻不盡如人意，在此，筆者通過對離婚救濟(jì)制度存在的問題進(jìn)行簡要分析，期望引起更多專家、學(xué)者乃至立法者們的關(guān)注，能夠進(jìn)一步完善離婚救濟(jì)制度，加強(qiáng)其在實踐中操作性，使其能夠真正實現(xiàn)扶助離婚時弱勢一方的目的。

【關(guān)鍵詞】離婚救濟(jì)；家務(wù)補(bǔ)償；離婚損害賠償

離婚救濟(jì)是指在離婚時對弱勢方的一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也是對違反婚姻家庭義務(wù)一方的經(jīng)濟(jì)制裁。2001年婚姻法修正案規(guī)定的離婚救濟(jì)制度，在對原有經(jīng)濟(jì)幫助制度修改完善的基礎(chǔ)上，增補(bǔ)了家務(wù)補(bǔ)償和離婚損害賠償兩項內(nèi)容，加強(qiáng)了對離婚時處于弱勢方的幫助，但是，筆者認(rèn)為，從十多年的實踐來看，其適用中仍然存在一些亟待解決的問題。

1 家務(wù)補(bǔ)償

2001年婚姻法修正案第40條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償?！边@是我國第一次在法律上承認(rèn)家務(wù)勞動的價值，這一規(guī)定有著里程碑意義。遺憾的是，實踐中并未能真正發(fā)揮出這項規(guī)定的作用，筆者認(rèn)為，這一規(guī)定存在以下問題：

1.1 調(diào)整范圍狹窄

按照這一規(guī)定，適用家務(wù)補(bǔ)償?shù)那疤釛l件是雙方依法用書面形式約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有，即夫妻實行的是分別財產(chǎn)制。正是這一嚴(yán)格條件，導(dǎo)致其調(diào)整范圍過于狹窄，實踐中，真正需要承認(rèn)一方家務(wù)勞動價值的夫妻往往并沒有約定實行夫妻分別財產(chǎn)制，因此在離婚時根本無法對其家務(wù)補(bǔ)償，這一規(guī)定成為一紙空文。

1.2 操作性不強(qiáng)

婚姻法關(guān)于家務(wù)補(bǔ)償，僅有一條規(guī)定，對于如何認(rèn)定“付出較多義務(wù)”，如何認(rèn)定是否需要家務(wù)補(bǔ)償，如何補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額如何確定，都沒有作出具體規(guī)定，最高人民法院關(guān)于婚姻法的司法解釋（一）、（二）、（三）也都沒有作出相應(yīng)解釋，因此，此條規(guī)定在實踐中操作起來也很難。

針對以上問題，筆者建議：

1.2.1 放寬家務(wù)補(bǔ)償?shù)臈l件

不管夫妻關(guān)系存續(xù)期間實行的是共同財產(chǎn)制還是分別財產(chǎn)制，離婚時都應(yīng)承認(rèn)家務(wù)勞動的價值，對在婚姻關(guān)系存續(xù)期間從事較多家務(wù)勞動的一方依法予以補(bǔ)償。

1.2.2 完善立法

立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快完善細(xì)化這一規(guī)定，對家務(wù)補(bǔ)償?shù)木唧w條件、補(bǔ)償方式、補(bǔ)償數(shù)額作出具體規(guī)定，以利于司法實踐中具體適用。

2 經(jīng)濟(jì)幫助

2001年婚姻法修正案對原有的經(jīng)濟(jì)幫助條款作了一定修改，第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！绷硗?，司法解釋（一）第27條也作出了解釋： “一方生活困難”，是指依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健?一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。 離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。應(yīng)該承認(rèn)，與以前的規(guī)定相比，經(jīng)濟(jì)幫助相對具體化了，但是，筆者認(rèn)為，仍然存在以下問題：

2.1 經(jīng)濟(jì)幫助的標(biāo)準(zhǔn)太高

按照法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)幫助的條件是一方生活困難。對于如何認(rèn)定“生活困難”，司法解釋規(guī)定為依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健?一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。這種標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致實踐中只有極個別當(dāng)事人才可能得到一定的經(jīng)濟(jì)幫助。但筆者作為律師通過業(yè)務(wù)活動發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)階段婚姻模式是一方在外打拚，一方全職在家，尤其是多數(shù)是女方放棄自己的就業(yè)培訓(xùn)機(jī)會和發(fā)展空間，作為家庭婦女在婚后長期全身心照顧配偶和子女，如果丈夫提出離婚她們大多年齡已屆不惑，再就業(yè)能力欠缺，此時再重新參與社會的激烈競爭十分艱難，這會導(dǎo)致她們的生活水平會急劇下降，處于生活困難的狀態(tài)。

2.2 經(jīng)濟(jì)幫助的期限、方式未作具體規(guī)定。

婚姻法對于經(jīng)濟(jì)幫助，僅規(guī)定如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。司法解釋（一）有規(guī)定，離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。至于是否可以采取其它給予方式以及給予期限等均未作出具體規(guī)定，因此，此條規(guī)定在實踐中同樣操作性不強(qiáng)。

針對以上問題，筆者建議：

2.2.1 降低經(jīng)濟(jì)幫助的標(biāo)準(zhǔn)。

離婚后沒有住處，屬于生活困難的一種情況。另外，還可能存在其他一些生活困難的具體情況。目前有許多學(xué)者建議將我國的“生活困難”標(biāo)準(zhǔn)改為“原有生活水平標(biāo)準(zhǔn)”，筆者也贊同此種觀點，這樣可以對那些以犧牲自我發(fā)展機(jī)會為代價，為家務(wù)作出重大貢獻(xiàn)的弱勢一方給予公平和鼓勵。這樣也才符合《婚姻法》鼓勵人們締結(jié)婚姻，為家庭盡責(zé)任盡義務(wù)法制理念。

2.2.2 細(xì)化經(jīng)濟(jì)幫助的權(quán)限、方式

筆者認(rèn)為，我國可以借鑒國外的離婚幫助方式。在國外，不少國家通過設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度對弱勢方進(jìn)行補(bǔ)償，離婚時，一方對弱勢方支付扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費，一般參考以下情況：雙方當(dāng)事人的收入和財產(chǎn)，婚齡長短及雙方年齡，健康狀況，需要自立一方目前和將來的能力，使一方自立所需期限和培養(yǎng)費，婚姻期間確立的實際生活水準(zhǔn)，需要扶養(yǎng)一方作為配偶對家庭所作貢獻(xiàn)等，由此確定具體支付的期限和標(biāo)準(zhǔn)。

3 離婚損害賠償

2001年婚姻法修正案施行以后，我國在認(rèn)識和處理離婚問題上有兩個比較大的變化：一是由禁止離婚轉(zhuǎn)向許可離婚，這種轉(zhuǎn)變有觀念上的改變，更體現(xiàn)在立法中。二是離婚的條件是婚姻關(guān)系破裂，雙方無法共同生活。引起婚姻關(guān)系破裂，可能雙方都沒有過錯，也可能是一方的行為傷害了婚姻的基礎(chǔ)，但不論是出于什么原因，只要婚姻破裂，就應(yīng)當(dāng)解除婚姻，哪怕是受害方不同意離婚。對受害者的彌補(bǔ)不再像以前那樣把離婚作為懲罰手段，而應(yīng)該通過經(jīng)濟(jì)的方式。因此，2001年婚姻法修正案新增加規(guī)定了離婚損害賠償制度，因夫妻一方的特定行為導(dǎo)致離婚的，他方可請求損害賠償。

《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

實踐中存在以下問題：

3.1 法定理由太過狹窄

第46條規(guī)定了四種損害賠償法定事由，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為太過狹窄。實踐中，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間嚴(yán)重侵害無過錯方權(quán)益的情形多種多樣，比如一方配偶欺騙對方，將與他人發(fā)生性關(guān)系所生私生子交由自己配偶撫養(yǎng)成人。第46條采用的是絕對列舉的方式，只有列舉的4種情形才可以要求損害賠償，當(dāng)不在列舉范圍的其它情形的過錯出現(xiàn)時給配偶造成的傷害沒有辦法要求損害賠償。

3.2 取證艱難索賠不易

從實踐來看，目前離婚案件要求損害賠償?shù)?，大多是以過錯方存在外遇情形為理由。但外遇情形本身是隱蔽或無固定住所的，根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，所以無過錯方很難提供確鑿證據(jù)。另外，有的當(dāng)事人為了取得證據(jù)，采取跟蹤、偷拍等手段掌握了一定的證據(jù)或線索，但卻可能因取證過程不具備合法性而得不到法官認(rèn)定和采納。再者，根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，非法定的三種證據(jù)，法官不得主動調(diào)查、收集證據(jù)，這樣會導(dǎo)致無過錯方的損害賠償請求得不到法律的支持。

3.3 損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不明確

婚姻法及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定離婚損害賠償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實踐中法官操作難。這一制度施行以來的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，很多案件當(dāng)當(dāng)事人及其律師花費大量的人力和金錢取得符合損害賠償條件的證據(jù)后，就算法院最后支持當(dāng)事人的損害賠償請求，但實際上判決的賠償數(shù)額卻極少，不僅不能對無過錯方所受到的傷害進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)救，很多時候連取證成本費用也難以彌補(bǔ)，更談不上對過錯方違背婚姻義務(wù)予以懲處。這種情況與損害賠償沒有明確具體標(biāo)準(zhǔn)，法院在賠償數(shù)額上保守、不敢大膽判賠是分不開的。

針對以上問題，筆者建議：

3.3.1 擴(kuò)大法定理由范圍

筆者認(rèn)為，對損害賠償?shù)姆ǘɡ碛?，可以通過司法解釋細(xì)化一些實踐中常見的過錯情形，另外，再增設(shè)一個概括性條款，采取列舉性條款與概括性條款相結(jié)合的方式，這樣可以擴(kuò)大損害賠償?shù)姆ǘɡ碛煞秶?，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，彌補(bǔ)法律規(guī)定的漏洞，解決實踐中出現(xiàn)了不在列舉范圍的其它情形的過錯時無過錯方無法得到賠償?shù)膯栴}，更好地實現(xiàn)這一條款懲治過錯方，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償無過錯方的立法意旨，保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.3.2 取證難問題的處理

（1）當(dāng)事人應(yīng)加強(qiáng)證據(jù)意識。實踐中，婚姻當(dāng)事人一方如果存在過錯，另一方當(dāng)事人一定要注意證據(jù)的保存與固定，無過錯方可以采取報警、錄像、錄音、醫(yī)院診斷、拍照等形式對財產(chǎn)損失進(jìn)行證據(jù)保全。還要盡可能固定保存過錯方與第三者的電話通話記錄，手機(jī)短信、電子郵件、QQ聊天、微信聊天記錄等。另外，錄音、錄像等視聽資料一定要注意保存原始證據(jù)。

（2）必要時適用舉證責(zé)任倒置。盡管民事訴訟規(guī)定了“誰主張誰舉證”原則，而且離婚訴訟中當(dāng)事人的舉證不能屬于客觀不能，但很多學(xué)者提出，由于當(dāng)事人舉證受其認(rèn)識能力及舉證能力的限制，因此在離婚損害賠償訴訟中法官可以根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力及舉證難易程度，對負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的無過錯方適當(dāng)傾斜，必要時舉證責(zé)任倒置，如果受害人有證據(jù)表明過錯方可能存在法定過錯行為卻因客觀原因無法舉證，這種情況下過錯方必須提供證據(jù)證明自己無過錯，否則將依法推定其有過錯。筆者也贊同這一觀點，將侵權(quán)責(zé)任中歸責(zé)原則的過錯推定原則引入到離婚損害賠償制度中，可以適當(dāng)減輕無過錯方的舉證義務(wù)，也能更好地實現(xiàn)這一制度的立法目的。

（3）當(dāng)事人可申請法院調(diào)查取證。筆者認(rèn)為，針對離婚損害賠償訴訟取證難的問題，我國可采用舉證責(zé)任原則上由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，必要時也可請求法院予以查明相結(jié)合的方式。我國《民事訴訟法》的第81條規(guī)定，“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！绷硗?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條規(guī)定，對于涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，這實際上也表明法律對處于弱勢地位的訴訟主體在舉證責(zé)任承擔(dān)上的一種特殊援助。因此，當(dāng)離婚損害賠償訴訟中無過錯方知道案件線索卻難以取得證據(jù)的，可以向人民法院申請調(diào)查取證。

（4）建立證人出庭保障機(jī)制。鼓勵證人出庭建立制約機(jī)制，強(qiáng)制證人出庭。出庭作證是證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，對此法律無任何強(qiáng)制性規(guī)定，造成了證人出庭率低、是否出庭隨意性大的現(xiàn)狀。

（5）通過婚姻家庭救助方式取證。2001年婚姻法修正案增設(shè)了“救助措施與法律責(zé)任”，規(guī)定了違反婚姻家庭法的法律責(zé)任和其他救助措施?；橐黾彝ゾ戎ㄉ鐣戎?、行政救助和司法救助。因此，如果無過錯方舉證困難，居委會、村委會和當(dāng)事人所在單位及有關(guān)的群眾組織，公安機(jī)關(guān)等，可以按《婚姻法》第43條-45條的規(guī)定正確履行義務(wù)，采取一定的婚姻家庭救助措施，在必要時應(yīng)無條件地履行給無過錯方當(dāng)事人出具證據(jù)的義務(wù)，以保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。

4 賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，實踐中各法院已判決離婚賠償?shù)陌讣校r償數(shù)額不統(tǒng)一，嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威性，因此，應(yīng)在兩級法院內(nèi)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議：在物質(zhì)損害方面，可以按實際發(fā)生額計算；精神損害方面，可以統(tǒng)一確定一個最高限額，人民法院在限額內(nèi)根據(jù)具體案件確定賠償數(shù)額。

此外，按照婚姻法及司法解釋的規(guī)定，離婚損害賠償有特定的當(dāng)事人，即離婚損害賠償?shù)臋?quán)利人是無過錯的一方；義務(wù)人是有過錯的一方。如雙方都有法條所指的過錯，適用“過錯相抵”原則，都不能要求損害賠償。筆者認(rèn)為，由于目前離婚損害賠償案件大多是以一方存在外遇為理由，為了懲處婚姻中的“出軌”，應(yīng)當(dāng)區(qū)分過錯情形，對外遇情形導(dǎo)致離婚的，另一方只要不存在外遇過錯應(yīng)當(dāng)可以要求賠償。

作者簡介

范賢聰（1966-），女，漢族，四川省資陽市人。現(xiàn)為宜賓學(xué)院法學(xué)院副教授。研究方向為民法學(xué)、婚姻家庭繼承法。

作者單位

四川宜賓學(xué)院法學(xué)院 四川省宜賓市 644000