劉迎春

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現(xiàn)行中國專利法自制定以來已經(jīng)經(jīng)過了三次修正，特別是最近一次修正，對外觀設(shè)計專利授權(quán)條件又增加了要求，即，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當具有明顯區(qū)別。

對于此條款，在《專利審查指南2010》中又做出了特別規(guī)定，指出了幾種涉案外觀設(shè)計專利與現(xiàn)有設(shè)計或設(shè)計特征的組合相比不具有明顯區(qū)別的情形，這其中就包括了涉案外觀設(shè)計專利是由現(xiàn)有設(shè)計轉(zhuǎn)用得到的情況。

改法之前很有名的一個案例是德國寶馬公司訴汕頭某玩具公司“玩具汽車”外觀設(shè)計專利無效案。汕頭某玩具公司將寶馬公司的轎車產(chǎn)品的外觀設(shè)計申請了“玩具汽車”外觀設(shè)計專利，寶馬公司雖然在先申請了該橋車產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，但是因為玩具汽車和橋車產(chǎn)品在國際外觀設(shè)計分類號中分屬“21-01”和“12- 08”，二者用途不同，一個是用于玩耍，另一個是用于代步的交通工具，因此不是相同或相近種類的產(chǎn)品，不具有外觀設(shè)計相同或相近似比較的前提，沒有可比性。即便寶馬公司在后續(xù)程序中希望更改專利名稱和分類號，但是因為最初申請外觀設(shè)計專利時所確認的分類號、用途等不同，專利復(fù)審委員會和法院均沒有支持寶馬公司無效汕頭某玩具公司“玩具汽車”外觀設(shè)計專利的請求。

除了將國際大型企業(yè)的產(chǎn)品設(shè)計申請為玩具外觀設(shè)計專利，類似的情形還有將其他著名企業(yè)的產(chǎn)品設(shè)計申請為食品或裝飾品外觀設(shè)計的情形。對于這種赤裸裸的抄襲，由于改法前未規(guī)定轉(zhuǎn)用的情形，在外觀設(shè)計專利無效過程中判斷承載外觀設(shè)計的產(chǎn)品是否為相同相近種類后，即被認為不具有可比性，根本不會進行相同相近似的判斷，被抄襲產(chǎn)品設(shè)計的企業(yè)很頭疼。

在改法之后，所規(guī)定的轉(zhuǎn)用的情形是指將現(xiàn)有產(chǎn)品外觀設(shè)計應(yīng)用于其他種類的產(chǎn)品。這樣，上述“玩具汽車”等抄襲的外觀設(shè)計專利即可被原設(shè)計者利用不同類別的原產(chǎn)品設(shè)計無效掉。具體而言，如果涉案外觀設(shè)計專利是由現(xiàn)有設(shè)計轉(zhuǎn)用得到，且涉案外觀設(shè)計專利和現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相同或差別非常小，具體轉(zhuǎn)用手法在相同或相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中存在啟示，除非轉(zhuǎn)用之后有想不到的獨特視覺效果，否則就意味著涉案外觀設(shè)計專利與現(xiàn)有設(shè)計或設(shè)計特征的組合相比不具有明顯區(qū)別，該涉案外觀設(shè)計專利應(yīng)予無效。

通過這種關(guān)于轉(zhuǎn)用的規(guī)定，尤其是認定將其他產(chǎn)品外觀設(shè)計轉(zhuǎn)用到玩具、食品、裝飾品類產(chǎn)品上得到外觀設(shè)計為明顯存在轉(zhuǎn)用啟示的情形，就可以將那些涉及將現(xiàn)有產(chǎn)品設(shè)計直接轉(zhuǎn)用到玩具、食品、裝飾品產(chǎn)品上的毫不動腦筋的抄襲打擊掉，更符合立法時鼓勵富有美感的新設(shè)計的初衷。

例如，在廣州市楓采貿(mào)易有限公司（以下簡稱楓采公司）訴林勇外觀設(shè)計專利“掛件（電視機）”無效案中，“掛件（電視機）”外觀設(shè)計專利的分類號為11-02，其簡要說明中記載的用途為“用于掛件、小飾品、小禮品，黑暗中照明”，也即是一種裝飾品掛件，屬于明顯存在轉(zhuǎn)用手法啟示的情形，鑒于該外觀設(shè)計保留了日常生活中常見的傳統(tǒng)電視機的基本構(gòu)成元素，模擬度較高，且相對傳統(tǒng)電視機的整體基本造型未產(chǎn)生獨特視覺效果，因此合議組認為涉案專利與楓采公司所提供的傳統(tǒng)電視機對比設(shè)計相比不具有明顯區(qū)別，因而宣告“掛件（電視機）”外觀設(shè)計專利無效。寶馬公司只能怪自己的案子生不逢時了。

富有美感的新設(shè)計來源于生活、高于生活，是專利法所鼓勵的。不動腦筋地單純模仿自然物、自然景象的原有形態(tài)得到的外觀設(shè)計同上述將其他產(chǎn)品轉(zhuǎn)用到玩具、食品、裝飾品產(chǎn)品上一樣，也被認為是有轉(zhuǎn)用啟示而不具有明顯區(qū)別的情形。但是應(yīng)當注意的是，以上情形指的是單純模仿，如果已經(jīng)經(jīng)過藝術(shù)加工，則不屬此種情形。在李玉成訴李繼文外觀設(shè)計專利“燈罩（1）”無效案中，請求人提供了包括現(xiàn)有設(shè)計燈飾圖片和自然生長牽?；ǖ膱D片等多項證據(jù)，認為涉案燈罩外觀設(shè)計專利是單純模仿自然物牽?；ǖ脑行螒B(tài)得到的外觀設(shè)計，且轉(zhuǎn)用得到的設(shè)計沒有產(chǎn)生獨特的視覺效果，因此涉案專利與證據(jù)中的現(xiàn)有設(shè)計相比不具有明顯區(qū)別。

但是合議組經(jīng)審理認為，請求人所提供的證據(jù)僅能表明涉案專利的燈罩是源于自然物牽?；ǖ脑煨?，但是其與自然物牽牛花無論是在組成部分的比例關(guān)系還是細節(jié)設(shè)計都不一樣，例如涉案專利在花萼、花瓣末端的內(nèi)外表面設(shè)計有分界線明顯的凸條紋，燈罩整體接近大笨鐘造型，而細節(jié)的藝術(shù)處理足以表明涉案專利設(shè)計并非單純模仿自然物牽?；ǎ虼松姘笇＠c自然物牽?；ㄏ啾却嬖诿黠@區(qū)別。

很顯然，如果已經(jīng)對自然物或景象進行了藝術(shù)加工，藝術(shù)價值高于原物，則不能認定是明顯存在轉(zhuǎn)用手法啟示的情形，還必須給出轉(zhuǎn)用的啟示的證據(jù)。

類似地還有單純模仿全部或部分著名建筑物、著名作品而得到外觀設(shè)計的情形，也被認為是屬于存在明顯轉(zhuǎn)用手法啟示的情況。但是一定要注意，前提條件依然很重要，必須是單純模仿且是“著名的”，非著名的不能算是明顯存在轉(zhuǎn)用啟示的情形。而且從目前復(fù)審委員會的相關(guān)無效決定來看，對于有些沒有被認定為是著名的作品，無論是模仿其全部還是一部分都沒有被認為是有明顯轉(zhuǎn)用手法啟示，還需要請求人提供進一步的證據(jù)來證明。到什么程度才算是著名的呢？目前似乎還沒有明確的規(guī)定，不過還記得杰克和羅斯一起展翅飛翔的泰坦尼克號么？來看看賽魯斯·米拉廉訴大英縣永樂湖旅游投資開發(fā)有限公司外觀設(shè)計專利“房屋（船型）”無效案。

請求人賽魯斯·米拉廉在提出無效宣告請求前做足了功課，提供了多份證據(jù)，其中證據(jù)1是電影《泰坦尼克號》的截圖，證據(jù)2是網(wǎng)易博客的船模介紹網(wǎng)頁，證據(jù)3是騰訊新聞的報道“四川大英將斥巨資等比例復(fù)制泰坦尼克號”，證據(jù)4是網(wǎng)易新聞報道“美國建泰坦尼克展覽館 將紀念沉船百年”，證據(jù)5是搜狐旅游新聞報道“原型重建泰坦尼克號 史詩傳奇起航簽約儀式”， 記載了某投資人在美國一碼頭興建泰坦尼克號原型并將其發(fā)展為世界級地標建筑的內(nèi)容。雖然證據(jù)3報道的內(nèi)容也能看出該外觀設(shè)計確實耗費了專利權(quán)人大量物力人力，但是這只是用于搜集泰坦尼克這艘著名郵輪的絕大部分圖樣，而非去進行新設(shè)計，即便是再耗時費力的單純模仿也不是專利法所提倡和鼓勵的。

經(jīng)過審理，合議組認為，盡管郵輪、船模、船型房屋屬于不同種類的產(chǎn)品，但是這種單純模仿著名作品的全部或部分形狀、圖案、色彩得到的外觀設(shè)計，屬于明顯存在轉(zhuǎn)用手法啟示的情形，可以將涉案專利與對比設(shè)計1或2進行對比判斷，更何況證據(jù)5實際上也已經(jīng)給出了將泰坦尼克號郵輪的外觀設(shè)計轉(zhuǎn)用于建筑物產(chǎn)品的啟示。最終，該“房屋（船型）”外觀設(shè)計專利被宣告無效。

對于不是以上明顯存在轉(zhuǎn)用啟示的情形，在無效宣告過程中怎么利用“轉(zhuǎn)用”這個法寶呢？必須同時提供給出轉(zhuǎn)用啟示的證據(jù)。

在夏薇佳訴楊沛雄外觀設(shè)計專利“電話機（鋼琴型）”無效案中，請求人提供了兩份證據(jù)，證據(jù)1是涉及鋼琴形電話機的96306 204.2號中國外觀設(shè)計專利，證據(jù)2是涉及鋼琴的201030143162.3號中國外觀設(shè)計專利。很顯然，證據(jù)1和涉案專利是相同種類的產(chǎn)品，但是證據(jù)2是用于彈奏的鋼琴，而涉案專利是用于通訊的電話機，證據(jù)2和涉案專利顯然不是相同或相近種類的產(chǎn)品。但是請求人所提供的證據(jù)1恰巧是鋼琴型的電話機，給出了將鋼琴的形狀轉(zhuǎn)用于電話機設(shè)計的啟示。因此證據(jù)2的外觀設(shè)計可以轉(zhuǎn)用于電話機，并與涉案專利的外觀設(shè)計進行對比，也可以將證據(jù)1和轉(zhuǎn)用之后的證據(jù)2組合與涉案專利進行對比。由于專利權(quán)人的設(shè)計只是模仿了現(xiàn)有設(shè)計的鋼琴，而請求人所提供的證據(jù)1非常出色的完成了給出啟示的任務(wù)，該“電話機（鋼琴型）”外觀設(shè)計專利被宣告全部無效。

在蘇釗洪訴陳江南外觀設(shè)計專利“燈飾配件（茶壺）”無效案中，請求人提供了多份證據(jù)，其中證據(jù)1為關(guān)于茶壺的現(xiàn)有外觀設(shè)計專利，證據(jù)2-5為關(guān)于茶壺造型的燈具的現(xiàn)有外觀設(shè)計專利。雖然證據(jù)1中的茶壺與涉案專利“燈飾配件（茶壺）”不屬于相同相近種類的產(chǎn)品，但是證據(jù)2給出了茶壺狀小夜燈，給出了將茶壺外觀形狀應(yīng)用于與涉案專利相同產(chǎn)品種類的燈飾產(chǎn)品的設(shè)計手法，也即給出了轉(zhuǎn)用手法啟示，可以將證據(jù)1給出的外觀設(shè)計與涉案專利進行比較。由于專利權(quán)人也是簡單模仿了現(xiàn)有設(shè)計的茶壺，最終經(jīng)過審理，合議組宣告該“燈飾配件（茶壺）”外觀設(shè)計專利無效。

綜上所述，改法后，有了“轉(zhuǎn)用”這個法寶，可以打擊很多不動腦筋地偷懶設(shè)計者，更加符合立法保護外觀設(shè)計專利的初衷，鼓勵富有美感的新設(shè)計。但是在外觀設(shè)計專利無效宣告程序中，如果要利用“轉(zhuǎn)用”這個法寶，除了上述幾種被認為是明顯存在轉(zhuǎn)用啟示的情形，其余均需要提供給出轉(zhuǎn)用啟示的證據(jù)，還需要無效宣告請求人在提起無效宣告請求之前做好功課。

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