摘 要 近年來(lái)在學(xué)術(shù)界對(duì)行政相對(duì)人的抵抗權(quán)問題的商討和爭(zhēng)論是非常強(qiáng)烈的，因此本文通過研究現(xiàn)今行政相對(duì)人的抵抗權(quán)的立法情況，針對(duì)目前對(duì)無(wú)效行政行為的立法與對(duì)相對(duì)人抵抗權(quán)的直接立法，提出厘清概念、權(quán)利架構(gòu)與制度設(shè)計(jì)三步走的方式，對(duì)行政相對(duì)人抵抗權(quán)制度的完善提出幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞 行政相對(duì)人 抵抗權(quán)制度 救濟(jì)制度 補(bǔ)充 權(quán)利濫用

作者簡(jiǎn)介：孫燕，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)憲法與行政法學(xué)碩士在讀。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.009

一、現(xiàn)今我國(guó)行政相對(duì)人抵抗權(quán)的立法情況

英美法系的一些國(guó)家中，他們有比較完整的司法體系和程序方面的制約能機(jī)制，因此在個(gè)人權(quán)利的保護(hù)措施方面，他們做的比較嚴(yán)密；一些大陸法系國(guó)家中，在個(gè)人的利益以及自由方面，更加傾向于制定一定的實(shí)體利益的體系規(guī)則來(lái)進(jìn)行保護(hù)，行政相對(duì)人的抵抗權(quán)就是出自大陸法系行政法學(xué)者的手筆。當(dāng)今世界，以德國(guó)為特例，而奧地利、英國(guó)、意大利、葡萄牙等一些國(guó)家都已經(jīng)制定了無(wú)效行政行為的規(guī)則，將其寫入了各自國(guó)家的行政程序法之中。一系列的制度本質(zhì)意義上都是為行政抵抗權(quán)進(jìn)行發(fā)聲。我國(guó)學(xué)者已經(jīng)對(duì)無(wú)效行政行為制度展開了討論，行政相對(duì)人抵抗權(quán)的規(guī)定初露端倪。

（一）對(duì)無(wú)效行政行為的立法認(rèn)識(shí)

目前我國(guó)理論界對(duì)行政行為的探討與研究又上了一個(gè)新的臺(tái)階，致使立法界也給無(wú)效行政行為進(jìn)行了一些認(rèn)可?！缎姓幜P法》被公認(rèn)為是有創(chuàng)新意義的法律，《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”；第41條規(guī)定要是行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在處罰進(jìn)行中有“拒絕聽取當(dāng)事人申辯”以及“不告知事實(shí)理由和依據(jù)”這兩種違法情形時(shí)，行政處罰是不成立的。前文已經(jīng)進(jìn)行闡述，《行政處罰法》在行政法理論界首次提出了“無(wú)效行政行為”這一具體的定義，是對(duì)無(wú)效行政行為制度的承認(rèn)。緊隨其后的司法解釋第57條規(guī)定出現(xiàn)了如下三種情形時(shí)，可以針對(duì)被訴的行政行為無(wú)效的裁決進(jìn)行認(rèn)可：行政主體雖然不能實(shí)行法律要求的實(shí)行行為，但是如果法院強(qiáng)行要求行政主體予以完成的話已經(jīng)沒有了實(shí)際的價(jià)值；如果一個(gè)行政行為存在無(wú)效的情形，那么它就不涉及到撤銷這種情況；而有些具體行政行為是存在不產(chǎn)生法律效力，有時(shí)甚至是違法這種情況的。由筆者所述我們可以得出結(jié)論，這是立法方面的一次飛躍，使得無(wú)效的行政行為制度已經(jīng)有了一個(gè)初步的救濟(jì)方法以及確認(rèn)，實(shí)質(zhì)意義上維護(hù)了行政領(lǐng)域的秩序，保護(hù)了個(gè)人利益，這也對(duì)理論的深入研究以及實(shí)踐的不斷完善有著重要的作用。

（二）針對(duì)行政相對(duì)人的抵抗權(quán)制定法律

無(wú)效行政行為作為一項(xiàng)制度，倘若想正常行使個(gè)人的抵抗權(quán)力，那么就需要有一定的法律來(lái)進(jìn)行輔助，不然無(wú)法得知其合法性這一問題?！缎姓幜P法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第56條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉。”兩條規(guī)定都是對(duì)行政相對(duì)人抵抗權(quán)的一個(gè)非常明確的界定。但是目前我們國(guó)家的眾多法規(guī)中，其實(shí)還有很多法規(guī)規(guī)定了行政相對(duì)人抵抗權(quán)：一是法律規(guī)定：比如《農(nóng)業(yè)法》第67條，《稅收征收管理法》第59條，《道路交通安全法》第108條，《治安管理處罰法》第106條等；二是行政法規(guī)：諸如《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第60條、89條、99條；三是地方性法規(guī)：諸如《山東省農(nóng)民負(fù)擔(dān)管理?xiàng)l例》第18條、21條，《北京市文化娛樂市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第28條、29條等。

評(píng)析：從以上法律法規(guī)來(lái)看，我國(guó)對(duì)相對(duì)人抵抗權(quán)持承認(rèn)卻放任的態(tài)度，立法零散且范圍有限?！傲闵ⅰ痹谟谠谖覈?guó)的法律法規(guī)體系之中，在這方面還沒有形成一個(gè)完備的行政法律法規(guī)體系，在總則中沒有進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，分則中也沒有非常完整的版塊進(jìn)行編排，都是一些以分散的條文的形式分布到一些行政法律中來(lái)；“有限”主要是針對(duì)行政抵抗權(quán)的范圍和原因而定的，在一些程序性事項(xiàng)，法律依據(jù)方面，法律的權(quán)威性方面還不夠到位，以及行政處罰、檢查或者其他方面也不夠完善，限制的范圍比較有限，在理論的說服能力上也存在一定的漏洞。還有重要的一點(diǎn)是，我過目前的立法情況現(xiàn)狀決定了他的實(shí)踐性也是有限的。因此，行政相對(duì)人如果想真正實(shí)現(xiàn)自己的行政抵抗權(quán)，在當(dāng)今我國(guó)還有一定的難度，需要理論界與立法工作者盡快找到有力的支撐點(diǎn)。

二、行政相對(duì)人抵抗權(quán)制度的完善建議

如前文所述，相對(duì)人抵抗權(quán)的實(shí)施困境在于基礎(chǔ)理論的爭(zhēng)議與實(shí)踐中配套制度與程序的不完善，相對(duì)人行使權(quán)利無(wú)救濟(jì)、無(wú)保障。那么解決方法無(wú)非分三步走：概念厘清、體系建立與配套制度設(shè)計(jì)。

（一）概念厘清

首先，從源頭入手，通過實(shí)在法對(duì)“有限公定力”進(jìn)行肯定是首要任務(wù)，雖然此種肯定可能有失百家爭(zhēng)鳴的意趣，但有舍才有得，穩(wěn)固基礎(chǔ)是后續(xù)發(fā)展的必要前提；其次是進(jìn)一步豐富無(wú)效行政行為理論，我們可以參考德國(guó)行政立法將確認(rèn)行政行為無(wú)效的理由分為“一般無(wú)效”理由和“絕對(duì)無(wú)效”理由，當(dāng)我們重點(diǎn)關(guān)注行政行為“絕對(duì)無(wú)效”的一些情況的舉例的同時(shí)，我們也應(yīng)該看到對(duì)行政行為無(wú)效“一般理由”的系統(tǒng)性的綜述，這才是較為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的立法。厘清概念有助于把握相對(duì)人抵抗權(quán)的本質(zhì)，是進(jìn)行體系架構(gòu)與制度設(shè)計(jì)的根基。

（二）體系建立

對(duì)相對(duì)人抵抗權(quán)進(jìn)行權(quán)利架構(gòu)，分別從行使權(quán)利的原則、對(duì)象與方式入手。

1.原則。確定權(quán)利行使原則，將行使風(fēng)險(xiǎn)降到最低的程度：法定原則，即我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的程序和規(guī)定對(duì)行使行政抵抗權(quán)的相對(duì)人進(jìn)行法律的授權(quán)，將具體的法律情形寫入法律之中；比例原則，這是貫穿整個(gè)行政法的基本原則，它在抵抗權(quán)領(lǐng)域則表現(xiàn)為針對(duì)相對(duì)人而言，在行政抵抗權(quán)的行使方式上不應(yīng)當(dāng)采取十分激進(jìn)的方法，以免造成不必要的麻煩，同時(shí)也會(huì)致使行政相對(duì)人的位置變得更低；在后果考量上，應(yīng)衡量行為產(chǎn)生的后果，不能一味的進(jìn)行反抗而造成更大的損害；窮盡行政救濟(jì)原則，指相對(duì)人所涉及的案件需要有一個(gè)前提，那就是對(duì)于某一案件的爭(zhēng)議并沒有完全用盡行政救濟(jì)程序?qū)ψ约旱膫€(gè)人利益進(jìn)行救濟(jì)，那么該相對(duì)人就不能向法院起訴。這是為了防止干擾行政過程的需要，也是提高行政效率，減輕法院審判負(fù)擔(dān)的要求；被動(dòng)行使原則。

2.對(duì)象。根據(jù)前文論述，抵抗權(quán)的行使對(duì)象為無(wú)效行政行為，借鑒德國(guó)的立法內(nèi)容，主要從兩方面界定：主體瑕疵，即行政行為指向的行政主體不明確或者在權(quán)限上顯著超越職權(quán)范圍；內(nèi)容瑕疵，一是行政行為的內(nèi)容重大且明顯違法，遵從這種行為會(huì)導(dǎo)致犯罪后果的產(chǎn)生或者這種行政行為將會(huì)嚴(yán)重侵犯社會(huì)的公共秩序安全又或者這種行政行為為相對(duì)人規(guī)定了只有法律才能規(guī)定的事項(xiàng)，二是行政行為它本身并不存在可供執(zhí)行的條件，并且它所針對(duì)的內(nèi)容具有廣泛性，而不具有專屬性。

3.方式：不作為抵抗，也稱為消極拒絕，即在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，相對(duì)人可以采取明確要求將理由講清楚、明示拒絕或者默示拒絕等溫和的抵抗方式來(lái)拒絕行政機(jī)關(guān)執(zhí)行無(wú)效行政行為的要求。申訴、控告是指在相對(duì)人的抵抗并沒有阻止行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行時(shí)，相對(duì)人采取的向法院提起確認(rèn)無(wú)效行政行為之訴的手段，它是抵抗權(quán)之后的行為，不歸入抵抗權(quán)的行使方式。也有學(xué)者認(rèn)為可以使用積極抵抗的方式，但筆者認(rèn)為其不符合抵抗權(quán)本身防御性權(quán)利的性質(zhì)，不予采納。

（三）配套制度設(shè)計(jì)

相對(duì)人抵抗權(quán)制度的設(shè)計(jì)，在救濟(jì)程序的設(shè)置下，也不能缺乏相對(duì)人濫用抵抗權(quán)的懲罰措施。

1.救濟(jì)。所謂無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，救濟(jì)程序大致包括：第一，確認(rèn)無(wú)效訴訟類型。首先，確立確認(rèn)訴訟的時(shí)候，我們需要區(qū)分兩個(gè)概念，那就是無(wú)效訴訟和確認(rèn)違法訴訟，而且我們需要注意，對(duì)確認(rèn)無(wú)效訴訟的提起是沒有時(shí)效制度加以規(guī)制的；其次，是只有人民法院享有無(wú)效行政行為的終極認(rèn)定的權(quán)力的；最后，行政相對(duì)人需要承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)就是，他要對(duì)提起的確認(rèn)無(wú)效訴訟無(wú)效事由負(fù)有一定的證明責(zé)任；第二，抵抗必須答復(fù)。在行政行為的實(shí)施過程中，行政相對(duì)人如果將某種無(wú)效的行政行為進(jìn)行訴訟或者通過其他方式予以公示的話，則行政主體需要對(duì)所反應(yīng)的這種行政行為作出質(zhì)的推斷，換句話說，就是確認(rèn)該行政行為到底具不具有無(wú)效性，這其實(shí)也是一個(gè)前提條件，即行政相對(duì)人能否真正有權(quán)利向法院提起確認(rèn)無(wú)效之訴。這種糾紛機(jī)制的建立，不僅有利于解決實(shí)踐中的各種案件，同時(shí)對(duì)我國(guó)立法，司法都具有重要的理論與實(shí)踐意義，對(duì)法律關(guān)系的細(xì)微調(diào)整也會(huì)起到積極的作用。

2.濫用的懲罰。有權(quán)利就一定會(huì)有相應(yīng)的法律責(zé)任，這是法治的應(yīng)有之義，所以，如果行政相對(duì)人存在違反法律規(guī)定進(jìn)行的行為時(shí)，那么他自然而然的也要相應(yīng)的接受法律對(duì)他的制裁，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果；執(zhí)行罰制度，即相對(duì)人已經(jīng)知道了某種行政行為具有合法性，卻公然進(jìn)行違反法律的行為，致使社會(huì)的公共財(cái)產(chǎn)以及措施遭受重大的損失，行政相對(duì)人的人身利益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受到重大的損失，那么此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就可以采取一定的制裁措施予以懲戒，例如執(zhí)行罰。設(shè)置此制度的意義在于使相對(duì)人在行使抵抗權(quán)時(shí)，把后果與相對(duì)應(yīng)的抵抗利益進(jìn)行衡量，慎重對(duì)待比例原則；妨害公務(wù)責(zé)任制度，即若相對(duì)人存在恣意行使抵抗權(quán)的某種情形時(shí)，通過實(shí)施某種暴力的行為或者采取一些積極或者消極的防衛(wèi)行為對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為措施進(jìn)行反抗的時(shí)候，自然行政相對(duì)人所實(shí)施的行為時(shí)違反法律規(guī)定的，也就自然而然的需要承當(dāng)與其過錯(cuò)大小相應(yīng)的法律責(zé)任，接受法律的制裁。這樣一種機(jī)制的建立，不僅能夠使我國(guó)行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力行使起來(lái)更加的合法便民，而且在制度層面上，也能更好地促進(jìn)相對(duì)人對(duì)于行使抵抗權(quán)的時(shí)候保有善意和謹(jǐn)慎的態(tài)度，這也更加符合現(xiàn)代法治的要求。

三、結(jié)語(yǔ)

在依法治國(guó)成為時(shí)代強(qiáng)音的今天，我們不僅要讓政府權(quán)力運(yùn)行在陽(yáng)光下，更要讓它運(yùn)行在人們平和的目光中。行政主體間的平衡與對(duì)話是接受監(jiān)督的途徑，就讓相對(duì)人抵抗權(quán)成為時(shí)代先驅(qū)、溝通使者，實(shí)現(xiàn)其蘊(yùn)含已久的程序交涉互動(dòng)價(jià)值。讓我們共同期待那一天的到來(lái)！

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