張云帆

摘要：“犯罪著手”是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的重要標(biāo)志，大陸刑法理論對此有客觀說、主觀說及折中說，英美刑法理論也有犯意標(biāo)準(zhǔn)說、行為接近說和立法確認(rèn)說，通過探析著手的本質(zhì)屬性與判定原則，可以將原本模糊的定義通過具操作性的原則得以表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：著手；預(yù)備；未遂；司法判定

“犯罪著手”是區(qū)分具體的故意犯罪形態(tài)的一個重要概念。我國刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。作為實行行為的起點，犯罪著手被視為是犯罪人正式進入犯罪實施過程的開始。因此，犯罪是否著手實際上成為判別犯罪預(yù)備和犯罪未遂的標(biāo)志。犯罪著手是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的關(guān)鍵性問題，然而對于犯罪著手的認(rèn)識在刑法的基礎(chǔ)理論上仍存在著較大的分歧。

一、關(guān)于犯罪著手的學(xué)說與理論

“著手”一詞源于貝卡里亞1764年《犯罪與刑罰》一書，并將其作為行為具有可罰性的起點。而后1810年《法國刑法典》首次以立法的形式將其規(guī)定下來。我國有學(xué)者認(rèn)為著手一詞并不確切，可將我國刑法中的著手區(qū)分為預(yù)備行為之著手與實行行為之著手。[1]（494）這種看法具有一定的合理性，但尚未在學(xué)界得到廣泛的認(rèn)同，因此，著手一般都被認(rèn)為是實行行為之著手。在大陸刑法理論中一向存在著客觀主義與主觀主義的分野。這種理論上的分野使得在對犯罪著手的理解問題上也主要呈現(xiàn)兩種不同的傾向：

（一）主觀說。該說認(rèn)為對于著手的判定以行為人危險性格或犯罪意思表露為據(jù)。該說遭到了嚴(yán)厲的批判，認(rèn)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，難以將犯罪未遂與犯意表示相區(qū)別，造成犯罪著手在法律設(shè)定上過于提前，實踐中易于以社會防衛(wèi)的名義行侵害人權(quán)之實。因此，各國在立法和司法實踐中一般不予采納。

（二）客觀說。又可分為形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說。形式的客觀說要求犯罪的著手行為要一部分符合其所實施的犯罪的構(gòu)成要件，因而以要件的形式符合性為判定標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)的客觀說要求犯罪的著手須于法益有具體的實際的危險，因而以是否招致犯罪結(jié)果的發(fā)生危險或極為接近犯罪結(jié)果的發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)的客觀說目前是日本學(xué)界主流的學(xué)說。

較之于大陸刑法理論上聚訟不休，英美刑法在此問題上則更為務(wù)實且便于司法操作。英美刑法中一般不處罰犯罪預(yù)備①，而犯罪著手又被視為是犯罪未遂中犯罪行為要件的重要條件，因此對于犯罪著手的認(rèn)定是劃分非犯罪行為和犯罪行為的界限。然而，許多案件中行為人都是在打算實施犯罪和完成犯罪的最后一步之間的某處停止的，究竟客觀行為要達到怎樣的程度或者說要多接近于最后完成犯罪的行為才能滿足犯罪未遂行為要件的要求？理論上一般認(rèn)為行為人的行為必須超出某一嚴(yán)格的界限，這條界限應(yīng)界于犯罪預(yù)備和最后完成犯罪的行為之間。但這種原則過于抽象，導(dǎo)致實際審判中難以作為一條指導(dǎo)原則適用。因此美國各州的立法上就設(shè)立了一些用以認(rèn)定行為人的行為是否已超出預(yù)備行為并已足夠接近犯罪的起點標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)都或多或少的堅持了普通法系理論中犯罪未遂刑事責(zé)任基礎(chǔ)的兩個原則：控制危險行為原則和控制危險行為人原則?？刂莆ｋU行為原則主要關(guān)注于行為人的行為接近完成犯罪的程度。而控制危險行為人的原則主要觀察行為人完成其犯罪意圖的程度。兩個基本原則都是從客觀行為上判斷危險性，只是著眼點不同。這種觀察角度的不同導(dǎo)致了美國各州立法上犯罪未遂行為要件的標(biāo)準(zhǔn)的差異。[2]（P145）具體而言，大致有如下幾種標(biāo)準(zhǔn)：

（一）犯意標(biāo)準(zhǔn)說。主張當(dāng)某種行為可以確證出犯罪人實施某個具體犯罪的犯罪心理時，即可認(rèn)定是犯罪著手。接近大陸刑法理論中的主觀主義說，重視犯罪心態(tài)的觀察，認(rèn)為主要應(yīng)對對惡意的犯罪心態(tài)進行處罰。由于該說導(dǎo)致控訴方證明被告人犯罪未遂的負(fù)擔(dān)加重，有時甚至導(dǎo)致輕縱犯罪，因此實際上采納該說的國家或地區(qū)很少。

（二）行為接近說。這種標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)行為在多大程度上接近犯罪完成來確定是否是犯罪著手。同時，由于各國或各地區(qū)在立法上的差異，根據(jù)犯罪著手的接近程度，又可以分為超出預(yù)備說（即超出預(yù)備階段的行為即為犯罪著手）、實際接近說（行為人的行為已經(jīng)在時間和空間上實際接近完成犯罪的，即為犯罪著手）、界臨既遂說（行為人實施的行為即將到達犯罪，該行為為犯罪著手）。盡管后兩種標(biāo)準(zhǔn)在理論界得到的支持較多，但由于在實踐中很難相互區(qū)分，實際將其立法化的國家和地區(qū)仍較少。而在英國以及澳大利亞等國一般都采納超出預(yù)備說這一標(biāo)準(zhǔn)，如《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第11.1條第（2）款就規(guī)定行為應(yīng)當(dāng)不僅是為犯罪行為做準(zhǔn)備。這一標(biāo)準(zhǔn)實際上對犯罪未遂的處罰范圍過廣，因此采納該標(biāo)準(zhǔn)的國家或地區(qū)都正在試圖改革這一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）立法確認(rèn)說。由于實務(wù)部門對模糊的犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)抱怨之聲不絕，因此美國《模范刑法典》采取了一種通過在立法中明確確認(rèn)若干犯罪著手行為的情況的標(biāo)準(zhǔn)，以此來清晰的界定犯罪未遂與犯罪預(yù)備。這些犯罪著手行為包括：誘使或設(shè)法誘使被害人進入預(yù)先設(shè)計好的犯罪地點；等待、尾隨預(yù)期的被害人；偵查犯罪地點；非法進入預(yù)定犯罪地點，包括建筑物、交通工具、圍墻內(nèi)等；為實施犯罪而擁有了某種專門設(shè)計的犯罪手段；在預(yù)定地點或附近占有或者收集犯罪資料；教唆無辜者實行作為完成此犯罪條件的行為。這種標(biāo)準(zhǔn)實際上是將原來的許多犯罪預(yù)備行為納入到犯罪著手之中，因此與超出預(yù)備說一樣，因處罰范圍過廣而招致了許多批評。但《模范刑法典》也代表了英美刑法的一種發(fā)展趨勢，即中立危險人群，預(yù)防犯罪行為。

我國刑法理論通說就犯罪著手問題采取了一種主客觀相聯(lián)系的觀點，即客觀上應(yīng)實行了于犯罪實行前的犯罪預(yù)備行為相區(qū)別的危害行為，主觀上應(yīng)能夠體現(xiàn)行為人實施犯罪的主觀犯罪意圖，著手是客觀實行行為與主觀實行犯罪的意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。[3]（P36-37）筆者同意應(yīng)當(dāng)從主客觀兩個方面來認(rèn)定犯罪著手，但問題是在客觀方面的認(rèn)定上，一般采取的是符合刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)在實踐中有些情況之下會導(dǎo)致犯罪著手難以認(rèn)定，面對如此繁雜的理論學(xué)說，我們不禁要追問，究竟何為犯罪著手，犯罪著手的前提屬性究竟為何物？其又應(yīng)以怎樣的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)于司法中認(rèn)定？

二、犯罪著手的前提屬性和判定原則探析

實際案件中犯罪著手并不涇渭分明。如果說犯罪預(yù)備與犯罪未遂是白天和黑夜的話，那么做為分界點的犯罪著手就是黎明和黃昏，要在黎明和黃昏中具體指明一個區(qū)分黑夜和白天的標(biāo)準(zhǔn)是十分困難的。如果對該行為作出評價，司法中應(yīng)當(dāng)對其有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該通過以下原則在司法中貫徹：

（一）判定標(biāo)準(zhǔn)的理論與刑事政策相結(jié)合原則。對此，正如儲槐植先生所言：未遂行為的起點（犯罪著手）標(biāo)準(zhǔn)既是一個理論問題，有是一個政策問題。從理論上說，它與刑罰目的、刑罰功能相關(guān)。如果刑罰功能強調(diào)報應(yīng)，注重有實害的既成事實，那就不會把“未遂起點”（犯罪著手）提得太前。如果刑罰目的在于威懾、預(yù)防，那就需要把“未遂起點”（犯罪著手）適當(dāng)前移。從政策上說，刑事政策不僅直接影響量刑的寬嚴(yán)，而且影響犯罪構(gòu)成和犯罪構(gòu)成理論。如果刑事政策突出打擊，強調(diào)不放縱犯罪，那就需要把犯罪著手往前推移。如果刑事政策趨向輕緩，強調(diào)不冤枉無辜，那就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制未遂起點（犯罪著手）的標(biāo)準(zhǔn)。[4]（P106）從目前我國的刑事政策而言，應(yīng)該說除個別類罪的專項打擊時期刑事政策嚴(yán)厲以外，整體的刑事政策是順應(yīng)世界刑法發(fā)展潮流和人權(quán)保護趨勢走向輕緩化和非罪化的，這一點從最高院收回死刑復(fù)核權(quán)這一舉動可見一斑。因此，從當(dāng)前我國的刑事政策出發(fā)，在司法工作中應(yīng)將犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)控制，而不應(yīng)提前。

（二）判定標(biāo)準(zhǔn)的主客觀統(tǒng)一原則。筆者認(rèn)為犯罪著手的判斷應(yīng)從主客觀兩方面進行判斷。從主觀方面而言，行為人必須清楚地認(rèn)為自己已經(jīng)開始實施具有危害危險性的行為；就客觀方面來說，行為人所實施的行為必須具有具體的危險性。這其中最核心的問題就是對危險的判斷。在實際的司法工作中，對危險的判斷應(yīng)主要就兩點進行判斷，一是危險是否具體，也就是說單獨通過行為人的行為是否可能判斷出行為人正意圖實施犯罪。如為殺人而買刀，磨刀等行為，單獨從買刀和磨刀行為不能判定行為人意圖實施殺人罪，但行為人舉刀接近被害人的行為則可具體地肯定行為人的行為的危險；二是危險是否緊迫，犯罪預(yù)備的預(yù)備形式可以分為準(zhǔn)備工具和制造條件兩大類。準(zhǔn)備工具的行為因其不具犯罪緊迫性而一般在司法中較容易確定，真正在容易成為疑難問題的是制造條件的行為。所謂制造條件就是營造便于實施犯罪或便于逃逸犯罪現(xiàn)場的時機和場合。具體包括：1.擬定犯罪計劃；2.集結(jié)犯罪人；3.調(diào)查犯罪地點；4.排除實行犯罪的障礙；5.設(shè)法接近被害人以便在有利時機著手實行犯罪；6.為實行犯罪創(chuàng)造條件的使用犯罪工具等。[3]（P43-44）這些行為因其具有實行性因而在司法實踐中容易被誤認(rèn)為是犯罪著手行為，但認(rèn)定著手的危險性還是要看行為的緊迫性，這些行為只是為犯罪實行創(chuàng)造便利條件的行為，因此還未構(gòu)成犯罪著手。

（三）判定標(biāo)準(zhǔn)的具體罪狀聯(lián)系性原則。目前學(xué)界有學(xué)者嘗試著利用犯罪客體及客觀方面的其他因素與犯罪行為及實行行為的關(guān)系建立判定犯罪著手的一般標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無論在理論上或是實踐上都存在著這樣或那樣的缺陷。因此，面對各種復(fù)雜不同的罪狀，建立一個一般的標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實的。但是，這樣一種努力卻為我們提供了一種思路，即在對判定標(biāo)準(zhǔn)的范圍選擇上我們可以以具體罪狀為基礎(chǔ)，聯(lián)系犯罪客體、犯罪對象、犯罪結(jié)果、犯罪時間和地點、犯罪工具等方面進行判定。如利用槍支殺人的行為，我們可以通過犯罪地點的認(rèn)定即犯罪人攜帶槍支進入了埋伏地點，犯罪時間上其已經(jīng)開始瞄準(zhǔn)而認(rèn)定犯罪的著手。再如盜竊罪要求行為人開始侵犯他人的財物，那么在不同犯罪地點對行為人的侵犯行為的認(rèn)定也不相同，如在商店等公開營業(yè)的場所，應(yīng)以行為人開始秘密侵入柜臺為犯罪著手，但在倉庫、居民家中，則行為人秘密進入犯罪地點即應(yīng)認(rèn)定是犯罪的著手。可見，不同的罪狀，不同的案情，犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)都不盡相同，因此在犯罪著手的判定標(biāo)準(zhǔn)的問題上歸根結(jié)底還是應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，聯(lián)系具體犯罪做出正確的判定。

三、結(jié)論

犯罪著手從本質(zhì)而言就是行為人為完成特定的犯罪目的而針對刑法所保護的社會關(guān)系所實施的危害行為的起點。這是從實質(zhì)上對犯罪著手進行定義。然而，犯罪的復(fù)雜性是犯罪現(xiàn)象的常態(tài)，要準(zhǔn)確地判定犯罪著手行為，關(guān)鍵還是要從根本上區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂。犯罪預(yù)備與犯罪未遂是犯罪行為發(fā)展過程中前后相繼、緊密相連而無任何中間環(huán)節(jié)的兩個階段。在一個具體的犯罪中，只要能排除犯罪預(yù)備的可能，則可認(rèn)定是犯罪未遂，反之，則應(yīng)將其認(rèn)定為犯罪著手。[5]（P87）但這種采用排除方法應(yīng)堅持犯罪預(yù)備優(yōu)先的原則，即疑難案件中的犯罪行為應(yīng)先判定其是否屬于犯罪預(yù)備，而后再對其進行犯罪未遂的認(rèn)定，而不是相反的認(rèn)定過程，只有如此，才能貫徹寬仁相濟的刑事政策，真正做到罪疑從輕、從無。

參考文獻：

[1] 陳興良，《本體刑法學(xué)》[M]，商務(wù)印書館，2001.

[2] 蔡一軍，《美國刑法中的犯罪未遂研究》[J]，《吉林大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)學(xué)報）》（2006年增刊）.

[3] 趙秉志主編，《犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問題研究》[M]，吉林人民出版社，2001.

[4] 儲槐植，《美國刑法》[M]，北京大學(xué)出版社，2005.

[5] 趙瑞罡，劉劍軍，《關(guān)于著手實行犯罪的探討》[J]，《山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》002年第3期.

注釋：

①對于需要處罰嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為的，一般由專門的法律將這些行為具體規(guī)定下來。