摘 要 為研究“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶_定及限制問題，本文以云南省第一人民醫(yī)院婦科與產(chǎn)科為突破口，通過問卷調(diào)查、訪談、裁判文書匯總整理的方法展開調(diào)查研究。結(jié)合我國相關(guān)法律、政策，針對侵權(quán)損害范圍的認知模糊、賠償主體不明確、醫(yī)療機構(gòu)賠償額度難以確定等問題進行分析，進而提出四項完善對策：樹立“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的科學(xué)化理念，完善“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的立法保護，建立“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍多元化糾紛調(diào)節(jié)機制，將“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的確定與限制有機結(jié)合。

關(guān)鍵詞 不當出生 侵權(quán)損害賠償 賠償范圍

作者簡介：廖曉明，青海民族大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.087

“不當出生”之訴，最早源起于美國，后陸續(xù)出現(xiàn)于法國、德國、英國等其他國家或地區(qū)。這一類案件指的是孕婦在醫(yī)療機構(gòu)進行產(chǎn)前檢查時，由于醫(yī)生履行不能或者過失履行而沒有告知父母出生兒為缺陷兒的可能性，導(dǎo)致新生兒父母錯失選擇墮胎的機會致缺陷兒的誕生，“不當出生”之訴即是該缺陷兒父母以自己的名義對醫(yī)方提起的訴訟?！安划敵錾钡母拍钍菑摹皐rongful birth ”中翻譯而來，最早亦起源于美國。在我國，某些學(xué)者論文中指稱的“錯誤出生”也正是此概念。

筆者認為“不當出生”涉及兩大問題，一是缺陷兒父母的損害賠償請求權(quán)能否成立。二是若肯定了“不當出生”之訴，缺陷兒父母的損害賠償請求權(quán)范圍又當如何確定及限制。值得一提的是，在我國，大多數(shù)法院肯定“不當出生”之訴。但是，對于侵權(quán)損害賠償范圍的確定及限制則存在較大異議。因此，調(diào)查研究“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶鷦t顯得尤為重要。在新時期背景下，筆者選擇云南省第一人民醫(yī)院婦科與產(chǎn)科作為調(diào)研范圍，在此范圍內(nèi)以賠償權(quán)利主體、賠償義務(wù)主體為調(diào)研對象，進行實地問卷調(diào)查，訪談，并匯總與“不當出生”有關(guān)的裁判文書，分析“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的現(xiàn)狀以及存在的問題，在此基礎(chǔ)上提出針對性解決對策。

一、對“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)恼J識

為客觀真實地了解目前云南省第一人民醫(yī)院婦科與產(chǎn)科對“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)恼J識情況，筆者采取問卷調(diào)查法、訪談法，匯總裁判文書的方式來收集相關(guān)信息。首先，筆者設(shè)計了《侵權(quán)損害賠償在“不當出生”時的處理調(diào)查問卷》，問卷共設(shè)計10個問題，內(nèi)容涉及“不當出生”賠償權(quán)利主體和賠償義務(wù)主體的確定、“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?、醫(yī)療機構(gòu)賠償額度限制、“不當出生”糾紛處理選擇等。為此，筆者總共累計發(fā)放問卷300份，發(fā)放人群選擇為云南省第一人民醫(yī)院婦科與產(chǎn)科的醫(yī)務(wù)工作者（表一簡稱第一類群體），于該醫(yī)院科室就診治療的患者及其親屬（表一簡稱第二類群體），醫(yī)院所在地市民（表一簡稱第三類群體）三類，每類發(fā)放100份問卷，有效問卷共292份，有效率為97.3%。根據(jù)統(tǒng)計，在有效問卷292份中，男、女的人數(shù)分別為132人和160人，所占比例分別為45.2%和54.8%，性別比例較為適當。在所調(diào)查人群中，合理的區(qū)分為三大類，并保證三大類人群各占1/3，從而為調(diào)研數(shù)據(jù)的普遍性和客觀性提供了可靠的保證。

從對“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)恼J識上看，各類主體的認識程度并不是全然一致的。從調(diào)查的第三類群體問卷結(jié)果來看，醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)工作者、就診治療的患者及其親屬因業(yè)務(wù)或涉及自身利益的原因，在此層面的認識上要更為全面、深刻。

“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的認識是“不當出生”損害賠償認識的重要一環(huán)，而“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍，大致可分為財產(chǎn)損害賠償范圍和非財產(chǎn)損害賠償范圍。因缺陷兒父母遭受的精神上的痛苦而請求的賠償屬于非財產(chǎn)損害賠償中的精神撫慰金，此屬于非財產(chǎn)損害賠償范圍。而各國普遍認同的財產(chǎn)損害賠償范圍則包括母親懷孕及分娩時的費用、特殊教育費用、醫(yī)療費用及特殊撫養(yǎng)費用。

從調(diào)研結(jié)果的數(shù)據(jù)上看，41人支持賠償特殊撫養(yǎng)費用，占14%；64人支持賠償特殊教育撫養(yǎng)費，占22%；87人支持賠償醫(yī)療費用，占30%；100人支持賠償母親懷孕及分娩時的費用，占34%。如表1所示。

表1：云南省第一人民醫(yī)院婦科與產(chǎn)科財產(chǎn)損害賠償范圍比例表

財產(chǎn)損害往往指向一定的物質(zhì)財富損失，該損失可用金錢進行彌補。進一步細分，財產(chǎn)損失由直接損失和間接損失兩部分組成。直接財產(chǎn)損失是指現(xiàn)有財產(chǎn)遭損害，體現(xiàn)為現(xiàn)有存量上的減少；間接財產(chǎn)損失涉及的是侵害發(fā)生時，尚不存在的財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生損害，體現(xiàn)為預(yù)期增量的減少。不管是直接財產(chǎn)損失還是間接財產(chǎn)損失都應(yīng)當是能夠證明的損失，不能是建立在虛構(gòu)、想象上的不存在或不會發(fā)生的利益上的損失。

從非財產(chǎn)損害賠償范圍來看，對“不當出生”案件，英美法國家通常依侵權(quán)之訴判決，所以認可缺陷兒父母的精神損害賠償請求權(quán)。相反，大陸法系國家或地區(qū)通常依違約之訴判決，所以不認可當事人可以向醫(yī)院請求非財產(chǎn)損失。從調(diào)研的數(shù)據(jù)上看，三類群體均支持精神損害賠償。筆者認為，非財產(chǎn)損害在一定程度上能起到相當程度慰藉作用，也為缺陷兒的成長提供了更優(yōu)渥的經(jīng)濟保障。

二、 “不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的現(xiàn)狀及其存在的問題

筆者通過面對面訪談云南省第一人民醫(yī)院所在地民庭法官，了解當下對“不當出生”糾紛的處理方法。筆者發(fā)現(xiàn)處理此類糾紛的兩大特點：

第一，司法實踐中，以違約提起的案件非常少，主要問題還是集中于侵權(quán)責任的損害賠償。

第二，對于一般的人身侵權(quán)案件，法官通常適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題解釋》。但在“不當出生”之訴中，由于侵權(quán)客體為缺陷兒父母的知情及生育選擇權(quán)益，而不是生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)，因此，實踐中法官的做法并不完全一致。有的法官比照醫(yī)療機構(gòu)因過失致人傷害的醫(yī)療糾紛，而參照適用前述最高人民法院的解釋；有的法官則認為醫(yī)療機構(gòu)的行為與患兒的殘疾無因果關(guān)系，若完全參照適用最高人民法院解釋里賠償項目確定賠償范圍并不合理，故僅支持部分賠償項目。

另外，在“不當出生”之訴中，父母通常作為賠償權(quán)利主體。在我國，先天缺陷兒暫時還不具有訴訟主體資格，但是，若全然否認患兒的請求權(quán)將有失公允。

筆者認為，若缺陷兒父母已經(jīng)提起“不當出生”之訴，則該孩子就不能再提起訴訟，但在賠償范圍的確定中則應(yīng)包括殘疾賠償金、后續(xù)醫(yī)療費以及爭議較大的撫養(yǎng)費；如果缺陷兒父母不愿或不能提起訴訟，則應(yīng)當允許患兒以自己名義提起侵權(quán)損害賠償訴訟。

三、“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍確定及限制的對策

2015年10月，中共第十八屆中央委員會會議公報提出，為應(yīng)對人口老齡化行動，將實施全面二孩政策。這一政策的落實，勢必影響到一段時期內(nèi)新生兒的出生人數(shù)，也將影響到出生缺陷發(fā)生人數(shù)。

因此，“不當出生”糾紛并不是純粹的家庭問題，而是一個嚴重的社會問題。對于“不當出生”之訴中侵權(quán)損害賠償范圍確定及限制問題，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面入手：

（一） 樹立“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的科學(xué)化理念

調(diào)研數(shù)據(jù)反映出各類群體對“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的認識程度不一，對賠償項目及數(shù)額的理解也大相徑庭。這種情況，同樣反映在法官和律師身上。這就要求在社會中，樹立“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的科學(xué)化理念，真正做到不在虛構(gòu)和想象上確定賠償范圍，而是建立在有證據(jù)證明的損失上。

（二）完善“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的立法保護

“不當出生”乃司法界討論新熱點，但我國相對于國外的研究程度仍較為落后，這也導(dǎo)致在一定程度上因理論研究的基礎(chǔ)不扎實卻又急于冒進。從“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶峡?，?yīng)完善在此層面的立法保護，從而明確“不當出生”侵權(quán)損害賠償?shù)倪吔纭?/p>

值得一提的是，在《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》第十六條涉及到胎兒利益的保護，這對“不當出生”糾紛的解決起到很好的借鑒作用。

（三）建立“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍多元化糾紛調(diào)解機制

在審理“不當出生”糾紛案件的過程中，要切實貫徹和體現(xiàn)“能調(diào)則調(diào)，多調(diào)少判，慎用判決”的原則，加大對“不當出生”糾紛案件的調(diào)解力度，多做患方與醫(yī)方的思想教育工作。對尚有可能以調(diào)解解決糾紛的案件，盡量多做雙方的思想工作，緩解醫(yī)患關(guān)系，對于調(diào)解不成的案件，要準確把握裁判的尺度，確定損害賠償?shù)姆秶?/p>

（四）“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的確定與限制有機結(jié)合

在“不當出生”之訴中，不能一味加重醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任，這會導(dǎo)致醫(yī)生執(zhí)業(yè)過程受到過度抑制，加重防御性醫(yī)療癥結(jié)，加快醫(yī)療成本的提升。最后，使得整個社會為此買單。在法律上完善醫(yī)療機構(gòu)的抗辯事由，以達到免除或減輕醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責任。把“不當出生”侵權(quán)損害賠償范圍的確定與限制有機結(jié)合，才能更好的解決此類糾紛，平衡醫(yī)護關(guān)系，促進社會的和諧穩(wěn)定。

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