摘 要 在國際貨物買賣法中，合同成立條件是其中一項(xiàng)重點(diǎn)。合同訂立雙方是否最終能如約完成其預(yù)先達(dá)成的貿(mào)易協(xié)議，合同成立條件在其中功不可沒。本文正是以阿根廷沃德公司訴東陽有限責(zé)任公司違約案為例來淺談國際貨物買賣法中合同成立形式之思考。

關(guān)鍵詞 《國際貨物銷售合同公約》 要約 承諾

作者簡介：高鈺涵，北京師范大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.035

一、案情簡介

2005年4月9日，阿根廷沃德公司向我國東陽有限責(zé)任公司發(fā)來傳真，預(yù)備出售魚粉，希望東陽有限責(zé)任公司可以于4月16日15時(shí)之前予以有效答復(fù)。該要約的主要內(nèi)容為公司有日本或澳大利亞魚粉，40000噸左右，備注寫明為：溢短裝3%價(jià)格條款為CFR上海，市場指導(dǎo)價(jià)683美元/噸，2005年8月為限定交貨期限，付款方式是支持信用證付款。此外，要約在文本中還提到違約賠償及其他條件。

東陽有限責(zé)任公司在看完要約當(dāng)天后，隨即通知銷售部經(jīng)理開會討論，于第二天下午電傳阿根廷沃德公司，希望其將每噸魚粉的價(jià)格由原先的市場價(jià)683美元，降至現(xiàn)在可以接受的680美元/噸。對于阿根廷沃德公司在備注中所提到的因違約而造成對方經(jīng)濟(jì)損失索賠的條款，亦提出修改意見，明確回文：“如同意上述兩點(diǎn)，速告，可如期簽約”。

2005年4月12日，阿根廷沃德公司與東陽有限責(zé)任公司通電協(xié)商，在價(jià)格上最終達(dá)成接受原先規(guī)定的683美元/噸的市場價(jià)，但索賠條款須改為“貨到50天內(nèi)，經(jīng)中國商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)后，如發(fā)現(xiàn)存在同題，可在此期限內(nèi)提出索賠?！卑⒏⑽值鹿拘廊煌馑嶂鲜鲆庖姟?/p>

至此，雙方口頭上基本達(dá)成一致。

4月15日，在東陽有限責(zé)任公司收到的電傳中，阿根廷沃德公司再次重申要約內(nèi)容及雙方電話協(xié)商之結(jié)果。當(dāng)日，阿根廷沃德公司收到回電，得知東陽有限責(zé)任公司的宋經(jīng)理在漁博會期間直接去與阿根廷沃德公司簽署合同。

5月5日，阿根廷沃德公司副總來到漁博會與東陽有限責(zé)任公司銷售部宋經(jīng)理面談，并將已簽字的合同文本交于其。宋經(jīng)理表示，須將此文本交由總部審閱，方能最終簽字。

5月8日，阿根廷沃德公司派人去取合同文本時(shí)，發(fā)現(xiàn)東陽有限責(zé)任公司仍未在合同文本上簽字，隨即將東陽有限責(zé)任公司末簽字的合同文本取回。

5月10日，阿根廷沃德公司致電東陽有限責(zé)任公司，重申雙方4月15日電函中的內(nèi)容，要求東陽有限責(zé)任公司因未按合同條款規(guī)定開出信用證給阿根廷沃德公司所造成的損失，予以賠償。除非東陽有限責(zé)任公司可以保證在48小時(shí)內(nèi)履行雙方預(yù)先達(dá)成的合同義務(wù)。

5月11日，東陽有限責(zé)任公司在給阿根廷沃德公司的電傳中說：我公司部門經(jīng)理宋某在5月5日漁博會期間接洽時(shí)就對合同文本做出明示：須先對合同條款作完善補(bǔ)充之后，我方才能簽字。雙方未簽約之前，并不存在東陽有限責(zé)任公司為賣方開具信用證的問題。況且，阿根廷沃德公司在5月8日將合同取回的行為，在東陽有限責(zé)任公司看來可以認(rèn)為其“已變更主意，不需完善合同條款。撤回要約，亦無需我方同意”。

5月13日，阿根廷沃德公司電傳東陽有限責(zé)任公司，申明：取回合同，無撤約之表示。既然雙方此前有合同存在，那么其對雙方就仍具約束力?，F(xiàn)在重申只是對本公司所受損失保留索賠權(quán)利。

5月14日，東陽有限責(zé)任公司就阿根廷沃德公司發(fā)來的要求索賠權(quán)利的傳真答復(fù)道：

第一，東陽有限責(zé)任公司確認(rèn)阿根廷沃德公司有關(guān)“日本或澳大利亞魚粉”的報(bào)價(jià)和數(shù)量，并不代表或等于一筆買賣的最終完成，這是國際貿(mào)易的慣例；第二，東陽有限責(zé)任公司曾在漁博會接洽期間明確提出要完善和補(bǔ)充魚粉出售合同條款，阿根廷沃德公司只是將其單方面已簽字的合同文本放下，對東陽有限責(zé)任公司提出的合理要求不做任何具體表示；第三，5月8日，阿根廷沃德公司既沒有等東陽有限責(zé)任公司在其留下的合同文本上簽字，也未提及魚粉出售合同條款的完善和補(bǔ)充，就匆匆將合同取回，沒有提出或留下任何意見?，F(xiàn)在貴公司提出要我方開具信用證履約，我方不能依據(jù)被貴公司撤回的合同去開證履約。

鑒于貴公司對本次交易已無誠意，我方無須承擔(dān)由此引起的任何責(zé)任。

5月18日，阿根廷沃德公司又傳真給東陽有限責(zé)任公司，聲稱該公司副總裁在去上海期間未能與東陽有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)此合同事宜的相關(guān)人員會面。故將合同文本以快遞的形式送達(dá)致東陽有限責(zé)任公司，希望東陽有限責(zé)任公司簽字。此外，阿根廷沃德公司要求東陽有限責(zé)任公司盡快答復(fù)如下事項(xiàng)：是打算繼續(xù)與阿根廷沃德公司簽訂合同，還是堅(jiān)持認(rèn)為雙方不存在合同關(guān)系？在文本的附錄中，阿根廷沃德公司提出，若東陽有限責(zé)任公司堅(jiān)持認(rèn)為雙方不存在合同關(guān)系，那么其就必須同意我方將該爭議提交倫敦仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。當(dāng)天，東陽有限責(zé)任公司就傳真答復(fù)阿根廷沃德公司：重申合同應(yīng)在我方簽字之后生效，阿根廷沃德公司取回合同文本是典型的撤回要約。

7月15日，阿根廷沃德公司以東陽有限責(zé)任公司違約為由，向南京市中級人民法院提起訴訟，要求東陽有限責(zé)任公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、法院裁決

在數(shù)次反復(fù)調(diào)查阿根廷沃德集團(tuán)所提供的有關(guān)雙方往來的函電證明之后，8月15日南京市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十六條中的相關(guān)規(guī)定，判決東陽有限責(zé)任公司賠償阿根廷沃德集團(tuán)違約損失，共計(jì)90萬美元。

三、關(guān)于對此案的思考

（一）本案涉及的主要問題

本案是國際貨物買賣法中關(guān)于合同成立條件的一起典型案例。對這一案例閱讀之后，筆者發(fā)現(xiàn)其所涉及的主要問題是要約與承諾。那么，接下來我們對該案例的分析思路就應(yīng)從《國際貨物銷售合同公約》中關(guān)于要約與承諾的規(guī)定入手。

（二）問題列表

1.雙方曾有過電話協(xié)商的記錄，其在協(xié)商過程中所達(dá)成的一致意見或協(xié)議，是否表示合同已經(jīng)成立？關(guān)于對這個(gè)問題的回答，筆者認(rèn)為其牽扯到“合同的概念以及口頭合同之法律效力”。民事法律行為里，合同不僅是當(dāng)事人達(dá)成共識的產(chǎn)物，而且還是兩種以上含義中表示一致的協(xié)議。 只有當(dāng)事人所示之意確具有合法性，雙方之間所訂立之合同才有約束力。

“現(xiàn)行法律或行政法規(guī)中，明確規(guī)定要采用書面形式的，雙方當(dāng)事人須采用書面形式。雙方當(dāng)事人約定采用書面形式的，亦應(yīng)采用書面形式。合同的形式按照約定條件的不同，可以分為口頭合同、書面合同及其他形式。

什么是“口頭合同”？通俗理解就是：當(dāng)事人沒有用文字來表達(dá)協(xié)議內(nèi)容，而是以語言為意思來表示訂立合同。之所以在日常生活中有數(shù)量相當(dāng)?shù)目陬^合同存在，是因?yàn)槠錈o須當(dāng)事人的特別指明讓簡便易行成為最顯著的特點(diǎn)。當(dāng)然，凡事均有利弊。迅速簡便與節(jié)約成本的優(yōu)點(diǎn)讓口頭合同形式存在的“發(fā)生糾紛，難以證明”的缺點(diǎn)也暴露出來。

合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。但這類文字材料只能視為合同成立之證明，不能作為合同成立之要件。那么，口頭形式的合同如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，不妨從以下三點(diǎn)進(jìn)行判斷：一是當(dāng)事人一方已履行全部或主要義務(wù)，另一方既已接受履行，應(yīng)視為合同成立；二是雙方當(dāng)事人對合同必要條款無異議，僅對合同非必要條款發(fā)生爭議，應(yīng)認(rèn)定合同成立；三是有充分和有效的證據(jù)來證明合同的成立。其中，最重要的是當(dāng)事人達(dá)成合意的事實(shí)，而不是證明的方式。

就本案而言，雙方曾有過電話協(xié)商的記錄，雙方在協(xié)商過程中也曾有所達(dá)成一致意見。在后面的接洽中，阿根廷沃德集團(tuán)在給東陽有限責(zé)任公司的兩次電傳中，都無一例外地重申要約的細(xì)則及雙方在電話協(xié)商中取得的成果。此外，在收到沃德集團(tuán)第二次發(fā)來傳真的當(dāng)天，東陽有限責(zé)任公司就明確回復(fù)對方自己的部門經(jīng)理宋先生會在漁博會期間直接與阿根廷沃德集團(tuán)接洽并簽署雙方在此前函電好的有關(guān)“日本或澳大利亞魚粉”買賣合同。從對口頭合同概念與定義的分析來看，阿根廷沃德集團(tuán)與東陽有限責(zé)任公司因在漁博會前已取得數(shù)次電話與口頭協(xié)定，所以雙方之間是存在具有法律效力，受法律保護(hù)的合同。

2.對于東陽有限責(zé)任公司要求簽署的合同，如何理解其法律效力？關(guān)于對這個(gè)問題的回答，筆者認(rèn)為其牽扯到“書面合同與口頭合同在法律效力上的地位”。

書面合同，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式，多以包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文以及合同書和信件 。只要書面合同不違反現(xiàn)行法律法規(guī)，不違背公序良俗，各方均有相應(yīng)民事行為能力，且是各方真實(shí)意思表示，即具有法律效力。

本案中，南京市中級人民法院之所以認(rèn)定東陽有限責(zé)任公司敗訴的理由在于當(dāng)今的國際貿(mào)易是廣泛存在以往來函電形式發(fā)出要約的世界貿(mào)易。因此，按這一普遍方式達(dá)成的國際貿(mào)易均自動納入到書面合同的范圍。一廂情愿地認(rèn)為自己所要求簽署的書面合同無非是對阿根廷方面已經(jīng)承認(rèn)的合同文本的書面確認(rèn)。作為中方公司，即使存在誤判情況，亦無影響合同有效之成立。筆者認(rèn)為，時(shí)至今日對合同的理解還仍停留在我國于1999年10月1日起廢止的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定的內(nèi)容上 。這是一種多么落后與狹隘的法律認(rèn)識。由此給自己公司所造成的重大經(jīng)濟(jì)損失，原本都是可以避免的。

把目光從此案短暫地移開，放眼當(dāng)前中國的進(jìn)出口貿(mào)易。不管是上至國家一級的大型國企與央企，還是下至全國各地的中小民企與私企。必要的報(bào)關(guān)或申領(lǐng)手續(xù)仍然是當(dāng)事人進(jìn)出口貨物所必須履行的義務(wù)。書面合同作為一種證明材料，從某種意義上講成了“門檻”。

筆者認(rèn)為，這樣一種固化的“認(rèn)證模式”對于我們當(dāng)前講求的“法律需與經(jīng)濟(jì)社會同步”的理念有實(shí)施層面上的相悖。眾所周知，古代社會是封建社會。男耕女織狀態(tài)下的社會形態(tài)自然要講求要式法律行為，而現(xiàn)代社會是一個(gè)高速發(fā)展的結(jié)構(gòu)性社會。因此，現(xiàn)代社會的法律行為最好還是以“不要式”為原則，以“要式”為例外。

3.在東陽有限責(zé)任公司還沒有簽字的情況下，阿根廷沃德集團(tuán)又將合同取回，這是否已經(jīng)屬于“要約的撤回”？關(guān)于對這個(gè)問題的回答，筆者認(rèn)為其牽扯到“要約及要約撤回的概念及其條件”這一問題。

其一，關(guān)于要約的概念。要約，又稱“發(fā)價(jià)”、“報(bào)價(jià)”、“發(fā)盤”和“開盤”，是指向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出訂立合同的建議。需要值得我們注意的是：既然要約是向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人發(fā)出。那么，除非當(dāng)事人有明示相反的規(guī)定，否則出于邀請對方而向自己訂單所發(fā)出的商品目錄、報(bào)價(jià)單及商業(yè)宣傳廣告，只能算作是要約邀請。這是因?yàn)樵撔袨椴⒎窍蛱囟ǖ娜耍ㄒ粋€(gè)或一個(gè)以上），充其量也只能算作是要約邀請，不能定義為邀約 。

其二，關(guān)于要約生效的時(shí)間。針對要約生效時(shí)間的規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第十六條已有相應(yīng)的明確規(guī)定 。一言以蔽之，即要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。對于這一點(diǎn)的理解，需要我們注意分清一個(gè)概念上的誤區(qū)，即我們通常從字面上所理解的要約“到達(dá)受要約人時(shí)”是否僅是指一方將要約一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或其指定的代理人手中呢？這個(gè)答案顯然是否定的，至少是局限與狹隘的。在這個(gè)“到達(dá)受要約人時(shí)”的概念中，要約只要送達(dá)到受要約人日常工作的地點(diǎn)、居所或其能夠通過任何合法手段或方式掌控的諸如電子信箱等地方，就可以定義為“送達(dá)”。由此可見，我們對“到達(dá)受要約人時(shí)”生效的理解亦應(yīng)有一個(gè)更新的認(rèn)識，即如果受要約人在對方送達(dá)要約之前就已經(jīng)通過其他信息渠道或交流方式了解到自己要接收的這個(gè)要約的內(nèi)容，那么這個(gè)要約是不能生效的。如此，那什么樣的解釋方式才是對話要約中至為妥當(dāng)?shù)慕忉專恳鉀Q這個(gè)問題，我們就要回答要約何時(shí)生效的問題。

眾所周知，在“要約何時(shí)生效”的這個(gè)問題上，法學(xué)界一直存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)，即“發(fā)信主義”和“到達(dá)主義”。什么是“發(fā)信主義”？簡而言之一句話，即要約發(fā)出后生效。

什么又是“到達(dá)主義”？亦可以簡而言之一句話，即要約接收之后生效。在“發(fā)信主義”原則和“到達(dá)主義”原則依然存在分歧與爭論的今天，歐洲德國的民法典 與我國臺灣地區(qū)的“民法典” 均旗幟鮮明地站在了支持“到達(dá)主義”原則的主流趨勢中。之所以例舉德國與臺灣地區(qū)“民法典”中的相關(guān)規(guī)定，是因?yàn)榫汀堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第15條 內(nèi)容來看，其要表達(dá)的“要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效”的意思與它們法典中所要表述的法律解釋最為言語上的直接吻合。

回看國內(nèi)，我國新修訂的《合同法》中，關(guān)于“要約何時(shí)生效”的這一規(guī)定也是參照國外一般規(guī)定作出的。因此，用“其意思表示以相對人了解時(shí)發(fā)生效力”的解釋應(yīng)是目前筆者認(rèn)為對話要約時(shí)較為置妥的解釋。

其三，關(guān)于要約的撤回與撤銷 。什么是要約的撤回？簡而言之，就是指某一特定的要約人在一段時(shí)間，這段時(shí)間即要約發(fā)出之后，生效之前將其收回，使其不具備法律效力。

同樣，關(guān)于要約的撤銷，我們也可以這樣理解：既然撤回意味著在“要約發(fā)出之后，生效之前將其收回”，那么撤銷自然就應(yīng)該有這樣一種法律解釋的意思在里面：時(shí)間上，要約已過了撤回中提到的“發(fā)出之后，生效之前”；地點(diǎn)上，要約已經(jīng)生效。由此可見，要約撤回與撤消的最大不同點(diǎn)在于：要約的撤回，重點(diǎn)在“發(fā)出之后，生效之前就已將其收回”，而要約的撤消，重點(diǎn)在“要約雖已生效，卻仍被收回”。

本案中，東陽有限責(zé)任公司誤判“合同文本”只是對業(yè)已成立的買賣合同的一種確認(rèn)。雙方通過傳真和電話磋商時(shí)，他們之間建立的貨物買賣口頭合同已受法律的承認(rèn)與保護(hù)。所以，東陽有限責(zé)任公司收到的從阿根廷沃德公司發(fā)來的“合同文本”，實(shí)際上就不是其所認(rèn)為的“要約”。既然不是要約，阿根廷沃德公司將“合同文本”取回也就不構(gòu)成對方所指稱的要約撤回。

注釋：

中華人民共和國最高人民法院案例庫.http：//www.court.gov.cn/zixun-gengduo-104. html，2004-11-21.

徐滌宇.合同概念的歷史變遷及其解釋.法學(xué)研究.2004（2）.58.

文紅.關(guān)于口頭合同有效性的幾點(diǎn)思考.對外經(jīng)貿(mào).2004（5）.49.

杜濤.合同形式的法律效力.中國律師.1998（1）.12.

《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字的，即為合同成立。通過信件、電報(bào)和電傳達(dá)成協(xié)議的，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)，方為合同成立。中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。”

凌艷傳.要約若干問題探討.法學(xué)家.1995（2）.12.

《中華人民共和國合同法》第十六條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”

德國《民法典》第一百三十條規(guī)定：“在相對人以非對話方式向其為意思表示時(shí)，意思表示以通知達(dá)到相對人時(shí)發(fā)生效力?！?/p>

臺灣“民法典”第九十四條規(guī)定：“對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時(shí)，發(fā)生效力。”第九十五條規(guī)定：“非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達(dá)到相對人時(shí)，發(fā)生效力。”

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十五條規(guī)定：“發(fā)價(jià)于送達(dá)被發(fā)價(jià)人時(shí)生效。”

《國際商事合同通則》第2.3條規(guī)定：“（1）在未訂立合同之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知于受約人發(fā)出接受通知之前送達(dá)受約人。（2）但在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明接受要約的期限或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（b）受約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，而且受約人已本著對該項(xiàng)要約的信賴行事?！?