付崔+曉寧

摘 要 在中國古代的重罪中，“不道”罪是十分具有代表性的罪名之一，在中國傳統(tǒng)法律中占有極為重要的地位?！安坏馈弊锏难葑兎譃榘l(fā)展期和成熟期兩個階段，并且“不道”罪涵蓋著廣泛的內(nèi)容，并非“十惡”中限定的范圍。本文意在探究“不道”罪在司法適用中的不同表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 政治性 犯罪 不道 十惡 唐律

作者簡介：付崔、曉寧，武漢大學法學院。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.009

“不道”罪從漢代起被廣泛運用到司法中，雖同為“不道”罪，但是針對不同的犯罪情形會采取不同的處理方式。自《北齊律》始，“不道”罪成為“重罪十條”之一。爾后，在隋朝《開皇律》中。更成為“十惡”之一，接著被《唐律疏議》所繼承。自此，“不道”罪的形態(tài)基本完成，納入“十惡”重罪。隨著《唐律疏議》的頒布和執(zhí)行，直至清末止的一千多年來，“不道”罪的法定內(nèi)容基本保持不變。

學界對于“不道”罪的相關(guān)分析和考察汗牛充棟，沈家本先生經(jīng)過分析與“不道”罪相關(guān)的一系列律文和案例，認為“不道”罪并非固定的概念，“不道”罪在應用上也并無定則可循 。日本學者大庭修對漢代“不道”罪進行系統(tǒng)的研究，觀點精當。他認為漢代“不道”罪并非毫無“定則”可循，在應用“不道”罪時應該采取慎重的態(tài)度，根據(jù)不同情況作出不同的處理 。筆者認為大庭修對于分析“不道”罪在漢代的適用十分清晰和完整。此外，國內(nèi)學者崔永東在大庭修的研究基礎(chǔ)上，進一步考證了漢代的“不道”罪已經(jīng)包含了“不孝”罪名 。還有國內(nèi)學者梁文生論證，認為“不道”罪乃指使用巫術(shù)手段侵犯人身安全的犯罪行為 。從“不道”罪演變的路徑進行分析，可以得知“不道”罪是由政治性犯罪逐漸向暴力性犯罪過渡并最終定型，那么為什么“不道”罪存在此種演變形式呢？上述學者的分析極少論及“不道”罪演變的原因和意義，筆者將圍繞這一角度展開探討。

一、 “不道”罪的形成和發(fā)展

（一）“道”字與中國古代法律的關(guān)系

在我國古代罪的體系中，“不道”罪是特別具有代表性的一個罪名，對于“道”的法律意義的解讀深刻影響了“不道”罪在法律中的定型、成型。

1.“道”字的語義及根源：

要理解“不道”的演化，首先應從“道”的辨析入手。凡是自主上路的，作“蹈”解；如果是引人上路，則作“導”解。漢代許慎《說文解字》云：“道，所行道也。從辶、首。一達謂之道?！薄犊滴踝值洹吩疲骸暗溃骸对姟ば⊙拧分艿廊珥啤！肚皾h· 董仲舒?zhèn)鳌返勒咚蛇m于治之路也?！稌ご笥碇儭返佬奈┪?，又順也?！笨梢?，“道”本指人行之路。

“道”字后來的語義的演進與中國古代天人合一的思想有莫大的關(guān)系，遠古時期人們相信巫師能夠通神靈，接祖先 ，這些通神的技術(shù)和方法就被稱為“道”。隨著社會的發(fā)展，在某一時期出現(xiàn)了統(tǒng)治階層，統(tǒng)治者通過壟斷巫術(shù)，來證明自己權(quán)威的來源，遂把人間一切現(xiàn)象的發(fā)生歸根于天，而只有自己才能真正與上天交流，以統(tǒng)治百姓。 后世的儒家繼承了這一思想，在儒家觀念中，“儒家將‘天神圣化，作為一種政治之術(shù)，是試圖賦予‘天以最高地位，最高權(quán)威，使‘天成為最高的立法者，從而建立一種‘天子受命于天的權(quán)力格局?！?故而“天道”最終成為封建社會秩序權(quán)威性的代表。

2.“不道”的法律概念：

在封建帝制之下，統(tǒng)治者所宣揚的“道”，是指儒家“道統(tǒng)”之“道”。其核心內(nèi)容即是出自于《書·大禹謨》中的“十六字心傳”，即“人心惟危，道心惟微；惟精惟一，允執(zhí)厥中?！贝酥械摹暗馈币鉃槟軌虮Ｕ仙鐣芜^程穩(wěn)定運行的價值體系，也就是保障皇權(quán)的至高無上以及確立穩(wěn)固的中央集權(quán)所需要的價值體系，正是基于此皇權(quán)才獲得了其合法性和權(quán)威性。這一價值體系狹義上是對皇帝的忠誠，對皇權(quán)的維護；廣義上就是維護封建君主專制統(tǒng)治的理論基礎(chǔ)：儒家倫理道德。故違背此價值體系的犯罪行為即被定義為“不道”。因此，“不道”罪的產(chǎn)生與政治領(lǐng)域中“道”的概念有密切的關(guān)系，對于統(tǒng)治權(quán)威的挑釁和侵犯，構(gòu)成了“不道”罪最初的形態(tài)。

（二）“不道”罪的形成及其早期的包容性

從史料中可以看出，漢代時“不道”罪開始作為一個嚴重的罪名而頻繁出現(xiàn)在司法活動當中。大庭修在《秦漢法制史研究》中對“不道”罪的闡述清晰而完整，分析了不道罪適用的一般準則，“不道”有其固定的指向，這種指向有兩條脈絡(luò)。第一，指侵害君權(quán)的行為，即違背“天道”的行為。構(gòu)成“不道”罪的危害行為，后果最嚴重、適用最普遍的是“大逆”。大逆”行為構(gòu)成了對君主統(tǒng)治地位直接的威脅，嚴重違背了國家倫理，因此“大逆”成為“不道”罪中罪嚴重的行為。這一類“不道”罪主要包括取代現(xiàn)在的天子或加害天子的企圖和行為，如《漢書卷四五 列傳第一五》載：“躬母圣，坐祠灶祝詛上，大逆不道。圣棄市，妻充漢與家屬徙合浦?！逼茐淖趶R，如《史記·吳王濞列傳》載：“今卬等又重逆無道，燒宗廟，鹵御物?！蔽：μ熳雍笏玫钠髨D和行為，如《漢書·宣帝紀》載：“……女侍醫(yī)淳于衍進藥殺共哀后，謀毒太子，欲危宗廟。逆亂不道，咸其辜”?！般Ｄ妗薄ⅰ澳鎭y”或折“大逆”，都無疑把重點放在“逆”字上，這類“不道”罪被判處誅殺、要斬及“夷三族”等刑。第二，指喪失人倫的行為，即違背“人道”的行為?！奥桑簹⒉还家患胰藶椴坏??！?即殺害無辜的一家三人為“不道”。又有：“侯德嗣，鴻嘉三年，坐弟與后母亂，共殺兄，德知不舉，不道，下獄病死?！?成陵侯德的家中有亂倫之丑行，他得知而不報，就被定為“不道”，那么可以肯定內(nèi)亂行為本身也在“不道”之列。

（三）“不道”罪中謀反罪的分立

從魏晉始，“不道”罪的罪名體系處于不斷的整合之中，曹魏制定《新律》時，將“謀反大逆”罪與非謀反的“大逆不道”罪作出了明確的區(qū)別，并規(guī)定“但以言語及犯宗廟園陵，謂之大逆無道”，而將其他罪名從“不道”罪中清除出去?！端螘分杏涊d了這樣一個案例：“時沛郡相縣唐賜往比村朱起母彭家飲酒還，因得病，吐蠱蟲十余枚。臨死語妻張，死后刳腹出病。后張手自破視，五藏悉糜碎?！痹诖税钢校ü僬J為張氏剖開丈夫的遺體，唐賜的兒子唐副不阻攔，都構(gòu)成犯罪。但是當時法律規(guī)定：傷害死人，判徒刑四年；妻子傷害丈夫，判徒刑五年；兒子不孝順父母，判死刑，都不符合本案的條例，所以不能以法律進行判決。經(jīng)過討論后，詔書采納了顧覬之的意見：“法移路尸，猶為不道，況在妻子，而忍行凡人所不行。不宜曲通小情，當以大理為斷，謂副為不孝，張同不道?！贝税冈跊]有具體法律規(guī)制的情況下，判決“以不道論”，充分體現(xiàn)了魏晉司法理念的轉(zhuǎn)變，“不道”在罪名體系中的定位已從政治性犯罪轉(zhuǎn)向違背天道甚至人道的犯罪。中國古代的身體觀深受道家觀念的影響，認為個體之“人”與大自然之“道”有及其密切的關(guān)聯(lián)，強調(diào)人的生命狀態(tài)應當順應自然之“道”。

《北齊律》首次提出“重罪十條”：一日反逆，二日大逆，三日叛，四日降，五日惡逆，六日不道，七日不敬，八日不孝，九日不義，十日內(nèi)亂。其犯此十者，不在八議論贖之限。將違反國家倫理的重罪和違犯宗族倫理等罪行從“不道”罪中徹底分化出來，使之成為特別的罪名，列入重罪十條之中。“不道”罪的法定含義此時僅剩下漢代的使用殘酷手段殺人，違反人類道德底線的犯罪行為。

在《北齊律》的基礎(chǔ)上，隋開皇元年， 制定新律：“又置十惡之條， 多采后齊之制， 而頗有損益。一曰謀反， 二曰謀大逆， 三曰謀叛， 四曰惡逆， 五曰不道， 六曰大不敬， 七曰不孝， 八曰不睦， 九曰不義， 十曰內(nèi)亂。犯十惡及故殺人獄成者， 雖會赦猶除名。 ”《開皇律》中十惡的主要內(nèi)容均來自《北齊律》的“重罪十條”?！短坡墒枳h》是中華法系的代表性法典，其中“十惡”的內(nèi)容沿襲了《開皇律》，“不道”罪至唐代最終定型。通過總結(jié)可知“十惡”重罪大致可以分為三類：第一類是危害封建皇權(quán)的；第二類是破壞倫理秩序；第三類是違反人類底線即“不道”。不道罪即殺同一家無死罪的三口人，或者是將人殺死后肢解；通過制造和使用從有害昆蟲處獲得的邪毒（“造畜蠱毒”）殺人、以符咒害人以及將被迷惑之魂強加于人（“厭魅”）?！端涡探y(tǒng)》對“不道”做出了相同的規(guī)定。由此可見，《唐律疏議》對于“不道”的規(guī)定是系統(tǒng)而完善的，唐以前的任何立法均不能與其相比。

（四）“不道”罪的演變路徑

漢代“不道”罪關(guān)于“大逆”的法律規(guī)定所要保護的法益是封建專制統(tǒng)治，觸犯此罪要遭受及其嚴重的懲罰。由前文分析，“道”的最初的法律意義包含國家倫理和家族倫理，因此“大逆”和“內(nèi)亂”的罪行屬“不道”。此外，“殺一家無辜者三人為不道”的法律規(guī)定體現(xiàn)了，“道”的法律意義在漢代已經(jīng)包含人類的道德底線，因此將違背人倫的殘忍的暴力行為認定為“不道”罪?？梢娫跐h代關(guān)于“不道”罪的立法所保護的法益是十分廣泛的，除了超個人的國家法益和社會法益，還包括個人的生命法益。

章太炎先生曾考證：“漢律非專刑書，蓋與《周官》、《禮經(jīng)》相鄰，自唐朝開始律才專為刑書”?！稘h律》內(nèi)容繁雜，并非專門的律典。遇到疑難案件，往往是逐級向上匯報請示，直至天子，這種自由裁量的做法，必然帶來“不道”罪適用范圍極廣的后果。因此，在司法實踐中，“不道”罪這一適用范圍極廣的罪名，以口袋罪的形式存在，將眾多具備社會危害性，違背“道”的行為納入“不道”罪的范疇進行處罰。至西漢后期，“不道”罪已經(jīng)包含了數(shù)十種不同的犯罪行為，無論是罪名的區(qū)分還是刑罰等級的劃分方面，這種情況必然會造成一定程度上的司法上的混亂，以至于當時有人抨擊道：“不道無正法，以所犯劇易為罪，臣下承用失其中。 ”無論從罪名分類還是刑罰等級的區(qū)分來看講，由于漢代“不道”罪包含的內(nèi)容如此之廣，不可避免地帶來了司法實踐的混亂。為了解決這一難題，就需要對“不道”這一概念重新進行界定、對其內(nèi)容加以厘清。

從曹魏制定《新律》至《唐律疏議》的制定，最終完成了“不道”罪有繁至簡的過程，在“十惡”中明確了此罪與彼罪的界限。謀反，指預謀危害社稷；謀大逆，指預謀毀壞宗廟、山陵和宮殿；謀叛，指預謀背叛國家投靠敵偽?！短坡伞贰笆異骸敝械摹叭\”重罪，是危害皇權(quán)的及其嚴重的政治犯罪，前文分析可知，“三謀”罪從漢代“不道”罪中“大逆”分離演變而來，最終成為和“不道”罪并列的重罪?！安坏馈弊?，最終在立法上限定為使用特別殘忍的手段殺人，違背正道的犯罪行為。之所以在疏議中載明“不道”罪的適用情況，就在于這些殺人方式嚴重地踐踏了人類的尊嚴，違反了人性的底線。因此，將“不道”罪化繁為簡是十分有必要的，這體現(xiàn)了立法的成熟化和精確化。

二、“不道”罪的犯罪構(gòu)成

對于“不道”罪的認識，離不開對犯罪構(gòu)成要件的清晰把握，對于任何一個罪名的解釋和運用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)?？剂俊安坏馈弊锏臉?gòu)成要件，要從其背后的法益出發(fā)。

（一）“不道”罪的犯罪主體

“不道”罪的犯罪主體在演化的過程中有所改變，漢代的“不道”罪以政治性犯罪為主，而特殊犯罪要求犯罪主體必須有特殊的身份。因此此時犯罪主體為特殊主體，多為和政權(quán)存在緊密聯(lián)系的人，如朝廷官員、皇親國戚等，因為只有這些人才有機會做出危害皇權(quán)和危害統(tǒng)治秩序的犯罪行為。后來“不道”罪逐漸演化為違背人倫的暴力犯罪，在這種情況下，犯罪主體不再限于和政權(quán)存在緊密聯(lián)系的人，而擴大到一般主體。

（二）“不道”罪的犯罪對象

犯罪對象是指主體的犯罪行為所直接指向的具體的人或物，因為犯罪行為一般也要通過該具體的人或物的侵害而侵害對應的社會關(guān)系。對“不道”罪的構(gòu)成要件進行分析，可以看出，構(gòu)成“不道”罪的犯罪客體是犯罪人因?qū)嵤┝诉`背“道”的犯罪行為而侵害的社會秩序。同犯罪主體相似，“不道”罪的犯罪客體隨著歷史的發(fā)展也有所演變?！安坏馈弊镉商囟ǖ姆缸飳ο髽?gòu)成，在政治性犯罪下，“不道”罪的犯罪客體為至高無上的皇權(quán)、有序的封建統(tǒng)治秩序，犯罪對象為皇帝、皇嗣及與皇權(quán)緊密相關(guān)的宗廟等。后“不道”罪經(jīng)過不斷的演變在唐律中固定下來，從此以后犯罪客體表現(xiàn)為受法律保護的他人的生命權(quán)、穩(wěn)定的社會公共秩序、正常的社會倫理道德秩序，但是在對于犯罪對象的認定上，依然要做出具體的區(qū)分，對犯罪對象的身份進行排除。當犯罪的主觀方面和犯罪主體相同的情況下，需要通過對犯罪對象的進行區(qū)別，如相同的犯罪行為厭魅，犯罪對象是皇帝或尊長時，明顯不能以“不道”罪論處，而要分別定為謀反和惡逆。

（三）“不道”罪的犯罪主觀方面

“不道”罪的犯罪主觀方面根據(jù)不同的情況表現(xiàn)也有所不同。在前文中，將“不道”罪分為違背臣子之道的犯罪和違背人倫之道的犯罪。對于違背臣子之道的犯罪，可以稱之為政治性犯罪，無論是后果嚴重的“大逆”、還是刑罰較輕的“祅言”、“誹謗”這一類言語犯罪，不要求行為人有主觀的故意，不論行為人主觀上是故意或者是過失，只要客觀上造成可能危害皇權(quán)、破壞統(tǒng)治秩序的后果，就會被定為“不道”罪。另一類違背人倫之道的犯罪，經(jīng)過演變最終在《唐律》中確定為“十惡”中的“不道”罪，在這種情況下，要求行為人的主觀故意，正是因為“不道”所對應的殺人方式過于殘忍，犯罪人在實施犯罪的主觀故意已經(jīng)超越了人性底線，所以才將“不道”從一般的殺人罪中抽離出來進行特別的規(guī)定。

（四）“不道”罪的犯罪客觀方面

前文中已經(jīng)分析，在政治性行為下的“不道”罪，不要求行為人的故意，但是要求行為人有“謀逆”、“謀反”、“祅言”等行為，造成可能危害封建統(tǒng)治的結(jié)果。對于此類犯罪的危害結(jié)果具有一定的不確定性，因為罪名的認定與統(tǒng)治者的主觀感受直接相關(guān)，尤其是冒犯君主權(quán)威的感受，在不同的外界環(huán)境下都會有所不同，量刑輕重往往以統(tǒng)治者所認為的危害程度為標準，這種危害可能是現(xiàn)實的危害，也可能是將來可能發(fā)生的危害。因此在此種情形下，“不道”罪為行為犯。經(jīng)過演變成熟后的“不道”罪，危害行為和結(jié)果都具有確定性，行為人一定實施了“殺一家非死罪三人”，“支解人”，“造畜蠱毒、厭魅”的行為，并造成了使用殘酷手段剝奪他人生命、擾亂正常社會公共秩序、違反社會倫理秩序的危害后果，因此“不道”罪在這種情形下是結(jié)果犯。

三、“不道”罪存在的必要性及法文化角度的分析

“不道”罪是中國古代刑事制度的重要內(nèi)容，通過梳理可以看出“不道”罪在整個發(fā)展期中，其演變模式表現(xiàn)為由繁至簡的過渡。并且隨著犯罪手段發(fā)展，“不道”罪中的相關(guān)規(guī)定也在不斷地完善，如明清增加“采生折割人”條款。中國古代刑法以工具主義為中心，由此而言，對于維護統(tǒng)治和社會秩序等方面，“不道”罪的存在是十分有意義的。完善的制度設(shè)計或許是不存在的，符合當時的立法旨意，具有合理性與可行性的制度設(shè)計，則已相對完備，“不道”罪可謂如此，現(xiàn)代刑法在諸多方面仍值得借鑒。

（一）保護法益的需要

“不道”罪在制定初期，是立足于當時刑法罪名單一的狀況，為了應對實踐中出現(xiàn)的眾多犯罪行為所設(shè)立的口袋罪名。漢代“不道”罪的刑法定位就是刑法的兜底罪名，其設(shè)立的目的是為了將法無規(guī)定的犯罪行為納入刑法處罰的范圍?！安坏馈弊镌诋敃r是為了對刑法中未規(guī)定的具備可罰性的行為進行規(guī)制，這種立法思想對現(xiàn)代刑法具有一定的啟示，即刑法要重視法益保護的原則，注重對法益的保護。雖然口袋罪的立法模式不值得提倡，但重視法益保護的立場值得提倡。刑法應當是為法益保護服務的，現(xiàn)代刑法更應當重視對法益的保護程度，但這種保護不能違背罪刑法定的原則；因此，現(xiàn)代刑法在立法時應當要具有一定的前瞻性，在社會發(fā)展演進的過程中，不斷完善刑事立法，只有這樣才能完善刑法體系對于法益的保護。

（二）有關(guān)加重情節(jié)規(guī)定的需要

現(xiàn)代刑法中在犯罪中有加重情節(jié)和結(jié)果加重犯的規(guī)定，即在行為出現(xiàn)了惡性極大的行為或者結(jié)果時，法律會加大對這種行為的處罰力度。比如我國刑法中規(guī)定的情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的情形，這種行為不同于構(gòu)成基本犯的一般犯罪行為，具有更加嚴重的主觀惡性和社會危害性，因此應當在法定基本型的基礎(chǔ)上加重處罰?！安坏馈弊锏亩x經(jīng)過演化后穩(wěn)定下來，即僅限于那些違反人道的殘忍殺人行為，對適用嚴重的違反人道的方法殺人的行為進行加重處罰，并且將這種違背人道的殺人行為的內(nèi)涵做了詳細的規(guī)定，包括支解人，采生折割人，造畜蠱毒、厭魅等手段。我國刑法中很多關(guān)于加重情節(jié)的法律條文中僅以“情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”等形式予以規(guī)定，易造成在刑事司法實踐中難以把握加重情節(jié)程度的難題。因此，在加重情節(jié)的立法活動中，應當盡量在條文中采用詳盡的方式歸納加重情節(jié)，才能對加重情節(jié)做出更合適的處罰，更好的實現(xiàn)罪責刑相適應原則。

（三）“不道”罪的法文化分析

法律文化在指令意義上歸屬觀念范疇。它是法律制度、法律思想和法律實施的總體特征的綜合，它通過評判，選擇和制約作用，引導法律制度的創(chuàng)作和運作，影響法律思維的進行，控制法律的實施，指導著一切有關(guān)法律的活動，使其在總的結(jié)果上呈現(xiàn)出民族文化的特征。 雖然“不道”罪經(jīng)歷了分化和演變，但是其最初的法律含義在后來的封建王朝中都被保留并固定下來。

有關(guān)“不道”罪最初的法律含義之一是違反國家倫理的犯罪行為，它從“不道”罪中分化并發(fā)展成為“十惡”中的多項獨立的重罪。從法律文化的傳統(tǒng)來看，統(tǒng)一的中央集權(quán)大國始終是中國封建社會的主導形式，而中國古代基本法在權(quán)力來源上表現(xiàn)為皇帝的個人集權(quán)，政治權(quán)力的最大特征是一元性權(quán)威，而法律則是維護專制統(tǒng)治秩序的工具，因此，企圖顛覆政權(quán)的犯罪行為就成為及其嚴重的犯罪行為。

“不道”罪最終演變成為手段特別殘忍的殺人犯罪，而中國古代的封建統(tǒng)治以儒家思想的意識形態(tài)來統(tǒng)一人們的價值觀，孔子認為：“仁者愛人”，“仁”為道德的核心，是理想人格內(nèi)在，是解決人際關(guān)系問題的最高準則。孟子曰：“無惻隱之心，非人也。”人類的文明進程，就是一段不斷擺脫野蠻、嗜血、暴力的歷史，人類在漫長的文明修養(yǎng)中也慢慢積淀同情之心、惻隱之念和善良之風，正常人對于血腥的場景會有天然的厭惡和排斥。因此，“不道”罪中“殘忍”的本質(zhì)，就在于它挑戰(zhàn)了人類的善良風尚和尊嚴底線。

四、 結(jié)語

通過以上對“不道”罪的演變、犯罪構(gòu)成和法律文化等方面的分析，可知“不道”罪是具有中國法律文化色彩的法律制度，在歷史進程中完成了由繁至簡的演化，實現(xiàn)了法益保護的精確化。從這項制度里，我們可以看出一元權(quán)力觀、人性本善論等封建統(tǒng)治者利用并宣揚的社會觀念，而這些也成為了中國社會的文化基因和沉淀。研究“不道”罪，其實就在很大程度上窺見了傳統(tǒng)法制背后的文化基因，進而比較透徹的理解傳統(tǒng)法制的本質(zhì)。這為今天我國的法治建設(shè)和對傳統(tǒng)法律文化的繼承，都會起到一定的指導和借鑒的作用，正所謂“以史為鑒可知興替?！?/p>

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