劉耀東

(遼寧師范大學法學院，遼寧 大連 116029)

論基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動
——非基于法律行為的物權變動解釋路徑*

劉耀東

(遼寧師范大學法學院，遼寧 大連 116029)

我國《婚姻法》規(guī)定的約定財產(chǎn)制是獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制而非選擇式約定財產(chǎn)制?；橐黾彝サ膱F體性特征決定了夫妻之間關于財產(chǎn)制的規(guī)定或約定不宜由物權法過度調(diào)整，其財產(chǎn)權的變動不應適用物權法關于物權變動的一般規(guī)則。不論是基于法定夫妻財產(chǎn)制還是基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動均屬于非基于法律行為的物權變動。夫妻利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害債權人的利益，涉及夫妻財產(chǎn)制契約本身應否公示的問題，不能將夫妻財產(chǎn)制契約本身的公示對抗與基于該契約而發(fā)生的物權變動的公示對抗問題混為一談。

不動產(chǎn)；夫妻財產(chǎn)制契約；物權變動；法定財產(chǎn)制

在現(xiàn)代夫妻財產(chǎn)關系中，房產(chǎn)占據(jù)著極其重要的地位，夫妻之間圍繞著房產(chǎn)所產(chǎn)生的糾紛也日益增多，而房產(chǎn)的歸屬與夫妻財產(chǎn)制存在著密切的聯(lián)系。隨著《最高人民法院公報》(2014年第12期)將“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”作為公報案例刊出，可謂一石激起千層浪，姚輝教授、程嘯教授等學者及司法實務人士紛紛撰文表達批判或贊同的觀點，該案牽出了《物權法》中的物權變動規(guī)則能否或如何適用于夫妻間的財產(chǎn)變動問題。故本文擬就因夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動問題進行探討，拋磚引玉，求教于諸位方家。

一、我國《婚姻法》約定財產(chǎn)制的類型解釋

夫妻財產(chǎn)制契約(Ehevevtrag contrat de mariage)是指婚姻當事人就婚姻關系存續(xù)期間的財產(chǎn)關系通過協(xié)議約定采用何種財產(chǎn)制的法律制度。夫妻財產(chǎn)制契約所約定采用的財產(chǎn)制即為約定財產(chǎn)制。所謂“約定夫妻財產(chǎn)制”，是指法律允許當事人通過協(xié)議約定采用不同于法律規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制，或言之，法律允許當事人通過約定以排除法定夫妻財產(chǎn)制適用的制度。約定財產(chǎn)制是私法自治原則在婚姻領域的體現(xiàn)，只不過各國對此種約定自由的限制程度不同，由此導致約定財產(chǎn)制在世界各國存在兩種立法例：一為“選擇式約定財產(chǎn)制”，一為“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”，茲述如下：

(一)選擇式約定財產(chǎn)制

選擇式約定財產(chǎn)制，是指民法上設置了幾種典型的夫妻財產(chǎn)制，由當事人選擇，至于法條所未規(guī)定之夫妻財產(chǎn)制，則不得加以選擇*林秀雄．夫妻財產(chǎn)制之研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2001.185．。也就是說，當事人雖然可以自由約定夫妻財產(chǎn)制以排除法定財產(chǎn)制之適用，但此種自由是有限制的，即當事人僅得在法律規(guī)定的不同財產(chǎn)制類型中進行選擇，至于法條所未規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制，則不得加以約定，而且當事人不得就種類內(nèi)容合意變更*如《瑞士民法典》第182條第2項規(guī)定，“未婚雙方或配偶雙方僅可在法律的范圍內(nèi)選擇、終止或變更其財產(chǎn)制?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第1004條規(guī)定，“夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后，以契約就本法所定之約定財產(chǎn)制中，選擇其一，為其夫妻財產(chǎn)制?！?。限定式約定財產(chǎn)制“為強調(diào)保護債權人的利益及維護交易的安全，不放任契約當事人自由約定契約的內(nèi)容，而由法律預為規(guī)定財產(chǎn)制的種類。其夫妻間的權利義務，除非另有明文規(guī)定外，不容當事人自由約定。”*戴東雄,戴瑀如．婚姻法與夫妻財產(chǎn)制[M]．臺北：三民書局，2009.136．如在德國民法，其法定財產(chǎn)制為“財產(chǎn)增益共有制”*在德國民法，共同財產(chǎn)制并非法定財產(chǎn)制而是約定財產(chǎn)制，法定財產(chǎn)制乃是“財產(chǎn)增益共有制”，其基本思想是夫妻雙方的勞動屬于對共同財富增長的貢獻，從而使其可以分享另一方的增益。法律并不是將婚姻期間所得的財產(chǎn)直接規(guī)定為共同財產(chǎn)，而是夫妻仍保留對各自財產(chǎn)的單獨所有權，在該財產(chǎn)制存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，也屬于取得財產(chǎn)的一方單獨所有。僅在婚姻解除時，婚姻存續(xù)期間增益較少的一方享有債法上的補償請求權或提高其繼承份額。參見[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社，2010.116-117.，約定財產(chǎn)制法律規(guī)定了兩種即“財產(chǎn)分別制”與“財產(chǎn)共同制”，同時就約定財產(chǎn)制的具體內(nèi)容作了詳細的規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》第1409條的規(guī)定，“財產(chǎn)制不得參照不再適用的法律或者外國的法律確定?！睂W者對此解釋道：“本規(guī)范之意旨在于對合同自由設置限制*《德國民法典》第1408條規(guī)定，“夫妻雙方可以通過合同調(diào)整其夫妻財產(chǎn)制上的關系，特別是亦可以在婚姻締結(jié)后廢止或變更夫妻財產(chǎn)制(夫妻財產(chǎn)合同)?！保捶蚱揠p方僅能夠約定《法典》中所規(guī)定的財產(chǎn)制。具體是指除作為法定財產(chǎn)制的凈益共同關系之外，還有共同財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制。”*杜景林,盧諶．德國民法典—全條文注釋(下冊)[M]．北京：中國政法大學出版社，2015.924-925．因而雖名之為約定財產(chǎn)制，倒不如稱為廣義的法定財產(chǎn)制較為貼切。

(二)獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制

獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制，是法律并未事先設置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制以供當事人選擇，而是關于夫妻財產(chǎn)制契約之內(nèi)容任由當事人自行創(chuàng)造，只要該約定不違反法律的限制性規(guī)定或公序良俗，概任當事人之自由。法國、葡萄牙、西班牙、俄羅斯、日本、韓國、波蘭等即采此立法例。如《法國民法典》第1387條規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)關系，僅在沒有特別契約時，才適用法律之規(guī)定；夫妻之間的特別契約，只要不違反善良風俗和以下規(guī)定，如他們認為適當，得隨其意愿訂立之?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返?328條規(guī)定，“有違法律或善良風俗，或配偶權利不一致的婚約無效?！?《西班牙民法典》在“婚姻經(jīng)濟制度”中所規(guī)定的“婚約”即是指夫妻財產(chǎn)制契約，婚約可以對配偶之間的經(jīng)濟關系和因婚姻產(chǎn)生的其他事宜進行規(guī)定、修改或變更?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?698條規(guī)定，“擬結(jié)婚之雙方當事人得于婚前協(xié)定內(nèi)自由訂定婚姻財產(chǎn)制，既可從本法典規(guī)定之財產(chǎn)制度中選出一種，亦可在法律限制之范圍內(nèi)訂定認為適合之財產(chǎn)制度。”《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第42條規(guī)定，“夫妻雙方有權以婚姻合同變更法律規(guī)定的財產(chǎn)共有制，有權對夫妻的全部財產(chǎn)、財產(chǎn)的個別類型或者夫妻各方的財產(chǎn)確定共有、按份所有或者分別所有制度。無論是對夫妻現(xiàn)有的財產(chǎn)，還是對夫妻將來的財產(chǎn)均可訂立婚姻合同?！鼻罢咭虍斒氯瞬荒莒`活地約定財產(chǎn)制的內(nèi)容，從而難以適應婚姻生活的個別性與特殊性。而后者雖然符合私法自治原則，且能適應婚姻生活的特殊性，但因其任由當事人約定，無疑使得夫妻財產(chǎn)制約定的內(nèi)容千差萬別，復雜混亂。

對于我國婚姻法中的約定財產(chǎn)制究竟屬于何種立法例？爭議頗大。多數(shù)學者認為，新《婚姻法》第19條*該條規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明確的，適用第17條與第18條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！敝?guī)定采取了“選擇式的約定財產(chǎn)制”即當事人僅得在法律允許的三種夫妻財產(chǎn)制(一般共同制、限定共同制與分別財產(chǎn)制)中進行選擇，超越該條所規(guī)定之范圍的約定將不被法律承認，也無拘束力*余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007.286.陳葦.完善我國夫妻財產(chǎn)制的立法構想[J].中國法學，2000,(1).范李瑛.夫妻關系的立法與現(xiàn)實問題研究[M].北京：科學出版社，2011.103.田韶華.婚姻領域內(nèi)物權變動的法律適用[J].法學，2009,(3).。筆者認為，我國婚姻法采取的是任意式(獨創(chuàng)式)的約定財產(chǎn)制*我國也有學者持此觀點，如李洪祥：《離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力》，載《當代法學》，2010年第4期。筆者在與著名的婚姻法學者裴樺教授交流請教時，裴樺老師也持此見解。。理由是：首先，在采選擇式約定財產(chǎn)制的國家或地區(qū)，立法不僅明確規(guī)定了當事人可選擇的財產(chǎn)制類型而且對于每種類型的財產(chǎn)制之內(nèi)容也置以明文規(guī)定。反觀我國婚姻法的規(guī)定，顯然對于每種約定財產(chǎn)制之內(nèi)容付之闕如。其次，在采選擇式約定財產(chǎn)制的國家或地區(qū)，對于當事人的選擇權限大都設有強制性規(guī)定，即明文規(guī)定當事人僅可在法定范圍內(nèi)進行選擇。而我國《婚姻法》第19條規(guī)定使用的是“可以”而非“應當”、“必須”等帶有強制色彩的立法用語，換言之，該條之規(guī)范性質(zhì)為任意性法律規(guī)范，而非強制性法律規(guī)范。也就是說，該條所規(guī)定的三種約定財產(chǎn)制類型只是列舉性、建議性的，并未窮盡(也無法窮盡)所有的可約定的類型。此亦可通過該條第2款之規(guī)定中所窺知。我國臺灣地區(qū)學者也認為大陸婚姻法采取的是任意式的約定財產(chǎn)制，如戴東雄先生認為，“約定夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容，在立法例上有不同的規(guī)定。為強調(diào)契約當事人意思自治與契約自由的原則，只要不違反法律的強制禁止規(guī)定或不抵觸善良風俗，契約當事人均能自由約定。但此種立法例對保護第三人及維護交易安全，有不足之嫌，日本民法與中國婚姻法采此立法例?！?〔12〕戴東雄,戴瑀如．婚姻法與夫妻財產(chǎn)制[M]．臺北：三民書局，2009.136．153.

二、基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動

在夫妻訂立夫妻財產(chǎn)制契約即采用約定財產(chǎn)制下不動產(chǎn)物權變動是否須以登記為生效要件？尤其是最高人民法院2014年12月以公報形式刊載“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”后，基于夫妻財產(chǎn)制契約導致的不動產(chǎn)物權變動問題成為學界熱議之重點，相關論述陸續(xù)見諸報端。

(一)采“限定式約定財產(chǎn)制”之立法例——非基于法律行為的物權變動

德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)“民法”采“限定式約定財產(chǎn)制”，如前所述限定式約定財產(chǎn)制究其本質(zhì)仍為一種廣義之法定財產(chǎn)制，故其與遺產(chǎn)繼承一樣，均屬于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動?！胺蚱挢敭a(chǎn)制契約的訂立，直接發(fā)生夫妻間的財產(chǎn)關系權利與義務之變動，不必再有有關所有權或其他權利移轉(zhuǎn)之個別法律行為?！薄?2〕如果當事人選擇財產(chǎn)共同制，各自的婚前財產(chǎn)與婚內(nèi)財產(chǎn)自動成為夫妻共同財產(chǎn)，無須各個為登記。根據(jù)《德國民法典》之規(guī)定，配偶雙方若以夫妻財產(chǎn)合同約定實行共同財產(chǎn)制的，則夫與妻之財產(chǎn)因“共同財產(chǎn)制”而成為雙方共同所有之財產(chǎn)。夫或妻在約定實行共同財產(chǎn)制期間所得之財產(chǎn)，無須以法律行為加以轉(zhuǎn)讓也當然屬于共同所有之財產(chǎn)。已登記于或可登記于土地登記簿的權利已成為共同財產(chǎn)的，則任何一方均可請求配偶他方予以協(xié)助更正土地登記簿之記載*參見《德國民法典》第1416條。。也就是說，夫妻之間若約定采用共同財產(chǎn)制，則夫妻雙方各自所屬之物無須通過單個處分行為將其轉(zhuǎn)為共同財產(chǎn)，而是在該財產(chǎn)制開始之時自動結(jié)合為共同財產(chǎn)。夫妻共同財產(chǎn)根據(jù)“總括繼受原則”而直接產(chǎn)生，此種物權之變動無須登記即可發(fā)生，雖然在土地登記簿上妻子是土地的單獨所有人，但該土地在結(jié)婚時屬于雙方共有。即使配偶一方單獨完成了所有權取得行為(如依《德國民法典》第929條)，也不能成為單獨所有人，該財產(chǎn)在取得之時直接成為共同財產(chǎn)*[德]迪特爾·施瓦布．德國家庭法[M]．王葆蒔譯.北京：法律出版社，2010.114．?！霸诘聡穹ㄖ?，于夫妻共同財產(chǎn)制條件下，以婚姻的成立而取得配偶的不動產(chǎn)物權如共同所有權、居住權以及離婚后經(jīng)法院判決給予對方的居住權等情況(《德國民法典》第1450條—第1470條，以及第1571條等)。因法律規(guī)定與司法裁判不以當事人的意思表示為前提，而且它們本身又具有充分的社會公示性，能夠滿足物權成立或轉(zhuǎn)移的一般需求?！?孫憲忠．德國當代物權法[M]．北京：法律出版社，1998.13．

同時，采“限定式約定財產(chǎn)制”之立法例，夫妻財產(chǎn)制契約除夫妻雙方合意外，必須踐行一定之方式，該契約始能生效。如在德國民法，夫妻財產(chǎn)制契約的訂立，亦應由配偶雙方于公證人面前為之，始生效力。夫妻排除或變更法定財產(chǎn)制者，就配偶之一方與第三人所為之法律行為，以財產(chǎn)制契約登記于管轄機關之登記簿，或于法律行為時已為第三人所知悉者為限，始得對抗第三人?！度鹗棵穹ǖ洹返?84條規(guī)定，“婚姻契約須作成公式證書并由締約人簽字”，而且在夫妻財產(chǎn)制登記處登記，始能對第三人發(fā)生效力(《瑞士民法典》第248條、第251條)，不過此部分規(guī)定已被刪除。但在瑞士民法，為了保護第三人之利益，瑞士民法規(guī)定于婚姻關系存續(xù)中訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約，就契約訂立或改廢前已發(fā)生的財產(chǎn)上責任不受影響*《瑞士民法典》第193條的規(guī)定，“配偶一方或夫妻雙方的債權人對某財產(chǎn)可提出清償請求的，該財產(chǎn)不得因夫妻財產(chǎn)制的設定或變更，或因夫妻財產(chǎn)權的分割而解脫被清償?shù)呢熑巍！薄Ｉw多數(shù)夫妻在婚姻關系存續(xù)期間訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約，通常不無有詐害其債權人利益之嫌，故此規(guī)定能夠在一定程度上緩和因刪除夫妻財產(chǎn)制契約登記對抗規(guī)定而對第三人造成損害的風險。我國臺灣地區(qū)“民法”第1008條第1項規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)制契約之訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記，不得以之對抗第三人?！?夫妻財產(chǎn)制契約之登記，對于登記前夫或妻所負債務之債權人不生效力。且夫妻財產(chǎn)制契約之登記，登記處應于登記后三日內(nèi)公告之。此公告應登載公報或當?shù)匦侣劶堃蝗找陨?，并于登記處公告牌公告七日以上。故夫妻財產(chǎn)制契約之登記，應于其登記事項登載公報或當?shù)匦侣劶?，并于登記處公告牌公告滿七日時，其登記程序始稱完成，而對第三人發(fā)生對抗之效力。參見2000年臺上字第985號判例。此登記之對抗要件，不問該第三人為善意或惡意均相同。此立法意旨全為對第三人之公示作用，并保護債權人免于受夫或妻之詐害，而維護交易之安全*戴東雄,戴瑀如．婚姻法與夫妻財產(chǎn)制[M]．臺北：三民書局，2009.299．。同時，為貫徹物權法定主義及保護交易安全，避免夫妻藉登記夫妻財產(chǎn)制之方式，逃避其債權人之強制執(zhí)行，故該條第二項規(guī)定，“前項夫妻財產(chǎn)制契約之登記，不影響依其他法律所為財產(chǎn)權登記之效力?！币簿褪钦f，其他財產(chǎn)權登記之效力不因其與夫妻財產(chǎn)制契約之登記不一致而受影響*陳忠五．新學林分科六法—民法[M]．臺北：新學林出版股份有限公司，2015.D-22．。

(二)采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例——意思主義的物權變動

在“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”下，由于當事人不僅可以自由約定財產(chǎn)制的類型，也可以在不違反法律與公序良俗之前提下自由約定財產(chǎn)制之具體內(nèi)容，因而其較之于限定式約定財產(chǎn)制更加體現(xiàn)了意思自治原則。同時，絕大多數(shù)采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”的國家，于物權變動領域均實行意思主義的物權變動模式*韓國民法除外，韓國民法雖采獨創(chuàng)式的約定財產(chǎn)制，但其物權變動模式與奧地利民法典的規(guī)定大體相同，即采債權形式主義。其第188條規(guī)定：“在不動產(chǎn)場合，基于法律行為的不動產(chǎn)物權的取得、喪失及變更，非經(jīng)登記，不生效力。關于動產(chǎn)物權之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。”該法典的立法理由書指出，“物權基于債權契約、交付或登記發(fā)生變動，一方面使物權變動存在與否較為明確，有利于交易安全的保護；另一方面也可避免當事人之間的關系以及他們與第三者之間關系的復雜狀態(tài)。”參見王軼.物權變動論[M].北京：中國人民大學出版社，2001.32.，即只要有意思表示就產(chǎn)生物權變動效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。而且即使是在非基于當事人之意思表示而發(fā)生的物權變動場合，也依然適用該規(guī)則。如在日本民法不動產(chǎn)物權變動之場合，不問物權變動之原因(不區(qū)分依法律行為與非法律行為)，一概適用《日本民法典》第177條“非經(jīng)登記不得對抗第三人之規(guī)定?！睆娭婆馁u、為實行擔保物權而進行的拍賣等拍賣，雖非私法上的依當事人的意思表示而發(fā)生的物權變動，但實際上與其并無不同。因此，依拍賣取得的所有權為對抗第三人，亦以登記為必要。國家通過公用征收，取得的農(nóng)地所有權，如缺乏所有權登記，也不能對抗從原所有人處受讓該農(nóng)地的第三人*[日]近江幸治．民法講義Ⅱ物權法[M]．王茵譯.北京：北京大學出版社，2006.90-92．。因而，有學者謂：“瑞士民法(第656條)規(guī)定：因先占、繼承、收用、強制執(zhí)行，及判決之取得，在未登記前，取得人雖有所有權，惟非登記，不得處分，可供參考。但不得以之為日本民法之解釋?！?[日]三潴信三．物權法提要[M]．孫芳譯.北京：中國政法大學出版社，2005.28．再如在法國民法，基于法院判決而產(chǎn)生的不動產(chǎn)抵押權(即裁判抵押權)其變動與否取決于判決，雖然裁判抵押權亦須辦理登記，但這只是為了取得對抗第三人之效力，登記與否對抵押權的產(chǎn)生與變動沒有任何影響*[法]弗朗索·瓦泰雷,菲利普·森勒爾．法國財產(chǎn)法(上冊)[M]．羅結(jié)珍譯.北京：中國法制出版社，2008.489．。因此，在采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例下，基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動也無須登記即可發(fā)生效力，只不過未經(jīng)登記不得對抗第三人。

同時，與“限定式約定財產(chǎn)制”立法例相同，“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例亦為夫妻財產(chǎn)制契約的訂立、變更等設置了諸多公示條件。如在法國民法，當事人訂立夫妻財產(chǎn)制契約，須在公證人面前，以文書作成始可。同時，為使當事人已成立之夫妻財產(chǎn)制契約對第三人發(fā)生效力，該契約的訂立、變更，須通過其結(jié)婚證予以公開?！度毡久穹ǖ洹返?56條規(guī)定，“夫妻已訂立了與法定財產(chǎn)制相異的契約時，未經(jīng)婚姻登記之前就其進行登記，不能以該契約對抗夫妻的承繼人或第三人。”《葡萄牙民法典》第1710條規(guī)定，“婚前協(xié)定須以公證書訂立或通過在民事登記局局長面前繕立之筆錄訂立，方為有效。同時，婚前協(xié)定僅在登記后，方對第三人產(chǎn)生效力。”《韓國民法典》第829條第4款、第5款規(guī)定，“夫妻就其財產(chǎn)另行約定，但至婚姻成立時仍未登記的，不得以其對抗夫妻的承繼人或第三人?！薄案鶕?jù)第2款、第3款的規(guī)定或約定，變更管理人或分割共有財產(chǎn)的，未經(jīng)登記，不得以其對抗夫妻的繼承人或第三人?！痹凇蔼殑?chuàng)式約定財產(chǎn)制”立法例下，夫妻財產(chǎn)制契約的公示方式有兩種：一為登記，如《西班牙民法典》第1333條規(guī)定，“所有婚姻相關信息，如締結(jié)的婚約(即夫妻財產(chǎn)制契約—筆者注)、協(xié)議、司法裁決、婚姻財產(chǎn)關系的修改等應在民事登記中心登記。涉及不動產(chǎn)的，應根據(jù)抵押法規(guī)定的格式和效力在財產(chǎn)登記中心登記?！倍樵诮Y(jié)婚證書中載明。如《意大利民法典》第162條規(guī)定，“配偶雙方選擇夫妻分別財產(chǎn)制的，可以在結(jié)婚證書中載明。在結(jié)婚證書備注欄中沒有婚姻協(xié)議的締結(jié)日期、受委托的公證人、締約雙方當事人身份或本條第2款中規(guī)定的對夫妻財產(chǎn)制選擇的記載的，不得以婚姻協(xié)議對抗第三人?！贝送?，夫妻財產(chǎn)制契約的訂立通常應在婚前為之，禁止婚后再為變更或雖允許變更但設置了較為嚴格的條件。如《法國民法典》第1395條規(guī)定，“有關夫妻財產(chǎn)的各項協(xié)議，應在舉行結(jié)婚之前訂定，但僅于結(jié)婚之日開始生效?！薄度毡久穹ǖ洹返?58條規(guī)定，“夫妻的財產(chǎn)關系，在婚姻登記后不能變更?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?714條規(guī)定，“除法律規(guī)定之情況外，婚姻締結(jié)后，不得變更婚前協(xié)定及依法確定之財產(chǎn)制度。”《韓國民法典》第829條第2項規(guī)定，“夫妻于婚姻成立前就財產(chǎn)有約定的，婚姻期間不得變更?！狈▏穹ㄒ彩侨绱耍Y(jié)婚一經(jīng)舉行，只有在分別財產(chǎn)或采取其他司法保護措施的情況下，應夫妻一方的請求，或者在以下條款所指情況下，應夫妻雙方的共同請求，依判決的效力，才能對夫妻財產(chǎn)制進行變更。只有在未經(jīng)法院干預(參與)，直接變更或排除(有關夫妻財產(chǎn)的)法定規(guī)則或夫妻財產(chǎn)契約的某項條款時，才構成“對夫妻財產(chǎn)制的受到禁止的變更”，廣而言之，凡是在婚姻存續(xù)期間訂立的協(xié)議或約定的安排，對夫妻財產(chǎn)契約的條款或法律的規(guī)定本應產(chǎn)生的正規(guī)的或法定的效果造成損害或使其喪失效力時，均屬于對夫妻財產(chǎn)制進行了“受到禁止的變更”。夫妻財產(chǎn)制契約的變更，自變更公證文書訂立之日或判決作出之日，在各當事人之間即發(fā)生效力；對于第三人，自變更事由在夫妻雙方各持一份的婚姻財產(chǎn)契約的備注欄內(nèi)作出記載之后3個月發(fā)生效力；但是，即使沒有作此記載，如在夫妻雙方與第三人訂立的文書中申明夫妻財產(chǎn)制已經(jīng)變更，此種變更對第三人亦具有對抗力*《法國民法典》第1397條第6款。。夫妻財產(chǎn)制的變更如有侵害債權人權利的情形，原先并沒有提出異議的債權人仍可按照《法國民法典》第1167條*該條規(guī)定，“債權人也可以其本人的名義攻擊債務人欺詐侵害其權利的行為。”之規(guī)定對此種變更提出攻擊*《法國民法典》第1397條第9款。。

綜上所述可知，不論是采“限定式約定財產(chǎn)制”之立法例還是采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例，基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動均無須登記即可發(fā)生效力，惟前者是將其作為非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動的一種情形，后者則是因采意思主義物權變動模式之結(jié)果。同時，在此兩種立法例下，均對夫妻財產(chǎn)制契約之訂立、變更規(guī)定了嚴格的形式要件，且契約之內(nèi)容非經(jīng)登記不得對抗第三人。在獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制下，涉及兩種未經(jīng)登記不得對抗第三人規(guī)則：一為婚姻契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人；二為基于婚姻契約發(fā)生的物權變動未經(jīng)登記不得對抗第三人。筆者認為，此兩者之立法意旨不同，前者是為防止夫妻雙方借訂立或改廢財產(chǎn)制契約而損害債權人之利益；后者是不區(qū)分法律行為與非法律行為而統(tǒng)一適用意思主義物權變動模式之結(jié)果。此外，還為防止夫妻在婚姻存續(xù)期間通過訂立或變更財產(chǎn)制契約而損害債權人之利益，設置了不同的防范方法：一為夫妻所訂立或變更的財產(chǎn)制契約，有詐害債權人之利益可能時，債權人得通過債法上的撤銷權制度請求法院予以撤銷；二為在婚姻關系存續(xù)期間禁止訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約，如有違反該契約無效；三為當事人于婚姻存續(xù)期間訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約時，除須履行登記或公告之方式，還采取不溯及既往之原則，即夫或妻在此之前對第三人已發(fā)生的債務，不因財產(chǎn)制契約的訂立或改廢而受影響。由此，反觀我國《婚姻法》關于約定財產(chǎn)制之規(guī)定，無疑較為簡陋，上述兩種立法例之規(guī)定頗值我國借鑒。

(三)我國現(xiàn)有學說理論——不動產(chǎn)登記的弱化與謙抑

絕大多數(shù)學者也都認為在任意式約定財產(chǎn)制下，基于夫妻財產(chǎn)契約而發(fā)生的物權變動規(guī)則應有別于交易行為情形下的物權變動，即應當突破物權法上物權變動須以登記或交付為生效要件的規(guī)則，惟各自所持之理由不一，主要存在以下四種觀點：

1.物權合同說

“夫妻財產(chǎn)契約直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力，可直接導致該契約所涉之所有權的變動，而無須有法律行為的所有權或其他權利的移轉(zhuǎn)。訂立夫妻財產(chǎn)契約是以婚姻的成立為前提，因結(jié)婚而于夫妻之間即發(fā)生財產(chǎn)契約的物權效力?！?史尚寬．親屬法論[M]．北京：中國政法大學出版社，2000.344．“婚前的一般共同財產(chǎn)制約定屬于物權契約，婚后當然發(fā)生物權變動的效力，無須另經(jīng)物權變動程序?！?許莉．夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用[J]．法學，2007，(12)．

2.債權意思主義的物權變動說

學者認為，“《婚姻法》第19條之規(guī)定應理解為《物權法》第9條規(guī)定的‘法律另有規(guī)定的情形’。夫妻間關于個人財產(chǎn)或共有財產(chǎn)的歸屬所進行的約定一旦生效便直接發(fā)生物權變動的法律效果，物權變動所要求的法定形式，對夫妻按照約定取得的所有權沒有影響，這實際上是采納了債權意思主義?！?范李瑛．夫妻關系的立法與現(xiàn)實問題研究[M]．北京：科學出版社，2011.109．“夫妻財產(chǎn)契約因為具有特殊的身份屬性，夫妻間的意思自治是其更加注重的法價值，所以按照夫妻雙方的意思配置其財產(chǎn)的歸屬從而維護夫妻生活利益共同體的存續(xù)發(fā)展是其最重要的功能。因此不動產(chǎn)登記的行政效能應適當讓位于私法自治的精神，使得夫妻可以以其自由約定決定非市場交易情形下的財產(chǎn)歸屬。所以采債權意思主義不僅可以便利快捷地實現(xiàn)物權變動，而且也可以避免物權變動難為外界知悉所帶來的交易安全隱患。”*姚輝．夫妻財產(chǎn)契約中的物權變動論[J]．人民司法(案例)，2015,(4)．

3.法律直接規(guī)定說

該說認為，“因當事人所選擇的夫妻財產(chǎn)制是法律直接規(guī)定的，法律對于某種夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定自然也是明確的，所以當事人取得共有財產(chǎn)，并非基于夫妻財產(chǎn)契約本身，而是基于婚姻法對其選擇的財產(chǎn)制的規(guī)定?！?田韶華．婚姻領域內(nèi)物權變動的法律適用[J]．法學，2009,(3)．

4.非交易行為說

該說認為，“夫妻關系是身份關系，夫妻財產(chǎn)約定雖然涉及財產(chǎn)變動的內(nèi)容，但其并非交易行為，不存在利益平衡的問題，也不同于普通的財產(chǎn)合同。其內(nèi)容和效力均具有特殊性，不得與身份行為的后果相抵觸。界定其性質(zhì)和效力，必須從結(jié)婚這一特殊事實出發(fā)，此類約定不能適用物權變動的一般規(guī)則?！?許莉．夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用[J]．法學，2007，(12)．

前述第一種觀點在我國現(xiàn)行法下不具有存在的空間，第三種觀點則是建立在選擇式的約定財產(chǎn)制之基礎上，此亦有悖于我國現(xiàn)行法之規(guī)定。自解釋論的立場，第二與第四種觀點則與我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定較相吻合，均具一定的合理性，即均注意到不動產(chǎn)登記應當在基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權變動中受到一定的弱化和謙抑。但其只注意到了問題的表面而未涉及更深層次的原因。不論是債權形式主義還是債權意思主義，均為基于法律行為的物權變動的模式，而基于法律行為發(fā)生的物權變動通常又均與產(chǎn)權交易有關，故與夫妻之間的物權變動非為交易相悖。在此意義上，非交易行為說自屬合理，而且該說認識到因夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權變動必須從結(jié)婚這一特殊事實出發(fā)，以尋求其不能適用物權變動一般規(guī)則的正當性，但非交易行為說只是婚姻內(nèi)在身份本質(zhì)的外在表現(xiàn)而已，該說仍未能揭示不動產(chǎn)登記在基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的物權變動中應予謙抑或弱化的內(nèi)在本質(zhì)。

三、另一種解釋路徑——非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動

學者間雖然對夫妻財產(chǎn)制契約的性質(zhì)存在“身份行為說”、“財產(chǎn)行為說”及“附隨行為(從契約)說”之爭，但不論何者無不涉及婚姻這一法律事實，即使是財產(chǎn)行為說也不能否認“該財產(chǎn)制約定中的全部動機基于夫妻相互間的特殊身份關系及維護這一特殊利益共同體的存續(xù)與發(fā)展為目的。”*姚輝．夫妻財產(chǎn)契約中的物權變動論[J]．人民司法(案例)，2015,(4)．“婚姻這一法律事實具有倫理道德性與傳統(tǒng)習俗性的特點，夫妻間的相互關系具有濃厚的倫理色彩，同時也最受傳統(tǒng)習俗之影響?！?林秀雄．親屬法講義[M]．臺北：元照出版有限公司，2011.9．“夫妻者，本非骨肉之親，而配合以后，苦了與共，休戚相關，遂為終身不可離之伴侶。而人之幸福，實在于夫婦好合之間。”*中國蔡元培研究會．蔡元培全集(第二卷)[M]．杭州：浙江教育出版社，1997.138．“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的之結(jié)合?；橐龅谋举|(zhì)屬性為設權的意思表示性，基于婚姻身份契約的特殊性，此種設權的意思表示應包括結(jié)成夫妻關系、永久共同生活之目的?！?余延滿．親屬法原論[M]．北京：法律出版社，2007.133．婚姻這一身份法律事實的特殊性決定了其在很多制度設計方面應當有別于純粹的財產(chǎn)法律制度，哪怕是其中涉及財產(chǎn)內(nèi)容的法律制度。在非因法律行為的不動產(chǎn)物權變動中，法律事實本身如同不動產(chǎn)物權交易中的登記一樣，也同樣具有確證權利正當性和保持社會記憶之功能。如臺灣地區(qū)學者吳光明認為，“不動產(chǎn)物權取得，既不需當事人意思表示，又不需登記者，即當然取得物權者。其本身即具有社會上之公示性，能夠滿足物權成立或移轉(zhuǎn)之一般需求?！?吳光明．物權法新論[M]．臺北：新學林出版股份有限公司，2006.82．也就是說“于非基于法律行為的物權變動情形已經(jīng)具有了某種程度上的公示，在這些情況下已經(jīng)形成了一種權利外觀形式，且能夠在一定程度上表現(xiàn)物權的歸屬?！?王利明．物權法研究(上)[M]．北京：中國人民大學出版社，2013.282-283．而婚姻登記本身即具有社會公示性，且在一定范圍內(nèi)夫妻身份(誰與誰是夫妻)亦為周圍公眾所熟知，即使雙方未予結(jié)婚登記，兩性關系也會通過一些民間的結(jié)婚儀式及家庭組織的建立對外公示婚姻的存在。如有學者認為，“結(jié)婚登記具有公示公信功能?；橐龅怯洐C關完成結(jié)婚登記后，登記的內(nèi)容就存留于登記機關，而成為公共信息，任何社會公眾均可查閱，此即為公示；并且，如果沒有相反證據(jù)，任何社會公眾也均應相信該登記所表明的當事人之間存在著合法的夫妻關系的真實性，此即為公信。結(jié)婚登記的公示公信功能，反映的是婚姻當事人和社會公眾之間的關系。它表明，自此以后，當事男女即不再是單身，而是具有了夫妻配偶之身份，從而得以進一步確定婚姻當事人和社會公眾兩種間的權利義務關系?！?孫文楨．論婚姻登記的功能[J]．貴州大學學報(社會科學版)，2010,(3)．因此，婚姻這一身份法律事實本身即具有確證權利變動的正當性以及保持一定范圍的社會記憶功能。所以，筆者認為基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動也屬于非基于法律行為的物權變動。債權意思主義的物權變動說則依然是建立在夫妻財產(chǎn)制契約的身份屬性之基礎上。“權利需通過一定的表征方式加以彰顯，彰顯權利的需要越強烈，則權利的表征方式越需明確與肯定。彰顯權利的需要主要取決于兩個因素：一為權利的對世性，二為權利作為交易客體的必要性與可能性。在這兩個因素之中，后者更為重要?！?李昊,常鵬翱,葉金強,等．不動產(chǎn)登記程序的制度建構[M]．北京：北京大學出版社，2005.93．債權意思主義與債權形式主義是基于法律行為的物權變動模式，而基于法律行為的物權變動都是與產(chǎn)權交易相關。所以，債權意思主義的物權變動說雖然已經(jīng)認識到夫妻財產(chǎn)制契約具有特殊的身份性，從而基于該約定而發(fā)生的物權變動應當有別于進入市場流轉(zhuǎn)的作為交易客體的物權變動規(guī)則，但究其實質(zhì)這種物權變動要件的差異恰恰源自于婚姻這一特殊的身份法律事實。從表面上看，夫妻財產(chǎn)制契約不論其性質(zhì)為身份行為抑或財產(chǎn)行為，但其終究為法律行為，從而將基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權變動歸于基于法律行為的物權變動，如有學者認為，“不論是婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議還是夫妻財產(chǎn)制契約，均為婚姻關系當事人即夫妻意思表示一致的產(chǎn)物，體現(xiàn)的是當事人合意。它們都屬于典型的雙方法律行為，由此引起的物權變動本身就是當事人所意欲的、追求的法律效果，屬于基于法律行為的物權變動而非直接依據(jù)法律規(guī)定發(fā)生的物權變動。”*程嘯．婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財產(chǎn)制契約的效力與不動產(chǎn)物權變動[J]．暨南學報(哲學社會科學版)，2015,(3)．但是雙方訂立夫妻財產(chǎn)制契約的前提、基礎、動機與目的無論如何與婚姻這一身份法律事實不無關聯(lián)*離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議也是如此，夫妻離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議不同于一般的民事合同，雙方在簽訂共同財產(chǎn)分割協(xié)議時，除了考慮利益因素以外，更多地受到子女撫養(yǎng)、當事人之間的感情、心理平衡等因素的影響，而不能像對待其他民事合同一樣，以等價有償作為唯一標準。因此人民法院在審理時不宜輕易地認定財產(chǎn)分割協(xié)議顯失公平而支持一方當事人撤銷或變更的訴訟主張。參見吳慶寶.最高人民法院司法政策與指導案例(婚姻家庭卷)[M].北京：法律出版社，2011.173.，“夫妻財產(chǎn)制契約之訂立，應以結(jié)婚后創(chuàng)設夫妻身份關系，始能開始適用。因此夫妻財產(chǎn)制契約之訂立系以二人結(jié)婚為停止條件的契約。”*戴東雄,戴瑀如．婚姻法與夫妻財產(chǎn)制[M]．臺北：三民書局，2009.219．沒有婚姻就沒有夫妻關系更不存在夫妻財產(chǎn)制的約定。所以，“婚姻不成立或無效時，夫妻財產(chǎn)制契約不發(fā)生效力或無效?；橐霰怀蜂N的，采溯及無效主義的，夫妻財產(chǎn)制契約無效；采不溯及無效主義的，撤銷時即失其效力?！?余延滿．親屬法原論[M]．北京：法律出版社，2007.288．

持債權意思主義觀點的學者還認為，“由于僅在夫妻之間的財產(chǎn)分配而并不涉及第三人，所以此時適用債權意思主義不僅能快捷、便利地實現(xiàn)物權變動，而且回避了物權變動難以為外部所知的交易安全隱患。另外，由于在債權意思主義，登記僅作為對抗要件，所以只要雙方達成意思合致，即可發(fā)生物權變動，非經(jīng)登記不得對抗第三人，這就使得夫妻財產(chǎn)契約在滿足夫妻內(nèi)部對于財產(chǎn)的配置要求從而達至確認權屬之目的同時，避免了利用夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)部性而損害第三人利益的情況之發(fā)生。所以，債權意思主義是能夠與夫妻財產(chǎn)契約這一領域完美契合的。”*姚輝．夫妻財產(chǎn)契約中的物權變動論[J]．人民司法(案例)，2015,(4)．對此，筆者認為：

首先，不論是債權形式主義抑或債權意思主義通常均與因交易而產(chǎn)生物權變動相關，而于夫妻之間發(fā)生的物權變動自難以認定為交易，其以夫妻身份為前提，并依附于身份關系而產(chǎn)生，不具有直接的經(jīng)濟目的，體現(xiàn)的是婚姻家庭共同生活要求。同時，我國《物權法》僅在法律明確規(guī)定的四種例外情況下實行債權意思主義的物權變動模式即僅在土地承包經(jīng)營權、地役權、動產(chǎn)抵押權及機動車、船舶、航空器等準不動產(chǎn)的物權變動領域?qū)嵭袀鶛嘁馑贾髁x的物權變動模式。因此，在法律未明確規(guī)定基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權變動實行債權意思主義的情況下，自不宜做此解釋。反之，《物權法》第28條至第30條規(guī)定的非基于法律行為的物權變動僅為例示性規(guī)定，并未窮盡所有的非基于法律行為的物權變動情形。雖然非基于法律行為的物權變動情形也需要法律的明確規(guī)定，但此可通過“準用”《物權法》第29條關于因繼承而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動之規(guī)定予以解決。如果“擬處理之案型與擬引用之法條所規(guī)范之類型之抽象的法律事實雖不同一，但卻類似，則應基于平等原則，對其作同一處理，”*黃茂榮．法學方法與現(xiàn)代民法(第五版)[M]．北京：法律出版社，2007.178．即可“準用繼承之規(guī)定”。因為基于夫妻財產(chǎn)制發(fā)生的物權變動與基于繼承發(fā)生的物權變動具有一定的相似性，此種相似性主要表現(xiàn)為：1.繼承包括法定繼承與遺囑繼承，夫妻財產(chǎn)制則包括法定夫妻財產(chǎn)制與約定夫妻財產(chǎn)制。在繼承開始后，如果存在遺囑則應優(yōu)先適用遺囑繼承的法律規(guī)則，只有在無遺囑、遺囑無效或遺囑未處分遺產(chǎn)始可適用法定繼承。夫妻財產(chǎn)制亦是如此，男女雙方結(jié)婚后，如果對夫妻財產(chǎn)制有書面的約定則適用該約定，反之，雙方未約定或未明確約定時則適用法定夫妻財產(chǎn)制。此乃在繼承法、婚姻法領域踐行私法自治原則的結(jié)果，甚至有學者認為，即使適用法定繼承或法定夫妻財產(chǎn)制，也是當事人意思自治的結(jié)果，即在被繼承人未立遺囑的情況下，法律即推定被繼承人有按法定繼承(法律規(guī)定的繼承人范圍及應繼份額)處分其身后財產(chǎn)的意思*李錫鶴．民法原理論稿[M]．北京：法律出版社，2012.671．。同樣夫妻雙方未對財產(chǎn)制作出明確約定的情況下，法律即推定夫妻雙方有實行法定夫妻財產(chǎn)制的意思。自此角度而言，因繼承發(fā)生的物權變動似乎也是基于法律行為的物權變動，其與因夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權變動僅為前者為單方法律行為，后者為雙方法律行為。顯然，于繼承之情形，即使是遺囑繼承，導致物權可直接發(fā)生變動的法律事實并非法律行為。2.因遺囑繼承而發(fā)生的物權變動表面上也同樣看似屬于基于遺囑這一法律行為發(fā)生的物權變動，但是因繼承(不論是遺囑繼承還是法定繼承)發(fā)生的物權變動均屬于非基于法律行為的物權變動，各國立法和理論學說對此并無爭議。在遺囑繼承之情形，遺囑本身雖為法律行為，但其僅為遺囑人死后對其遺產(chǎn)由何人繼承以及繼承份額之多寡的具體安排。也就是說，物權在被繼承人與繼承人之間的變動，起決定性作用者乃被繼承人死亡的事實，而非取決于法律之規(guī)定抑或遺囑之約定。同樣，在夫妻訂有財產(chǎn)制契約之情形，財產(chǎn)制契約僅為夫妻雙方對其婚前及婚后財產(chǎn)歸屬的一種具體安排，其對物權變動效力之發(fā)生起決定性作用的，乃有效的婚姻關系這一身份事實。何況，“現(xiàn)代法上之‘繼承’，系屬財產(chǎn)法上制度，而與往昔所存在之‘祭祀繼承’或‘身份繼承’制度為身份關系而與有財產(chǎn)法色彩者，大有差別?！?陳棋炎,黃宗樂,郭振恭．民法繼承新論[M]．臺北：三民書局，2010.1．“繼承雖然與身份有關，但是身份關系僅為決定繼承順序之基準而已，其總體上仍屬財產(chǎn)法。”*張平華,劉耀東．繼承法原理[M]．北京：中國法制出版社，2009.6．而婚姻法卻是典型的身份法，同樣對夫妻之間財產(chǎn)所有權變動效力的發(fā)生起決定性作用者乃婚姻這一特殊的身份事實，而非取決于是法定財產(chǎn)制抑或約定財產(chǎn)制，換言之，婚姻身份事實本身與財產(chǎn)制契約的內(nèi)容兩者中前者更應受到法律的評價。夫妻之間采法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，僅僅決定財產(chǎn)共有的時間和空間范圍(即何種財產(chǎn)何時取得的財產(chǎn))，而其效力的發(fā)生則取決于婚姻身份事實本身。所以，基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的物權變動也屬于非基于法律行為的物權變動。

其次，將基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動作為非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動情形，不動產(chǎn)物權自夫妻財產(chǎn)制契約生效時即發(fā)生變動，亦無須登記，故同樣能夠快捷、便利地實現(xiàn)物權的變動。而且于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，不動產(chǎn)物權雖無須登記即可發(fā)生變動，但非經(jīng)登記不得處分，如欲處分必須先為變更登記，此即“在先已登記原則”。該原則正是在登記程序上通過維護不動產(chǎn)登記的連續(xù)性最大限度地保障不動產(chǎn)登記正確性推定效力的實現(xiàn)。因此，不動產(chǎn)物權雖已變動，但如果夫妻內(nèi)部未辦理登記(宣示登記)，第三人仍受不動產(chǎn)登記簿正確性推定力的保護，同樣亦可避免利用夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)部性而損害第三人利益的情況的發(fā)生。夫妻利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害第三人(主要是債權人)利益，此乃夫妻財產(chǎn)制契約本身應否公示的問題，如前所述不論是實行“選擇式約定財產(chǎn)制”抑或“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”的立法例均明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人，以防止夫妻利用婚姻契約損害其債權人的利益。換言之，不能將夫妻財產(chǎn)制契約的公示對抗與物權變動的公示對抗混為一談，前者涉及債權債務關系*《婚姻法》第19條第3款。，后者則為物權關系。在意思主義解釋論下，即使夫妻間的不動產(chǎn)物權變動業(yè)已登記，倘若夫妻財產(chǎn)制契約未為公示或與第三人交易時未予申明，夫妻以此損害債權人之利益時，債權人仍可通過撤銷權制度請求法院撤銷夫妻間的物權變動。所以，不能以物權變動關系的登記公示與否作為夫妻財產(chǎn)制契約內(nèi)部性還是外部性的衡量標準。也正是在此意義上，我國婚姻法應當借鑒上述兩種立法例關于夫妻財產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人的規(guī)定，以防止夫妻雙方通過訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約而損害債權人的利益。

最后，將基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動作為非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動情形，在我國司法實踐中，甚至在最高人民法院公報案例中也有持此觀點的判例出現(xiàn)。如在“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”中，北京三中院認為，“夫妻之間的約定財產(chǎn)制充分體現(xiàn)了夫妻真實意愿，應當受到法律的遵照和保護，故就法理而言，亦應納入非依法律行為即可發(fā)生物權變動效力的范疇?！?北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第09467號民事判決書。該案判決詳見最高人民法院公報2014年第12期。對此，也有學者認為，“夫妻財產(chǎn)制契約原則上不具有對抗第三人的效力，僅僅在夫妻之間發(fā)生法律效力，除非第三人知道該契約。如果按照二審法院的觀點，夫妻財產(chǎn)制契約屬于非基于法律行為的物權變動，那就等于將僅僅在夫妻內(nèi)部引起的財產(chǎn)變動的效力擴及于外，使得原本在夫妻之間才有效力的契約產(chǎn)生了對外效力，這勢必會引起極大的混亂。”*程嘯．婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財產(chǎn)制契約的效力與不動產(chǎn)物權變動[J]．暨南學報(哲學社會科學版)，2015,(3)．筆者認為，該觀點混淆了非基于法律行為的物權變動的內(nèi)外效力。在夫妻生活共同體內(nèi)部不論是基于法定夫妻財產(chǎn)制抑或夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動，均屬于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，從而不適用物權法關于不動產(chǎn)物權變動的一般規(guī)則。但在夫妻生活共同體外部，即涉及第三人的情況下，第三人仍受登記公信力之保護，換言之，雖然于夫妻生活共同體內(nèi)部發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動無須登記即可發(fā)生效力，但一旦涉及第三人仍須辦理變更登記，始得對抗之，此亦為《物權法》第31條“在先已登記原則”之內(nèi)在要求。此外，在“張文婷訴鄭有強物權糾紛案”中*福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院(2012)鼓民初字第3733號民事判決。該案中，被告鄭有強于2006年2月購買了位于鼓樓區(qū)五鳳街道北環(huán)西路的一處房產(chǎn)，并登記于自己名下。被告支付了購買該房產(chǎn)的首付款。同年8月，原告張文婷與被告在民政部門登記結(jié)婚。2008年12月，原被告雙方簽訂了書面的《房產(chǎn)約定》，約定被告婚前購買的房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)。2012年6月，原告向南平市延平區(qū)人民法院提起離婚訴訟，要求與被告離婚?，F(xiàn)原告要求被告履行《房產(chǎn)約定》，將位于鼓樓區(qū)五鳳街道的房產(chǎn)變更登記為原被告共同共有。被告對此認為，《房產(chǎn)約定》系其將訟爭房產(chǎn)部分贈與原告，被告庭審中要求撤銷贈與，駁回原告的訴訟請求。法院審理認為：“本案訟爭房產(chǎn)系被告婚前購買并支付了首付款，且在婚前登記在被告?zhèn)€人名下，根據(jù)《物權法》第9條以及《婚姻法》第18條之規(guī)定，該房產(chǎn)系被告婚前個人財產(chǎn)。《房產(chǎn)約定》系原被告雙方對被告婚前財產(chǎn)所有權歸屬的真實意思表示，根據(jù)《婚姻法》第19條的規(guī)定，該約定合法有效。關于被告認為其已撤銷了對原告的房產(chǎn)贈與的抗辯，本院認為《房產(chǎn)約定》系夫妻之間基于婚姻的感情基礎對一方婚前財產(chǎn)歸屬的約定，不同于贈與合同，屬于特殊的民事合同，附有婚姻的人身性質(zhì)，受《婚姻法》調(diào)整而不適用《合同法》關于贈與的相關規(guī)定。同時，原被告雙方對共同居住的房產(chǎn)約定為共有，與《婚姻法司法解釋(三)》規(guī)定的可予以撤銷的贈與的情形并不相同。故被告撤銷的抗辯，有違誠實信用原則，不利于社會穩(wěn)定，不予支持。判決訟爭房產(chǎn)屬于原被告共同共有，被告應協(xié)助原告辦理變更登記。，法院認為，雙方婚后簽訂《房產(chǎn)約定》，將一方的婚前財產(chǎn)約定為婚后雙方共同所有，該約定并非贈與合同，而是《婚姻法》第19條所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制契約。該約定是以婚姻為基礎的特殊民事合同，系乃是基于雙方結(jié)婚的身份法律事實而約定的夫妻財產(chǎn)制。且一方婚前單獨所有的財產(chǎn)因結(jié)婚的事實與該約定而直接變動為雙方共同所有，此即非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，未辦理變更登記(共同共有登記)并不影響該房產(chǎn)為雙方共有的事實。法院的判決也同樣只是對該事實的確認而已，系屬確認判決。

同樣，因離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議而發(fā)生的物權變動也屬于非基于法律行為的物權變動。有少數(shù)人認為，“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不屬于夫妻財產(chǎn)制契約，因為它是夫妻雙方離婚時對夫妻共同財產(chǎn)的歸屬的約定，而不是夫妻雙方對于婚姻關系存續(xù)期間夫妻財產(chǎn)歸屬的約定。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是附條件的協(xié)議，即該協(xié)議的生效以雙方離婚為條件，如果夫妻關系未解除，既不能借此主張分割財產(chǎn)，也不能將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議作為夫妻財產(chǎn)約定。夫妻財產(chǎn)約定可以作為夫妻離婚時財產(chǎn)處理的依據(jù)，但夫妻離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能作為夫妻財產(chǎn)約定?！?郭麗紅．沖突與平衡：婚姻法實踐性問題研究[M]．北京：人民法院出版社，2005.155．因為根據(jù)親屬法理論，夫妻雙方于離婚時或婚姻關系終止時對夫妻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)及婚前財產(chǎn)的清算(分割)所達成的協(xié)議，也是夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容之一。也就是說，夫妻對婚姻關系解除時財產(chǎn)清算等事項所作出的約定，也屬于夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容。離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議是對夫妻共同財產(chǎn)的歸屬進行的約定，只是該財產(chǎn)歸屬不是為了婚姻關系的存續(xù)和發(fā)展，而是為了婚姻關系的解除*范李瑛.夫妻關系的立法與現(xiàn)實問題研究[M].北京：科學出版社，2011.109.李洪祥.離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力[J].當代法學，2010,(4).。因此，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中約定的不動產(chǎn)物權自該協(xié)議生效時即發(fā)生物權變動的效力。只不過作為離婚條件之一的夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議自婚姻登記機關發(fā)給離婚證或人民法院作出的離婚判決或調(diào)解書生效時生效。

四、結(jié)論

我國《婚姻法》規(guī)定的約定財產(chǎn)制是獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制而非選擇式約定財產(chǎn)制?；橐龇ㄗ鳛樯矸莘?，旨在規(guī)制調(diào)整夫妻之間的人身倫理關系以及由此而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系?；橐黾彝サ膱F體性特征決定了夫妻之間關于財產(chǎn)制的規(guī)定或約定不宜由物權法過度調(diào)整，其財產(chǎn)權的變動不應適用物權法關于物權變動的一般規(guī)則。對基于夫妻財產(chǎn)制發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動的效力起決定性作用者乃婚姻這一特殊的身份事實，而非取決于是法定財產(chǎn)制抑或約定財產(chǎn)制。換言之，夫妻之間不論是采法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，夫妻財產(chǎn)制的類型只是雙方對于財產(chǎn)歸屬的具體安排，即何時取得的何種財產(chǎn)是共同共有抑或一方單獨所有，而夫妻之間不動產(chǎn)歸屬(變動)效力的發(fā)生則取決于婚姻身份事實本身。所以，不論是基于法定夫妻財產(chǎn)制還是基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動均屬于非基于法律行為的物權變動。意思主義雖然也能在一定程度上契合夫妻間發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動無須登記即可發(fā)生效力的結(jié)論，但物權變動的模式(不論是形式主義還是意思主義)僅適用于產(chǎn)權交易之場合，就夫妻之間基于雙方的人身關系而產(chǎn)生的物權變動而言自難適用。因此，非基于法律行為的物權變動便成為合理的解釋路徑，而且較之意思主義物權變動說更能契合基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動無須登記即可發(fā)生效力的內(nèi)在本質(zhì)。同時，于意思主義，不動產(chǎn)物權雖無須登記即在夫妻之間發(fā)生物權變動效力，但其終究屬于效力不完整的物權，因其不能對抗第三人。而在非基于法律行為的物權變動解釋論下，在夫妻之間發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是效力完整的物權變動，雖亦無須登記即可發(fā)生效力，但此登記乃“宣示登記”非為影響物權變動的“設權登記”。對受讓不動產(chǎn)物權的一方而言，其所取得的物權雖也不能對抗第三人，但其原因乃是由于物權變動未經(jīng)宣示登記破壞了不動產(chǎn)登記簿之連續(xù)性，從而基于不動產(chǎn)登記簿之正確性推定效力致使已然發(fā)生的物權變動不能對抗第三人。夫妻利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害債權人的利益，涉及夫妻財產(chǎn)制契約本身應否公示的問題，不能將夫妻財產(chǎn)制契約本身的公示對抗與基于該契約而發(fā)生的物權變動的公示對抗問題混為一談，前者涉及債權債務關系，后者則為物權關系。所以，不能以物權變動關系的登記公示與否作為夫妻財產(chǎn)制契約屬于內(nèi)部性還是外部性(能否對抗第三人)的標準。我國婚姻法應當借鑒兩種約定財產(chǎn)制立法例下關于夫妻財產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人的規(guī)定，以防止夫妻雙方通過訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約而損害債權人的利益。同時，在我國目前法律尚未明確規(guī)定基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動無須登記即可發(fā)生效力的情況下，可通過準用《物權法》第29條關于因繼承而發(fā)生的物權變動的規(guī)定予以解決。

On the Transfer of Real Property Right Arising from Marriage Settlement—Interpretation Path on the Transfer of Property Rights Arising from Nonlegal Act

LIU Yao-dong

(LawSchool,LiaoningNormalUniversity,Dalian,Liaoning116029,China)

The contractual property system of Marriage Law of PRC is the original contract property system but is not the choice type.The group feature of marriage family determines that the regulation or the agreement about the property system between the husband and wife should not be too much adjusted by the property law and the general rules about property right alteration not also be applied to.Whether the transfer of real property right arising from statutory system concerning marital property or marriage settlement, it belongs to the real property right alteration arising from non-legal act. Couples take advantage of the marriage settlement to damage the interests of creditors,which relates to whether the marriage settlement itself should be publicized or not. Publicity of the marriage settlement itself and the property right alteration arising from this settlement can not be confused.

immovables；marriage settlement；property right alteration；statutory system concerning marriage property

2015-10-18

教育部人文社會科學研究青年基金項目(11YJC820073)階段性成果。

劉耀東，男，遼寧師范大學法學院講師,法學博士，主要研究方向：物權法、親屬法。

DF521

A

1672-769X(2016)01-0041-11