北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授 周學(xué)峰

“技術(shù)中立”原則及其適用限制

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授 周學(xué)峰

在中國現(xiàn)行語境下，“技術(shù)中立”原則有兩種含義，一種是指“非歧視”原則，即政府在制定各種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)對各種技術(shù)同等對待，給予各種技術(shù)以公平競爭的機(jī)會；另一種含義則是用來指代美國知識產(chǎn)權(quán)法中的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則。在當(dāng)前的“快播”案中，被告人和辯護(hù)人所提出的“技術(shù)中立”原則，指的就是后一種含義。欲了解“快播”案的被告人可否基于“技術(shù)中立”原則而主張免責(zé)，我們首先需要了解其意義和適用條件。

所謂的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，其實(shí)是一項(xiàng)責(zé)任抗辯事由。在美國侵權(quán)法中，明知或應(yīng)知他人實(shí)施侵權(quán)行為而給予幫助的人也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果某類物品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵權(quán)用途，那么，不能僅僅因?yàn)樵擃愇锲酚锌赡鼙凰擞糜谇謾?quán)用途而推定提供者“應(yīng)當(dāng)知道”他人侵權(quán)，更不能以此為由被要求承擔(dān)幫助責(zé)任或替代責(zé)任，這就是“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則的含義。該項(xiàng)規(guī)則是美國聯(lián)邦最高法院在1984年的“索尼”案中提出來的，該案是一起涉及版權(quán)侵權(quán)的案件，但這項(xiàng)規(guī)則實(shí)際上是從專利法中借鑒而來的。

“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則的目的在于將幫助侵權(quán)的責(zé)任限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益的同時(shí)，不至于妨礙技術(shù)的進(jìn)步，但是，這并不意味著，只要物品或技術(shù)的提供者能夠證明該物品或技術(shù)存在一項(xiàng)合法用途，就可以主張免責(zé)。因?yàn)椋瑤缀鯇τ谌魏挝锲坊蚣夹g(shù)而言，我們都可以想出它有一種合法用途。如果“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則可以無限制地適用，那么，幫助侵權(quán)的責(zé)任規(guī)則就會被徹底否定。實(shí)際上，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則自產(chǎn)生以來，經(jīng)過美國聯(lián)邦最高法院的一系列判例，其適用條件不斷地受到限定，從而日趨嚴(yán)格。

首先，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則是用來否定對“應(yīng)當(dāng)知道”他人實(shí)施侵權(quán)的推斷的，因此，如果有證據(jù)能夠證明被告對于他人實(shí)施的侵權(quán)行為事實(shí)上是知道的，那么，就不存在“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則的適用空間。

其次，如果被告并不是單純地提供某種物品，而是主動向他人誘導(dǎo)、鼓勵、宣傳或暗示該物品可以被用于某種非法的、侵權(quán)的用途，那么，被告亦無資格以其提供的物品還存在某種合法用途為由而主張免責(zé)。

第三，物品的提供者有沒有能力發(fā)現(xiàn)并阻止他人實(shí)施侵權(quán)行為是可否得到免責(zé)的關(guān)鍵。如果某類物品存在某種潛在的非法的、侵權(quán)的用途，對他人的利益受損構(gòu)成威脅，并且，物品的提供者有能力采取某種措施來制止侵權(quán)的發(fā)生或?qū)⑵湮：蠊档偷缴鐣扇萑痰姆秶鷥?nèi)，但其并沒有采取防范措施，而是聽任違法事件的發(fā)生，那么，其無資格基于“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則而免責(zé)。

第四，物品的提供者是否從他人的侵權(quán)行為中獲利是其可否得到免責(zé)的重要考慮因素。如果提供者因他人使用其提供的物品從事違法侵權(quán)行為而從中獲利，那么，其將難以逃脫侵權(quán)責(zé)任。

需要說明的是，上述“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”意義的技術(shù)中立原則原本是知識產(chǎn)權(quán)法中的一項(xiàng)規(guī)則，其可否在刑事案件中適用，或者是否需要改變適用條件，是一個(gè)值得思考的問題。因?yàn)?，技術(shù)中立原則實(shí)際上所體現(xiàn)的是對相關(guān)利益的權(quán)衡，它試圖在權(quán)利人與行為人自由之間謀求一種平衡，而這種平衡點(diǎn)是動態(tài)的，它隨著技術(shù)的更新、商業(yè)模式的變化和社會公眾價(jià)值觀念的變化而變化，因此，技術(shù)中立規(guī)則并不是一個(gè)僵硬的規(guī)則，而有可能在不同時(shí)代、不同國家會有不同的具體適用規(guī)則。比較詭異的是，雖然技術(shù)中立原則的擁護(hù)者聲稱其有助于新技術(shù)的發(fā)展，然而，隨著近年來技術(shù)的迅猛發(fā)展，技術(shù)中立原則卻日益受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，在司法實(shí)踐中，呈現(xiàn)出適用條件日漸嚴(yán)格、適用范圍日漸收縮的趨勢。另外。技術(shù)中立原則誕生于知識產(chǎn)權(quán)案件中，被告受到的指控是侵害他人的民事權(quán)利，而在刑事案件中受侵害的則是社會秩序，此種差異亦有可能影響對平衡點(diǎn)的把握，從而影響技術(shù)中立規(guī)則的適用，這也是我們在解讀“快播”案時(shí)需要注意的。

即使我們假定知識產(chǎn)權(quán)案件中的技術(shù)中立原則也可以同樣適用于刑事案件，在當(dāng)前的“快播”案中，被告人亦未必可基于該原則而免責(zé)。

首先，技術(shù)中立原則是共同侵權(quán)中幫助侵權(quán)人的抗辯事由，在刑事案件中對應(yīng)的是幫助犯，因此，在“快播”案中，如果被告人被指控幫助他人傳播淫穢視頻，技術(shù)中立原則有適用的可能，但是，如果被告人被指控的是直接從事淫穢視頻的傳播，那也就與技術(shù)中立原則無關(guān)了。

其次，假設(shè)法院認(rèn)定被告人是在幫助他人傳播淫穢視頻而非自己直接傳播，那么，我們需要進(jìn)一步考慮以下相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定，以決定被告人是否可免責(zé)：被告人對于他人傳播淫穢視頻的行為是否事實(shí)上知悉，其是否向公眾或用戶宣傳或暗示其提供的快播軟件能夠播放淫穢視頻；被告人除了提供技術(shù)軟件外，是否還從事了其他幫助傳播行為，例如，存儲、搜索等服務(wù)。如果上述答案是肯定的，那么，被告人無法基于技術(shù)中立原則而免責(zé)。

第三，快播軟件既可以用于傳播合法的、健康的視頻，亦可被用來傳播法律所禁止的淫穢視頻，對此被告人應(yīng)該能認(rèn)識到的，在這種情況下，被告人就有義務(wù)采取一定的防范措施來阻止淫穢視頻的傳播。法律并不會要求其百分百地屏蔽所有的有害視頻，但是，其必須要盡到合理的防范責(zé)任?！翱觳ァ惫倦m然聲稱其開發(fā)并使用了“110”過濾系統(tǒng)，但是，此項(xiàng)技術(shù)防范措施是否達(dá)到了合理的程度，有無進(jìn)一步改進(jìn)的可能，尚需技術(shù)專家和法院來分析認(rèn)定。

第四，主張技術(shù)中立原則的一個(gè)前提是，技術(shù)的提供者不能從他人利用其提供的技術(shù)從事違法犯罪行為而從中牟利，在這一點(diǎn)上，快播公司似乎很難達(dá)到條件。雖然快播公司是向公眾免費(fèi)提供軟件和緩存加速服務(wù)，但是，正如其他互聯(lián)網(wǎng)公司一樣，其采取的是“羊毛出在豬身上”的商業(yè)模式，其可以通過淫穢視頻的傳播而吸引用戶，增加點(diǎn)擊率，從而從第三方賺取廣告費(fèi)等收入。

從以上分析中我們可以看出，“快播”案的被告人若要想基于“技術(shù)中立”原則而主張免責(zé)，其面臨著許多法律障礙。無論“快播”案的被告人最終被認(rèn)定為有罪還是無罪，作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都應(yīng)警醒：在設(shè)計(jì)一項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅考慮其在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上是否可行，還要考慮其在法律上是否可行?！凹夹g(shù)中立”原則決不是逃避法律責(zé)任的萬能武器。