清華大學(xué)法學(xué)院黨委副書記、教授、博士生導(dǎo)師 程 嘯

不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記與不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保之發(fā)展與問題

清華大學(xué)法學(xué)院黨委副書記、教授、博士生導(dǎo)師 程 嘯

《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）和《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）已分別從2015年3月1日和2016年1月1日開始實(shí)施。這意味著我國不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度已經(jīng)開始建立和實(shí)施。建立和實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度是一項(xiàng)重大的改革任務(wù)和系統(tǒng)工程，權(quán)界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、法治保障、方便企業(yè)和群眾的不動(dòng)產(chǎn)登記體系，對于保障不動(dòng)產(chǎn)交易安全，保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，夯實(shí)社會主義市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有重要作用。今天，我主要想講一講不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度對于我國金融糾紛審判中不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保制度的影響。分為兩個(gè)部分：第一部分是不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記對不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保制度發(fā)展的意義和積極作用。第二部分是在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度建立和實(shí)施過程中，不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保制度還有哪些迫切需要解決的問題。

第一部分：不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度對不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保制度的積極作用

一、不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記首先意味著登記機(jī)構(gòu)、登記程序、登記簿冊的統(tǒng)一

這樣一來，就很好地解決了以前抵押中存在的房地分別抵押的。之前由于房地分別登記，房屋是由房屋登記機(jī)構(gòu)登記，土地上面的權(quán)利不一樣，登記機(jī)構(gòu)也不同，其中建設(shè)用地由國土部門負(fù)責(zé)。這種登記機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀很容易導(dǎo)致房地分別抵押情形的出現(xiàn)，此時(shí)，兩個(gè)抵押是否有效以及實(shí)現(xiàn)時(shí)何者優(yōu)先等問題，理論界與實(shí)務(wù)界有很大的爭議?，F(xiàn)在實(shí)行統(tǒng)一登記后，這些問題就不會也不應(yīng)該出現(xiàn)。如果出現(xiàn)了，就是登記部門的過錯(cuò)，由此給當(dāng)事人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)要承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，在《條例》和《細(xì)則》中還明確規(guī)定了一體登記原則，一體登記不僅包括房和地的一體，還擴(kuò)大到房和海的一體，即海域使用權(quán)上也可以有海上建筑物和構(gòu)筑物。因此，所謂的一體登記，實(shí)際上是房地一致和房海一致。

二、《條例》和《細(xì)則》從登記程序上保證了對于不動(dòng)產(chǎn)的充分利用，有利于貫徹落實(shí)《物權(quán)法》的立法目的

例如，同一不動(dòng)產(chǎn)可以為多個(gè)債權(quán)提供擔(dān)保，即多重抵押，即便超額抵押也是完全可以的?，F(xiàn)在一些地方的登記機(jī)構(gòu)還錯(cuò)誤地認(rèn)為超額抵押是無效的。事實(shí)上，最高法院的擔(dān)保法司法解釋早就非常明確地規(guī)定，超額抵押是有效的，只是債權(quán)超過抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的部分不能優(yōu)先受償而已，并不是無效?！段餀?quán)法》在沒有對超額抵押做出禁止性規(guī)定，但是卻沒有明確地規(guī)定可以超額抵押。由此引發(fā)了爭議。對此，《條例》和《細(xì)則》把這個(gè)問題進(jìn)行了明確，即明確規(guī)定同一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)立多個(gè)抵押權(quán)，而多個(gè)抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)按照登記機(jī)關(guān)受理時(shí)間的先后順序來辦理登記。因?yàn)椋盅簷?quán)的順位對于債權(quán)人的利益是非常重要的?！都?xì)則》還特別規(guī)定了，如果當(dāng)事人對順位有特別約定的，可以按照約定進(jìn)行。我們認(rèn)為這種規(guī)定對于銀行和金融機(jī)構(gòu)在辦理金融借款擔(dān)保的時(shí)候是非常有利的，其可以利用這些規(guī)定來更好地保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

三、《條例》和《細(xì)則》明確了抵押權(quán)人和抵押人可以是合法的自然人、法人和民事主體

在以往土地抵押的時(shí)候，土地登記機(jī)構(gòu)要求借款合同抵押擔(dān)保時(shí)，土地只能抵押給有金融許可證的金融機(jī)構(gòu)，沒有金融許可證的單位不能接受土地抵押。這種認(rèn)識是錯(cuò)誤的，因此，在《細(xì)則》中明確規(guī)定了一條，即自然人、法人、其他組織為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)可以設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押，目的是為了讓地方的部門知道不要隨意為抵押權(quán)人的范圍設(shè)置限制。如果不這樣規(guī)定，抵押這種最好的金融擔(dān)保方式的運(yùn)用就會受到極大的限制。

四、對于不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的類型作了規(guī)范

《條例》將不動(dòng)產(chǎn)登記分為權(quán)利登記和其他登記，其中權(quán)利登記又依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的形態(tài)不同分為四大類，即首次登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、注銷登記。對于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的首次登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、注銷登記的申請人和申請材料等問題，《細(xì)則》都做出了明確的規(guī)定，這對于當(dāng)事人和登記機(jī)構(gòu)今后辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記是很有好處的。

五、對在建建筑物的抵押作了科學(xué)合理的規(guī)范

以前，這種在建建筑物抵押叫作在建工程抵押，這是由建設(shè)部的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》加以規(guī)定的，而且這個(gè)“辦法”要求必須是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建造的建設(shè)工程中完工的部分連同建設(shè)用地使用權(quán)抵押給貸款銀行，目的是為了取得繼續(xù)建造資金的貸款。這種規(guī)定太狹隘了，以致實(shí)踐中出了很多問題，例如，能夠?qū)⒃诮üこ痰盅航o自然人？再如，開發(fā)商自己有錢，不需要拿在建工程用以擔(dān)保資金貸款，能否用它為自己的其他借款或?yàn)閯e人的借款提供抵押擔(dān)保？實(shí)際上，《物權(quán)法》講得很清楚，正在建造的建筑物是可以抵押的，至于抵押給誰、擔(dān)保何種債權(quán)，《物權(quán)法》沒有限制，也沒有必要強(qiáng)行限制。因此，在建工程抵押給自然人、銀行或其他法人都可以，至于擔(dān)保的債權(quán)是繼續(xù)建造資金的貸款還是其他合法債權(quán)，均無不可?！都?xì)則》對這個(gè)問題放寬了，沒有再去限制，而且也不用“在建工程”這個(gè)概念了，用的是在建建筑物，抵押只能是正在建造的部分，至于土地則是辦理土地使用權(quán)的抵押，實(shí)際是兩個(gè)東西，但是要遵循一體登記的原則，即要一并抵押。

六、在不動(dòng)產(chǎn)抵押中涉及到很多權(quán)利的沖突，迫切需要解決

例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拿上面沒有建筑物的土地建設(shè)用地使用權(quán)先進(jìn)行抵押，然后開始在上面建房，有了建設(shè)工程，再進(jìn)行抵押。此后，又進(jìn)行商品房的預(yù)售，而購買預(yù)售商品房的購房人無法一次性付款，又需要以預(yù)購的商品房來抵押給貸款銀行。由此，就產(chǎn)生了建設(shè)用地使用權(quán)抵押、在建工程抵押、商品房預(yù)售、預(yù)購商品房抵押等各類權(quán)利之間的沖突和協(xié)調(diào)的問題?！稐l例》《細(xì)則》的立法目的之一就是保障不動(dòng)產(chǎn)交易的安全。因此，有了在建工程抵押的，則被抵押的部分不能進(jìn)行預(yù)售。如果想預(yù)售，就必須先把抵押權(quán)注銷。已經(jīng)預(yù)售的，只要辦理了預(yù)售合同登記備案或預(yù)告登記的，此時(shí)又要辦理在建工程抵押怎么辦？按照《細(xì)則》的規(guī)定，抵押的財(cái)產(chǎn)不能包括這個(gè)部分。沒有地上建筑物的單純土地使用權(quán)在抵押后，如果又進(jìn)行在建建筑物抵押的，只是增加了一個(gè)新的抵押權(quán)而已，抵押權(quán)人可能與土地的抵押權(quán)人是同一個(gè)主體，也可能是不同的主體。這都沒有關(guān)系。因?yàn)?，即便不同的主體，也只是在土地上新增一個(gè)第二順位的抵押權(quán)而已，但在建建筑物上只有一個(gè)抵押權(quán)。

第二部分：未來需要解決的問題

一、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記究竟是什么性質(zhì)、具有何種效力

在以前，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，登記機(jī)構(gòu)都是要求先注銷轉(zhuǎn)讓人的抵押權(quán)，再為受讓人辦理新的抵押權(quán)登記，這樣做的風(fēng)險(xiǎn)很大，所以銀行等金融機(jī)構(gòu)意見特別大。故此，早在《房屋登記辦法》中就規(guī)定了抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。這次《細(xì)則》也做了規(guī)定。如今存在的問題是，如果主債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但是沒有及時(shí)辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，此時(shí)抵押權(quán)是否歸新的債權(quán)人？最高法院針對“湖南綠興源糖業(yè)有限公司、丁興耀等借款合同糾紛申請?jiān)賹彴浮弊龀龅模?015）民申字第2040號民事裁定書采取的觀點(diǎn)是，抵押權(quán)隨著主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，是依據(jù)法律的規(guī)定。也就是說這種抵押權(quán)的變動(dòng)是非法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，不以登記為生效要件，所謂抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記是否辦理并不應(yīng)向受讓人取得抵押權(quán)。但是，學(xué)界也有不少人（包括我本人在內(nèi)）認(rèn)為，抵押權(quán)隨同主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不是非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以登記為生效要件。

二、抵押擔(dān)保范圍的當(dāng)事人在合同中的約定和登記簿的登記不一致怎么辦

目前國土部設(shè)計(jì)的不動(dòng)產(chǎn)登記簿中有一個(gè)很大的問題，就是在記載的事項(xiàng)中沒有將抵押擔(dān)保的范圍納入其中，只有主債權(quán)數(shù)額。實(shí)際上擔(dān)保范圍要在登記簿公示的，這對于保護(hù)后順位抵押權(quán)人以及普通債權(quán)人都是非常必要的。由于沒有這個(gè)事項(xiàng)登記，因此實(shí)踐中就出現(xiàn)了當(dāng)事人在合同中約定的抵押擔(dān)保范圍和登記簿的登記主債權(quán)的數(shù)額不一致的問題。司法實(shí)踐中，各地的做法也不一樣。比如，江蘇省高級法院認(rèn)為，合同和登記簿應(yīng)該是一致的，不一致就應(yīng)該遵循物權(quán)公示按照登記，但是浙江省高級法院認(rèn)為，這種情況下應(yīng)該以當(dāng)事人的合同為準(zhǔn)。我認(rèn)為，合同在當(dāng)事人之間發(fā)生效力是沒有問題的，但是如果涉及到第三人問題，則應(yīng)該強(qiáng)調(diào)物權(quán)的公示即登記簿的記載，否則對第三人不利。

三、主債權(quán)時(shí)效屆滿和抵押權(quán)存續(xù)關(guān)系的問題

依據(jù)《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，主債權(quán)兩年時(shí)效屆滿，債權(quán)人沒有行使抵押權(quán)的，人民法院不予保護(hù)。什么叫作不予保護(hù)？是指抵押權(quán)消滅還是指抵押人有抗辯權(quán)？沒有明確的規(guī)定。目前實(shí)踐中執(zhí)行力喪失說、抗辯權(quán)發(fā)生說與抵押權(quán)消滅說等不同的觀點(diǎn)。我贊同抵押權(quán)消滅說，即此時(shí)抵押人可以請求法院確認(rèn)抵押權(quán)歸于消滅，然后依據(jù)法院生效的判決要求登記機(jī)構(gòu)辦理抵押權(quán)的注銷登記。不過，由于沒有明確的規(guī)定，所以各地的做法不一，需要統(tǒng)一。

四、預(yù)告登記有什么效力的問題

理論上預(yù)告登記具有擔(dān)保效力、順位效力與增強(qiáng)效力這三大效力。但是，《物權(quán)法》第20條對預(yù)告登記的效力只是簡單地規(guī)定，“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！弊罡叻ㄔ旱囊粋€(gè)司法解釋，把強(qiáng)制執(zhí)行中的效力問題做了說明，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第30條里對于金錢債權(quán)執(zhí)行中對于被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)，如果受讓人提出停止處分異議的要支持，符合物權(quán)登記條件的提出排除執(zhí)行異議的也應(yīng)予以支持。其他的預(yù)告登記的效力都沒有明確的規(guī)定。此外，就抵押權(quán)的預(yù)告登記還有一個(gè)問題，爭論很大，即不動(dòng)產(chǎn)抵押的預(yù)告登記的權(quán)利人是否有優(yōu)先受償權(quán)？最高法院公報(bào)刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”的判決以及全國很多法院的判決認(rèn)為，沒有優(yōu)先受償權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人在未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立登記之前，享有的只是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭不動(dòng)產(chǎn)辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭不動(dòng)產(chǎn)的處分，但并非對系爭不動(dòng)產(chǎn)享有現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)。但是也有一些法院認(rèn)為，抵押權(quán)的預(yù)告登記的權(quán)利人應(yīng)該能夠優(yōu)先受償。也就是說，無論是抵押預(yù)告登記，還是正式的抵押登記，只要當(dāng)事人在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理了以抵押為意思表示的登記，抵押權(quán)就有效設(shè)立。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，作為債權(quán)人的預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。我個(gè)人贊同后一種觀點(diǎn)。