（一）版權(quán)人拒絕許可的理論基礎(chǔ)[2]

版權(quán)濫用的有關(guān)概念來源于民法中“禁止權(quán)利濫用”原則。近代意義上最早通過判例承認(rèn)禁止權(quán)利濫用的國家是法國，隨后世界上許多國家相繼在民法中確立了禁止權(quán)利濫用原則[3]，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最早適用這一規(guī)則的判例來自于美國的一起專利權(quán)糾紛。國際版權(quán)濫用有兩種比較常見的形式，其一是版權(quán)人拒絕許可進(jìn)而造成市場壟斷，另一種形式是通過版權(quán)許可合同擴(kuò)大版權(quán)范圍。

禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用這一原則產(chǎn)生至今就飽受爭議，主要原因在于知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是私權(quán)，而該原則意味著對權(quán)利人行使權(quán)利的方式加以限制，不利于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。但是根據(jù)黑格爾的觀點(diǎn)“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的；凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的”[4]，這一原則在全球有其存在的合理性。筆者認(rèn)為禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則的理論基礎(chǔ)是權(quán)利行使邊界理論，包括權(quán)利的內(nèi)部限制和外部限制。權(quán)利的內(nèi)部限制是指權(quán)利人行使權(quán)利不得妨礙其他人行使權(quán)利，外部限制是權(quán)利人行使權(quán)利不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)邊界并不十分明確，因此會出現(xiàn)所謂的“灰色地帶”。即權(quán)利不斷膨脹突破了內(nèi)部限制的邊界，影響了他人權(quán)利的行使，但同時這類行為并不為現(xiàn)行法律所禁止。在這種情況下，為了保護(hù)公共利益不受侵害，判例法國家會通過判例來約束這種行為，而成文法國家則通過修改制定法的方式達(dá)到這一目的。

“禁止權(quán)利濫用”原則在民法領(lǐng)域收效甚佳，而換到了知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域卻經(jīng)歷了極大的考驗。筆者認(rèn)為原因主要有以下幾點(diǎn)，首先從知識產(chǎn)權(quán)的屬性來看，知識產(chǎn)權(quán)不同于普通的私權(quán)，因其在行使過程中往往涉及公共利益，因此公權(quán)力和公法的干預(yù)程度更大，而知識產(chǎn)權(quán)帶有自由性的特點(diǎn)加劇了沖突；其次從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程來看，知識產(chǎn)權(quán)中最早誕生的著作權(quán)最初保護(hù)的對象是出版者的權(quán)利，而后擴(kuò)展到作者即著作權(quán)人，而禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則與設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷背道而馳，一部保護(hù)自身權(quán)益的法律，卻演變?yōu)橐徊肯拗谱陨頇?quán)利的法律，權(quán)利人自然會心生不滿，當(dāng)然，這也是知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的必然結(jié)果；最后從知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計和實(shí)施的角度來看，知識產(chǎn)權(quán)人基于知識產(chǎn)權(quán)背后巨大的經(jīng)濟(jì)利益，更傾向于擴(kuò)張知識產(chǎn)權(quán)的邊界以增加收益，而知識產(chǎn)權(quán)需求人則更希望降低知識產(chǎn)權(quán)許可價格，縮小知識產(chǎn)權(quán)邊界，雙方占據(jù)這不同的社會地位和社會資源，尤其是立法資源和司法資源，這使得立法者在平衡雙方利益時往往陷入兩難。

（二）國際版權(quán)濫用的反壟斷反壟斷研究意義

針對國際版權(quán)壟斷有四種主要的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，基本形成對立的兩大陣營即肯定派和否定派。否定派有兩種主流觀點(diǎn)，一種是全面否定派，一種是部分否定派。全面否定派認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)具備天然的合法的壟斷屬性，國際知識產(chǎn)權(quán)壟斷是知識產(chǎn)權(quán)行使的一種途徑，因此用法律規(guī)制國際版權(quán)濫用是一個偽命題。[5] 國際版權(quán)壟斷客觀存在而且一直沒有得到我國的專家學(xué)者足夠的重視。筆者主張加強(qiáng)對國際版權(quán)壟斷的研究，盡早完善《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》理由如下：首先國際版權(quán)壟斷客觀存在，中國新東方因為沒有得到ETS授權(quán)擅自復(fù)制、發(fā)行托福試卷被判侵權(quán)，ETS公司通過對托福試卷的壟斷進(jìn)而達(dá)到控制全球赴美留學(xué)的教育培訓(xùn)市場，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對版權(quán)的壟斷，但我國法律卻在面對這一現(xiàn)狀時顯得蒼白無力。早在1997年ETS公司就對新東方的侵權(quán)行為進(jìn)行過舉報，而其在沒有正當(dāng)理由的情況下拒不將托福試卷的版權(quán)授權(quán)給國內(nèi)任何一家教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，并且于2001年才提起訴訟，其目的昭然若揭，就是通過拒絕許可，惡意迫使新東方侵權(quán)進(jìn)而提起知識產(chǎn)權(quán)之訴，而中國明知其險惡用心卻無所作為，只是一味怨懟ETS奸猾，卻不思量如何給予其迎頭痛擊，這樣的話只有被動挨打。其次，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，中國國民的精神文化需求不斷提高，中國越來越成為全球文化市場的不可忽視的存在。版權(quán)貿(mào)易相比于專利權(quán)貿(mào)易最大區(qū)別在于，專利權(quán)貿(mào)易的難點(diǎn)在于出口，而版權(quán)貿(mào)易的難點(diǎn)在于進(jìn)口。中國是一個文化產(chǎn)品需求大國，境外版權(quán)人正是把握住了中國當(dāng)前缺乏管制版權(quán)濫用的相關(guān)法律，因此提高文化產(chǎn)品價格或拒不許可趁火打劫，如果國內(nèi)不出臺相關(guān)立法，只能助長境外版權(quán)人的囂張氣焰，彼時版權(quán)人濫用版權(quán)拒絕許可的行為將更加猖獗。

（三）國際版權(quán)濫用的立法現(xiàn)狀

針對于版權(quán)人拒絕許可倒逼侵權(quán)的權(quán)利濫用行為，我國缺乏行之有效的應(yīng)對措施，現(xiàn)行的《反壟斷法》第55條的規(guī)定： 經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法； 但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。條文中“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為”并未作出詳細(xì)的解釋，針對利用國際版權(quán)許可合同擴(kuò)張版權(quán)應(yīng)該由合同法進(jìn)行規(guī)制，我國《合同法》第三百二十九條規(guī)定非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。但是對于合同中版權(quán)濫用壟斷并無規(guī)定，可見這類涉及版權(quán)濫用的合同應(yīng)屬于無名合同，合同權(quán)利義務(wù)由合同相對人結(jié)合《著作權(quán)法》第24條協(xié)商決定，而協(xié)商過程中版權(quán)人往往可以根據(jù)其優(yōu)勢地位擴(kuò)張其權(quán)利，造成版權(quán)濫用和壟斷。

國際版權(quán)濫用在TRIPS協(xié)議中有所涉及，TRIPS協(xié)議第8條第2款規(guī)定，可能需要采取與本協(xié)議的規(guī)定相一致的適當(dāng)?shù)拇胧?，以防止知識產(chǎn)權(quán)所有者濫用知識產(chǎn)權(quán)或藉以對貿(mào)易進(jìn)行不合理限制或?qū)嵭袑H間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響的做法。第13條規(guī)定各成員方應(yīng)將對獨(dú)占權(quán)的限制和例外規(guī)定限于某些特殊情況，而不影響作品的正常利用，也不無理妨礙權(quán)利所有者的合法利益。第41條規(guī)定成員方應(yīng)保證由本部分所具體規(guī)定的實(shí)施程序根據(jù)國內(nèi)法是有效的，以便允許對任何對本協(xié)議所涉及的知識產(chǎn)權(quán)的侵犯行為采取有效行動，包括及時地阻止侵權(quán)的補(bǔ)救措施和對進(jìn)一步侵權(quán)構(gòu)成一種威懾的補(bǔ)救措施。在運(yùn)用這些程序時，應(yīng)避免對合法貿(mào)易構(gòu)成障礙，并規(guī)定防止其濫用的保障措施。

二、版權(quán)人拒絕許可的行為規(guī)制

（一）知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法休戚相關(guān)。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對于適用兩部法律的基本立場也不盡相同。知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法雖分屬于不同的法律部門但價值上具有一致性，在功能上具有互補(bǔ)性。從價值上來看，知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的設(shè)立目的都在于鼓勵競爭，知識產(chǎn)權(quán)法從鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的角度促進(jìn)技術(shù)發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)各個行業(yè)的發(fā)展，而反壟斷法的目的在于通過限制壟斷，進(jìn)而創(chuàng)造一個相對公平的競爭環(huán)境，二者殊途同歸。而從功能上來看，知識產(chǎn)權(quán)法司法屬性明顯，即使對權(quán)利加以限制也僅限于權(quán)利內(nèi)部的限制，即知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利不得妨礙他人行使權(quán)利，但反壟斷法更多的是從外部限制的角度通過保護(hù)公共利益來保護(hù)競爭，兩部法律彼此配合從不同的角度構(gòu)建了知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制體系。

（二）版權(quán)人決絕許可反壟斷規(guī)制法律范式選擇

面對國際版權(quán)濫用日益嚴(yán)峻的局面，立法者大體面臨四種選擇方式：

第一種方式是將國際版權(quán)濫用的規(guī)制全部納入知識產(chǎn)權(quán)法之中，改造現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系，但是用知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行規(guī)制，不符合知識產(chǎn)權(quán)法權(quán)利本位的屬性，而且濫用版權(quán)造成壟斷是對公共利益的損害，破壞市場秩序，這種行為理應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。

第二種方式是，對現(xiàn)有法律進(jìn)行小規(guī)模修訂，將散見于《知識產(chǎn)權(quán)法》、《反壟斷法》、《合同法》之中的存在漏洞的條款進(jìn)行細(xì)化，這種方式對現(xiàn)有法律小修小補(bǔ)的行為沒有意識到國際版權(quán)濫用的嚴(yán)重性，須知多部法律共同保護(hù)容易造成盲區(qū)即所謂的九龍治水，不利于對國際版權(quán)濫用受害者的保護(hù)。

第三種方式是在《反壟斷法》中專章專節(jié)規(guī)范國際版權(quán)濫用，改造現(xiàn)有《反壟斷法》。此種方式雖然認(rèn)識到了應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法規(guī)制此類行為，但法律體例的變化不利于維持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，如今針對國際版權(quán)濫用，我們改造了反壟斷法的結(jié)構(gòu)，難道每次涉及反壟斷法尚未規(guī)制的本法域內(nèi)容都要對法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行修改嗎？答案顯然是否定的。

第四種方式是參考美國《知識產(chǎn)權(quán)反托拉斯指南》的模式在反壟斷法下設(shè)單行法或行政法規(guī)，形成反壟斷法法律體系。筆者支持第四種方式，更符合我國的國情，既保證了反壟斷法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，同時也保證了執(zhí)法機(jī)關(guān)有法可依，有章可循。同時這種立法模式也符合國際通行規(guī)范，在許多國家頗有成效。

三、版權(quán)人拒絕許可的認(rèn)定、預(yù)防與救濟(jì)

（一）版權(quán)人拒絕許可的認(rèn)定

版權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕許可是知識產(chǎn)權(quán)濫用的一種表現(xiàn)形式。關(guān)于構(gòu)成權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)，各國先后一共確立過故意損害、缺乏正當(dāng)利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、不顧權(quán)利存在的目的、違反侵權(quán)法的一般原則等6個標(biāo)準(zhǔn)，并且呈現(xiàn)由主觀化向客觀化發(fā)展（以解決主觀惡意難以 證明的問題）和嚴(yán)格化的趨勢（故意的和過失的、損害已經(jīng)造成和可能造成）。[5]有的學(xué)者則認(rèn)為，構(gòu)成權(quán)利濫用要有四個要素：主體是正在行使權(quán)利的權(quán)利人；客體是社會的、國家的、集體的，或其他公民的合法的自由和權(quán)利；主觀方面是權(quán)利人存有故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有危害他人權(quán)利和利益后果的行為。[6]

筆者認(rèn)為針對版權(quán)人拒絕許可的行為構(gòu)成壟斷的認(rèn)定應(yīng)采取四要件標(biāo)準(zhǔn)，即有版權(quán)濫用行為、有損害事實(shí)的存在、加害行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系、行為人主觀上濫用版權(quán)的故意。權(quán)利濫用人對自身沒有濫用知識產(chǎn)權(quán)負(fù)有舉證責(zé)任。筆者采用的認(rèn)定方法參照了侵權(quán)責(zé)任中的過錯責(zé)任，同時采用了過錯責(zé)任中的特殊形式過錯推定責(zé)任，即舉證責(zé)任倒置。

筆者認(rèn)為采用這種認(rèn)定方式有以下幾點(diǎn)優(yōu)勢。首先，參照侵權(quán)責(zé)任的原因在于，國際版權(quán)濫用侵害了公共利益，破壞了良好的競爭秩序和市場秩序，適用侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定較為容易，且不用受到行為的違法性的限制，須知我國當(dāng)前法律體系并不十分健全，比如國際版權(quán)濫用國內(nèi)就暫時缺失行之有效的限制方式，采用行為違法性要件，一旦無法可依便會形成受害人無法得到救濟(jì)的局面。其次采用過錯推定責(zé)任原因在于，知識產(chǎn)權(quán)具有合法壟斷的天然屬性，但合法壟斷依然有一個極限值一旦突破也會受到法律的懲治，就版權(quán)而言版權(quán)人是強(qiáng)勢，而被許可人和潛在的未被許可人是弱勢，法律的天枰應(yīng)該傾向于保護(hù)弱勢，即由更為強(qiáng)勢的權(quán)利人承擔(dān)舉證舉證責(zé)任。一旦權(quán)利人無法證明自己不將權(quán)利進(jìn)行許可有合理的理由，或是無法證明沒有在版權(quán)許可合同中擴(kuò)大權(quán)利就要承擔(dān)不利的后果。這也是為了使我國在知識產(chǎn)權(quán)的競爭中擴(kuò)大優(yōu)勢。ETS訴新東方案只是一個個例，發(fā)達(dá)國家通過濫用知識產(chǎn)權(quán)從我國搜刮到了太多的好處，如果我國不能盡早的確立國際版權(quán)濫用的認(rèn)定方式，ETS訴新東方只是一個開始，會有更多的“新東方”遭受不公的待遇。

同時認(rèn)定版權(quán)人拒絕許可的行為是否構(gòu)成壟斷還要結(jié)合法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的雙重標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，結(jié)合建議稿的總體規(guī)定再來看ETS訴新東方案，一切變得迎刃而解。建議稿規(guī)定，在考慮是否構(gòu)成壟斷時需要考慮以下因素：考慮相關(guān)市場的競爭狀況；考慮經(jīng)營者與相關(guān)競爭者、交易相對人的市場地位；交易相對人對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度；產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r。就個案而言，本案除了ETS和新東方之外和涉及中國廣大考生。ETS看似控制了托?？荚嚨脑O(shè)置市場，但實(shí)質(zhì)上由于其拒絕許可，致使托?？荚囋嚲淼膱D書市場，托?？荚嚨恼?guī)培訓(xùn)市場都會受到壟斷和限制可謂“一石三鳥”，對考生而言往年試卷是最官方最權(quán)威的資料對考生而言十分重要，而ETS拒絕許可顯然侵害了廣大中國考生的權(quán)利，構(gòu)成了壟斷。

（二）版權(quán)人拒絕許可的預(yù)防

國際版權(quán)濫用之風(fēng)日漸猖獗的今天需要制定一些措施來預(yù)防這樣一種破壞市場秩序的惡行，首先必須確定的統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。我國現(xiàn)行的反壟斷組織機(jī)關(guān)是國務(wù)院反壟斷委員會，主要負(fù)責(zé)指導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)反壟斷工作。按照現(xiàn)行的部門分工，經(jīng)營者集中，知識產(chǎn)權(quán)濫用，隨意定價等三種行為分別由商務(wù)部、國家工商行政管理總局、國家發(fā)改委三個部門主管，而其中各個部委工作協(xié)調(diào)一旦出現(xiàn)漏洞，便會讓不法者有機(jī)可乘。同時國際版權(quán)壟斷會涉及到涉外談判，四個機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)談判人員亦有可能出現(xiàn)摩擦。筆者建議將原有的反壟斷委員會職能進(jìn)行調(diào)整，形成專門的、統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。

其次，要加強(qiáng)和完善相關(guān)的立法，最新公示的草案對知識產(chǎn)權(quán)的濫用有了明確的界定。立法者吸取了ETS訴新東方案的教訓(xùn)，在立法中也有所體現(xiàn)，建議稿規(guī)定中對拒絕許可的行為做了如下規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由拒絕許可，可能排除、限制相關(guān)市場的競爭，損害消費(fèi)者利益或者公共利益。其中（2）規(guī)定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否為進(jìn)入相關(guān)市場所必需，以及是否存在可合理獲得的替代知識產(chǎn)權(quán)。ETS訴新東方案正印證了這一條規(guī)定，ETS編寫的托福試卷具有唯一性，且所有的英語非母語國家的考生來美國接受高等教育都要通過該考試，因此托福試卷是市場必需品，且不存在替代品，ETS沒有正當(dāng)理由拒絕將托福試題版權(quán)授權(quán)給中國的任何一家公司，罔顧中國廣大考生的權(quán)益，實(shí)則是在通過此種方式倒逼中國教育機(jī)構(gòu)侵權(quán)，新東方只不過是眾多侵權(quán)人中經(jīng)濟(jì)實(shí)力最為雄厚的一家，ETS的行為是典型的國際版權(quán)濫用行為，構(gòu)成了版權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕許可，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的懲治。

（三）版權(quán)人拒絕許可的救濟(jì)

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人拒絕許可的反壟斷規(guī)制，法律救濟(jì)問題是一個重要的問題。從全球范圍來看，濫用市場支配地位的法律責(zé)任主要有①約束性制裁，包括和解協(xié)議、禁止令②救濟(jì)性的制裁，包括大企業(yè)的拆分、違法所得的沒收以及損失賠償?shù)娶蹜徒湫灾撇?，包括罰款、刑事罰金以及判處徒刑等。

筆者認(rèn)為，針對版權(quán)人拒絕許可的行為首先應(yīng)當(dāng)適用約束性制裁，存在版權(quán)人拒絕許可的行為，至少可以說明，被拒絕的一方有與權(quán)利人合作的意愿，因此首先應(yīng)當(dāng)考慮促成雙方的和解。其次考慮法定許可。慎用懲罰性賠償，否則會造成公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，侵害知識產(chǎn)權(quán)人，矯枉過正。版權(quán)領(lǐng)域相較于商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)除了法定許可還包括合理使用。如果權(quán)利人的行為方式落入合理使用的圈子，則可以適用該條款，如果不屬于合理使用，則需要考慮法定許可。根據(jù)國際國際通行做法，適用法定許可和促成雙方和解是解決版權(quán)人拒絕許可的最佳模式。ETS訴新東方案中雖然是已判決結(jié)案，但最終新東方還是拿到了ETS的許可。知識產(chǎn)權(quán)不同于其他權(quán)利，訴訟的勝敗與市場壟斷的存續(xù)并不一定有必然的聯(lián)系，ETS公司經(jīng)過此番訴訟，雖然勝訴卻輸了市場，輸了人心，在業(yè)內(nèi)的口碑受到重創(chuàng)，這也算是其濫用知識產(chǎn)權(quán)的代價了。（指導(dǎo)教師：韋貴紅）

注釋：

[1]美國教育考試中心簡稱。旗下執(zhí)管諸如托福、托業(yè)、美國研究生入學(xué)考試（GRE）、Praxis教師資格考試的國際性的考試。

[2]本文所指“版權(quán)人拒絕許可”專指版權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕許可，造成知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為。

[3]林誠二《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第89～90頁。

[4]李順德 《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止濫用》載于《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第九期

[5]徐國棟： 《民法基本原則解釋———成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社 1992年版，第 94～ 97 頁。

[6]楊春福： 《權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論》，南京大學(xué)出版社2000 年版，第 184～ 185 頁。