【摘要】：《大清律例》作為我國傳統(tǒng)法典的集大成者，其成型于乾隆元年（1735年），定型于同治九年（1870年），終結(jié)于宣統(tǒng)二年（1910年）。但在當(dāng)今的香港地區(qū)，《大清律例》的部分條款仍作為裁判參考之依據(jù)，在香港司法審判中發(fā)揮著余熱。這一司法現(xiàn)象正隨著歷史的車輪漸行漸遠，不久的將來便會沉寂于瓦礫之中。

【關(guān)鍵詞】：大清律例；傳統(tǒng)法律習(xí)慣；香港；適用

1997年香港回歸祖國之后，成為中華人民共和國的一個特別行政區(qū)。雖然大陸地區(qū)早于一個世紀之前廢黜了《大清律例》，但《大清律例》中的部分條款[1]以及符合其精神的傳統(tǒng)習(xí)慣仍作為裁判依據(jù)，并得以在香港地區(qū)維持至今。一則香港著名的歷史笑話說：“一塊英國皇家殖民地變成了中國帝制時代管理體制的最后避難所?！盵2]使人憨笑之余，不禁陷入深思。

一、《大清律例》在香港

（一）《大清律例》概述

1941年英國殖民者口中的“中國法”即是當(dāng)時內(nèi)陸行之有效的《大清律例》。《大清律例》始于乾隆元年成型，清廷于入主中原不久順治三年，即頒布了律典，名為《大清律集解附例》。順治時的律典沿襲明代之傳統(tǒng)，將律、例（明為‘問刑條例’）成書兩冊刊行全國。康熙御極六十余載，只對律文進行過零星校補，但對例文大幅度刪減，名為《刑部問刑則例》。待雍正時，方開館大規(guī)模修律，將律附于書前，將例附于書后，律例乃成一書。自乾隆始，方將例文逐條附于與之相關(guān)的律文之后，律典始定名為《大清律例》?！洞笄迓衫返穆晌挠谇∥迥甓ㄐ停膭t逐漸形成了十年一大修，五年一小修的定制。[3]1941年，‘義律公告’[4]中所言之中國法，應(yīng)為道光二十年修訂之《大清律例》。

《大清律例》中的律文，自乾隆五年以來至清末變法修律一直未有變動，僅有例文不斷被修正。例文附于相關(guān)的律文之后，或補充律文，或變通律文，律、例相得益彰，互為表里。例文實出于成案，“例”字顧名思義，為案例之“例”。往往有較為特別的案例經(jīng)判決產(chǎn)生效力之后成為“成案”，成案經(jīng)清代最高審判機關(guān)刑部認可之后，即可作為“通行”，咨行各省，通行全國，對全國類似案例具有法律約束力。一些通行往往會在下次例行修例之時，編纂成條例，納入法典之中，此即為條例之來源。因為條例是由具體成案抽象而來，因此較抽象之律文更為具體，眾多條例的堆砌使得《大清律例》較之以往之律典更為細密，包羅萬象，亦更易于援引，清代司法者更有有例不用例之思維慣性。

（二）《大清律例》在香港的境遇

港英統(tǒng)治層重律而輕例，因?qū)Α洞笄迓衫返慕Y(jié)構(gòu)不太了解，英國人只關(guān)注到律文部分，而忽略了冗雜細密的例文。其歷史原因當(dāng)追溯到十九世紀初小斯當(dāng)東在翻譯《大清律例》之時，據(jù)練成圳子所言“小斯當(dāng)東以原書所有的436條律文為正文，譯出了極少量的例文并將總類中的‘比引律條’和一些相關(guān)的諭旨、少量注釋一同共計32篇作為英譯本的附錄?！盵5]該譯本于西元1810年（清嘉慶十五年）于英國正式出版，這是西方人第一次得以窺見較為完整的《大清律例》[6]，這在一定程度上加深了西方人對中國傳統(tǒng)律典的認識以及研究的興趣。但由于小斯當(dāng)東的譯作過于重視律文，而忽視了例文，[7]因此使得當(dāng)時受其影響頗深的英國人對中國傳統(tǒng)律典認知淪陷于狹隘之中——“重律而輕例”。重律輕例的后果是使港英統(tǒng)治者產(chǎn)生了一種錯覺——清代律典規(guī)定是嚴重與社會脫節(jié)的，不具有可操作性。

香港開埠以降，由義律兩公告所確立的港島二元法律體制便處于逐漸消解之中，中國傳統(tǒng)法律逐漸式微，英國法逐漸擴張。直至二十世紀七十年代港英出臺的一系列法例，進一步將中國傳統(tǒng)法律逼入了歷史的廢墟，之后雖偶有適用，但遭廢棄已呈板上釘釘之勢。最先受到港英政府排斥的是中國傳統(tǒng)的刑事法律。港英統(tǒng)治香港的初期，1844年頒布的《太平紳士條例》規(guī)定可以直接依據(jù)《大清律例》來懲治華人罪犯，但以上法例很快被香港1845年8月的第6號法例撤銷。自此，中國傳統(tǒng)刑事法律被剔除出去。[8]與此同時，民事法律規(guī)范也難逃不斷被排斥的厄運。曾在很長一段時間內(nèi)，港英司法當(dāng)局在很長一段時期內(nèi)很少介入華人的民事糾紛，以至香港法院系統(tǒng)涉及華人民事糾紛的案件數(shù)量一直較少。[9]從二十世紀初期，港英政府也通過立法將他們所認為的華人傳統(tǒng)法律及習(xí)慣以立法的形式固定下來。[10]但從二十世紀七十年代開始，香港政府推行大幅度的法律改革，陸續(xù)出臺了眾多新法例，以立法的形式宣示了香港二元化法律體系的解體。

二、《大清律例》得以保留的歷史基礎(chǔ)

（一）義律公告——約法三章式的承諾

奠定《大清律例》在英占香港島繼續(xù)行之有效的最初法律文件，緣于道光二十一年（即1941年）英國艦隊強行占領(lǐng)香港島后不到一周，即道光二十一年正月初十（1941年2月1日），由大英公使駐中華領(lǐng)事義律及軍事統(tǒng)帥水師總兵官伯麥聯(lián)名向當(dāng)?shù)鼐用癜l(fā)布的告示：

“照得本公使大臣奉命為英國善后事宜……凡有禮儀所關(guān)鄉(xiāng)約律例，率準仍舊，亦無絲毫更改之誼。且為奉國主另降諭旨之先，擬應(yīng)照《大清律例》規(guī)矩主治居民，除不得拷訊研鞠外，其余稍無所改。凡有長老治理鄉(xiāng)里者，仍聽如舊……特示。”[11]

如上便是香港史上有名的“義律公告”，雖實出于安民的目的，以承認《大清律例》的有效性來保障香港島居民的財產(chǎn)所有權(quán)及傳統(tǒng)風(fēng)俗，但實際上卻建立起華洋分治的法治框架，即英國人受英國法管束，華人受《大清律例》管束。盡管對該公告的效力在香港政界以及學(xué)術(shù)界存在一定的爭議，[12]但義律公告對香港歷史，尤其是香港法制史確實產(chǎn)生了極其深遠的影響，為《大清律例》于香港地區(qū)的適用提供了“憲法性”依據(jù)，使得二元法律體系由此在香港得以確立：香港華人繼續(xù)服從清朝法律，除此之外的英國人則受英國法的統(tǒng)治。

根據(jù)1844年的“最高法院條例”規(guī)定，除了兩種情形之外，在香港成立立法機構(gòu)之日（即1843年4月5日）起，一切當(dāng)日已經(jīng)生效的英國法律全部適用于香港，但有兩項例外：“其一，如該英國法律對香港情況或居民不宜應(yīng)用之時；其二，該英國法律經(jīng)香港立法機構(gòu)刪改時，則當(dāng)別論?！盵13]此后，香港最高法院曾多次重申了香港適用英國法律的例外。

（二）雙邊條約上的依據(jù)

《大清律例》在香港地區(qū)華人居民適用有著國際法上的依據(jù)。1843年中英 《五口通商章程》及《通商附粘善后條款》中規(guī)定：“英人華民交涉詞訟”，“其英人如何科罪，由英國議定章程法律，發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應(yīng)治以中國之法”，[14]此為英國在華具有領(lǐng)事裁判權(quán)的條約依據(jù)。根據(jù)當(dāng)時國際通行的“對等”原則，既然英國在大清國的地域管轄上對英國籍人員具備領(lǐng)事裁判權(quán)，那么同理，大清國也應(yīng)當(dāng)在已屬英國的香港島上全體對華人具有領(lǐng)事裁判權(quán)。當(dāng)時英國的外交部也一度認為既然英國已取得在中國的治外法權(quán)，那么就很難拒絕中國相同的要求，還建議中國可以派官員入駐香港向華人訪港者行使司法管轄權(quán)。

盡管最后由于英國殖民地部的反對及清朝統(tǒng)治者的退卻使這一主張未能實現(xiàn)，但《大清律例》對在港華人居民的效力得到了港英政府的肯定。雖然內(nèi)陸政局跌宕起伏，但直到當(dāng)前，《大清律例》仍能對香港司法審判有著影響，其影響雖已式微，但偶爾也會“奇跡”般地現(xiàn)身于香港法院的判決之中。

三、《大清律例》的適用

誠如以上所言，港英當(dāng)局一直傾向于消除中國清朝法律和習(xí)俗的影響，盡管如此，《大清律例》的精神內(nèi)核依舊在香港司法領(lǐng)域占有一席之地。截止到目前，《大清律例》對香港司法審判的影響主要停留在婚姻家庭領(lǐng)域。

（一）《大清律例》于婚姻家庭領(lǐng)域的適用

在港英統(tǒng)治香港的初期，并不致力于改良華人社會的婚姻家庭制度，而是采取放任的方式，通過“華洋分治”政策來實現(xiàn)香港社會的治理。中國的傳統(tǒng)婚姻（又稱舊式婚姻）與西方式婚姻（又稱新式婚姻）大相徑庭，前者的締結(jié)形式與后者相比凸顯了父母在婚姻締結(jié)過程的作用，而“妾”的存在、“兼祧”及合意式離婚等等均超出了英人已掌握的司法資源，非借助于《大清律例》則難以保護香港華人的權(quán)利，亦難以確保香港華人社會的穩(wěn)定。

香港婚姻的締結(jié)方式有傳統(tǒng)的舊式婚姻及新式婚姻：所謂舊式婚姻是“中國式”的，婚姻需征得雙方父母的同意，并且具備傳統(tǒng)的婚禮儀式方可宣告成立；而新式婚姻則是“西方式”的，以雙方自愿結(jié)合為前提，以登記或者公開之儀式即可宣告成立。新式婚姻與舊式婚姻最大的區(qū)別是決定主體的不同，舊式婚姻以雙方家長為決定主體，而新式婚姻則由婚姻當(dāng)事人自主決定。香港社會在1971年《婚姻制度改革條例》生效之前，只要滿足舊式婚姻的要件，則婚姻即為合法婚姻。但僅以舊式婚姻的定義為標準，難以涵蓋所有的傳統(tǒng)“合法”婚姻。

在1986年香港法院審理的Chan Chung Hing v.Wong Kim Wah[15]案中，原告Chan Chung Hing與被告Wong Kim Wah均宣稱是死者的合法妻子。經(jīng)法庭查證，原告于死者14歲時于香港締結(jié)了舊式婚姻，死者成年時奔赴澳門謀生并與被告締結(jié)了婚姻，有朋友做媒人，婚禮儀式在新娘家舉行，唯一的缺陷是新郎的父母沒有介入到這場婚姻中來。若按《大清律例》來看本案中的死者觸犯“有妻更娶”條，其與被告的婚姻應(yīng)歸于無效（應(yīng)離異），但為了公平起見，保障被告的權(quán)利，Saied大法官卻采納了專家證人的意見，認為大清律允許因經(jīng)商、做官而遠離家鄉(xiāng)的男子自行締結(jié)婚姻，以此作為判決死者與被告Wong Kim Wah婚姻合法的依據(jù)。

但分析《大清律例》律文后發(fā)現(xiàn)，Saied大法官有意或無意地曲解了律文原意?！稇袈伞せ橐觥つ信橐觥贰澳信橐觥睏l規(guī)定“若卑幼，或仕宦，或買賣在外，其祖父母、父母及伯叔父母、姑、兄、姊自卑幼出外后為定婚，而卑幼不知自娶者，仍舊為婚?！盵16]顯然，卑幼自娶的前提是經(jīng)商或做官在外，且不知家有婚約，本案針對死者已在家中娶妻而言，則應(yīng)適用“妻妾失序”條：“若有妻更娶者，亦杖九十，離異。”[17]如此可見，Saied大法官援引大清律，卻有意或無意地曲解大清律，實是為了保障被告Wong Kim Wah作為妻的權(quán)利，以實現(xiàn)對其的救濟。

《大清律例》作為一類法律資源，經(jīng)常適用于令英人所頭痛的“妾”的問題上。英人因采取嚴格的“一夫一妻制”，對“妾”這一類群體存在明顯的偏見，英人將“妾”翻譯為“concubine”，這一詞匯更接近于“mistress（情婦）”。通過將《大清律例》作為資源予以參考后，英人發(fā)現(xiàn)“妾”其與正妻之區(qū)別僅在于名分上，“妾”與正妻一樣，均為家庭中的一員。在1915年的一個案件中，Sausmarez大法官在判決中寫到：“正妻優(yōu)先，但所有其他妻子是妻子而不僅僅是‘Concubine’?！盵18]1971年《婚姻制度改革條例》生效之后，在港華人的納妾行為將不受法律保護，但在此生效之前所納之妾均得到法律上的承認。因此，香港地區(qū)法院時常參照《大清律例》來處理涉及“妾”的案件，這正是大陸法律學(xué)者頗為熟稔的，但此種司法現(xiàn)象終會因“妾”這一群體的消逝而成為歷史。

（二）作為司法資源的《大清律例》

《大清律例》作為一種司法資源，在香港司法中主要提供一種價值上的參考，這是由大清律例自身決定的?！洞笄迓衫冯m包含少量戶、婚、田、土類細故的規(guī)范，但因其規(guī)范的客體極為有限，且多為原則性的規(guī)定，因此直接作為裁斷依據(jù)缺乏可操作性。不得不提的是，《大清律例》的單一性規(guī)定對比中國復(fù)雜的地方民情，適用起來尤為捉襟見肘，如若一味不加區(qū)分予以適用，難免會礙于公平。有清一代的州縣司法審判中，知縣極少依據(jù)律例做出裁判，鄧建鵬在分析了黃巖訴訟檔案后指出“即使存在知縣裁判時查照律例的嘗試，也極少依據(jù)律例做出裁判，摘引某些律例只是知縣威脅當(dāng)事人接受裁判的方式。”[19]取而代之，當(dāng)?shù)亓?xí)慣則成為審斷者適用更多的裁斷依據(jù)。

筆者發(fā)現(xiàn)，香港法院在審理華人民事糾紛時幾乎不會直接援引《大清律例》的條款，除非依據(jù)相關(guān)制定法與判例會使得案件審理結(jié)果出現(xiàn)極度的不公，而《大清律例》中又有可適當(dāng)彌補此種不公的資源可以提供借鑒時，方可能會予以參考，甚至不惜對其故意曲解，例如上文提到的Chan Chung Hing案[20]便是如此。與此相對比，香港法院更青睞的是當(dāng)?shù)亓?xí)慣，往往當(dāng)事人會高價聘請專家證人來佐證對己方有利的習(xí)慣具有法定約束力，筆者所在的中國政法大學(xué)原圖書館館長鄭秦先生[21]曾多次以專家證人的身份到香港法院出庭闡釋中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣。

《大清律例》在認定一項當(dāng)?shù)亓?xí)慣是否具有法定約束力時，便會發(fā)揮其參考價值。根據(jù)西方法理，一項習(xí)慣可以被認定為習(xí)慣法的前

提是習(xí)慣本身不能與制定法相沖突，而于香港地區(qū)的華人而言，這一制定法更多是指《大清律例》。

1990年香港法院審判的一個案件中就清晰地指明了這一原則。原告是死者的正妻，而被告自稱為“平妻”，這是一場因繼承死者遺產(chǎn)而引發(fā)的糾紛。[22]“平妻”只是一種身份上的認同，不同于正妻，其實質(zhì)為妾，于家庭中地位高于其他妾而與正妻無二，一般是由于其良好的家庭背景，系明媒正娶的原因方被家庭認可為“平妻”。被告主張自己“平妻”的身份主要是為了使法庭認定其為“妻”，而非“妾”，根據(jù)香港的相關(guān)判例，“妾”僅有獲得“適當(dāng)贍養(yǎng)”的權(quán)利，只有“妻”方有繼承夫之遺產(chǎn)的權(quán)利。被告能否有權(quán)利繼承逝去丈夫的遺產(chǎn)的關(guān)鍵就在于“平妻”能否被法庭認定為法例中規(guī)定的“妻”。大法官Benjamin認定，盡管被告與作為原告的正妻于家庭地位中處于平等主體，但因不符合《大清律例》中“妻妾失序”的律文，而不能將作為被告認定為《婚姻制度改革條例》中規(guī)定的“妻”，而只能將其認定為“妾”，沒有繼承逝去丈夫的遺產(chǎn)的權(quán)利。[23]

四、結(jié)語

一百五十多年來，中國清朝的法律和習(xí)慣已逐漸滲透到香港的司法判例中或改造后寫進香港條例中。[24]并且作為一種司法資源不時得以被援引或參考的形式出現(xiàn)于香港法院的判決之中，更為確切地說，當(dāng)法官認為依據(jù)相關(guān)制定法與判例會使得案件審理結(jié)果出現(xiàn)極度的不公，而《大清律例》中又有可適當(dāng)彌補此種不公的資源可以提供借鑒時，方可能會予以參考。這種參考更多是將《大清律例》的文本作為一項歷史資源來看待的，在認定一項當(dāng)?shù)亓?xí)慣是否具有法定約束力時，亦或可為衡平案件，為當(dāng)事人提供“法”外救濟時變會發(fā)揮其參考價值。

隨著制定法的完善以及某些群體（例如‘妾’）的消逝，《大清律例》終會被拋棄在歷史的瓦礫之中。盡管如此，但其相關(guān)內(nèi)容依舊影響著香港華人的法律觀念與普遍情感。發(fā)生于上世紀三十年代的個案可以說明這一點：

“本夫殺奸夫淫婦案”發(fā)生于上世紀三十年代的香港，作為被告的丈夫?qū)⑵拮优c奸夫捉奸在床之后，登時將二人砍死，香港法院以謀殺罪對被告判處死刑，該判決引起香港華人群體的公憤。[25]據(jù)《大清律例》殺死奸夫條規(guī)定“凡妻、妾與人通奸，而本夫于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論”[26]，殺死奸夫淫婦，如若是本夫于捕獲通奸之時登時將妻與奸夫殺死，將不作為犯罪處理。盡管在此案以英國

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法為裁斷依據(jù)，《大清律例》的《刑律》早已不再適用，但受傳統(tǒng)法律觀念的影響，在香港華人的普遍情感之中“登時殺死奸夫淫婦”罪不致死。香港法院判決與傳統(tǒng)中國法之間的沖突在此案中尤為凸顯，為了緩和輿情，由港督簽發(fā)赦免令赦免了被告人死刑。

正如梅特蘭所言，英國普通法賴以生存的訴訟形式，雖然已在司法改革中被摒棄，但依然在墳?zāi)怪薪y(tǒng)治著英國。[27]《大清律例》雖不及此，但在很長一段時間內(nèi)，依舊會影響著港人的法律觀念與普遍情感。

注釋：

[1]涉及戶、婚、田、土等細故問題，主要集中在《大清律例·戶律》之中。

[2]Freedman：“A Chinese Phase in Social Anthropology”，《The Study of Chinese Society：Essays by Maurice Freedman》，P384。

[3]參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第124—125頁。

[4]即為大英公使祝中華領(lǐng)事義律率領(lǐng)英軍登陸香港之后一周發(fā)布的“安民告示”，下文會有詳述。

[5]練成圳子，《清前期中英刑事法律沖突透視一一以斯當(dāng)東及其英譯版<大清律例>為視角》，復(fù)旦大學(xué)，2011年。

[6]當(dāng)時西方也有一些介紹中國法律的書籍：1778年，俄國漢學(xué)家列昂季耶夫選譯了《大清律例》部分內(nèi)容在俄國出版；1781年，德國人亞歷克斯·雷蒂夫在柏林出版了《中國法律》一書，其中也選譯了《大清律例》中一些與刑法有關(guān)的內(nèi)容。

[7]筆者猜測小斯當(dāng)東忽略例文也有其客觀原因，1810年時，《大清律例》的律文已經(jīng)穩(wěn)定，但條例卻在不斷變化，因此在翻譯時重視律文，輕視例文也是合情合理，但對讀者而言卻造成某種誤解。

[8]從理論上來說，中國傳統(tǒng)的刑事法律自此被肅清，但吊詭的是港英當(dāng)局對華人的體罰與刑訊卻層出不窮。

[9]英國理藩部（殖民地部）1853年檔案記載，自1948年—1853年之間，香港高等法院沒有處理華人民事訴訟案件的記錄。

[10]例如 1905年的第10號法例《已婚婦人被遺棄贍養(yǎng)條例》、1908年的第15號法例《孤寡恤養(yǎng)金條例》、1910年的第34號法例《新界條例》、1912年的第42號法例《保全華人婚姻條例》等等。

[11]《香港與中國——歷史文獻資料匯編》，香港：廣角鏡出版社有限公司，1981年12月版，第164—165頁。

[12]詳見蘇亦工著：《中法西用——中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2002年9月版，第63—第68頁。

[13]楊鐵梁：《香港的法律制度及其演變》，載于《國外法學(xué)》，1985年第5期。

[14]牛創(chuàng)平、牛冀青編著：《近代中外條約選析》，北京：中國法制出版社，1998年10月版，第146頁。

[15]【1986】H.K.L.R.715。

[16]《大清律例》，卷十，《戶律·婚姻·男女婚姻》。

[17]《大清律例》，卷十，《戶律·婚姻·妻妾失序》。

[18]【1915】10 H.K.L.R.69。

[19]鄧建鵬：《清代州縣的裁判方式研究——以‘黃巖訴訟檔案’為考察對象》，《江蘇社會科學(xué)》，2007年第3期。

[20]【1986】H.K.L.R.715。

[21]鄭秦先生曾任中國政法大學(xué)圖書館館長，著名法學(xué)家，是清代法制史的權(quán)威學(xué)者，于學(xué)界頗有建樹。

[22]【1990】H.K.L.R.67。

[23]【1990】H.K.L.R.67。

[24]參見孟紅：《英國刑法對香港地區(qū)的影響》，載于《外國法制史研究》，2008年第00期。

[25]陳文敏：《論香港應(yīng)否恢復(fù)死刑》，載于《明報月刊》1989年第3期。

[26]《大清律例》，卷二十六，《刑律·人命》。

[27]參見梅特蘭著，王云霞、 馬海峰、彭蕾譯：《普通法的訴訟形式》，北京：商務(wù)印書館，2009年5月版，開篇。