【摘要】：2013年開始實施的新的《刑事訴訟法》第192條規(guī)定，公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人可以申請法庭通知具有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。然而不論在實踐中還是立法中，專家輔助人仍然存在諸多不完善與漏洞，專家輔助人的性質(zhì)、專家輔助人的啟動程序，專家輔助人意見的采信以及專家輔助人的選任資格這些方面的問題都亟待完善。

【關(guān)鍵詞】：專家輔助人；意見證據(jù)；新刑事訴訟法；司法解釋

專家輔助人是我國新刑事訴訟中為了對鑒定意見提出質(zhì)疑而新引進的一個“新鮮人”，不論在立法還是司法實踐中都存在諸多不完善，我們有必要對其目前存在的一些問題進行了解并試圖借鑒國外相對成熟的專家證人制度，結(jié)合我們的具體實踐，尋找適合我們的專家輔助人制度。

一、專家輔助人的性質(zhì)

（一）專家輔助人與鑒定人界限不清

《新刑事訴訟法》第192條規(guī)定：“公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人可以申請法庭通知具有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見。”可見。我國的專家輔助人在法律上是具有專門知識的人。這一條只說明了，專家輔助人在庭審階段出現(xiàn)，事實上，根據(jù)我國《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第209條的規(guī)定：“檢察人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候可以指派偵查技術(shù)人員或者聘請其他具有專門知識的人，在檢查人員主持下進行勘驗。檢查?！边@個階段具有專門知識的人是幫助公訴機關(guān)弄清一些專業(yè)問題立案并提起公訴，這個階段公安機關(guān)或檢察院會聘請鑒定人對物證、痕跡等進行鑒定，因此，就會使鑒定人與具有專門知識的人的界限不清，很多法律在適用鑒定人、證人的同時，也同樣適用具有專門知識的人。不論在立法上還是實踐中，鑒定人所做出的鑒定意見是證據(jù)，經(jīng)查證客觀無誤可以作為定案的依據(jù)，而具有專門知識的人所做出的意見，不屬于證據(jù)的一種，只是檢察機關(guān)和公安機關(guān)查清案件事實的一個參考。因此，專家輔助人無疑是與鑒定人并列的一個新的訴訟參與人，但是法律上缺少相關(guān)規(guī)定，使專家輔助人與鑒定人界限模糊。

（二）專家輔助人與辯護律師界限不清

復旦大學投毒案件二審中，胡志強法醫(yī)以專家輔助人身份出庭，是由被告方聘請的對黃洋的死亡提出醫(yī)學方面的意見，在這個過程中，有一個疑惑點，既然新刑事訴訟法中規(guī)定的，具有專門知識的人出庭是對鑒定意見提出質(zhì)證，那么胡志強作為本案的專家輔助人是否具有辯護的意味。我國的專家輔助人是借鑒了國外的專家證人制度，英美法系中稱為“專家證人”，他們采用的對抗式的訴訟模式，辯護律師可以直接委托專家證人進行鑒定，對本方指控提供支持，從而削弱控方的指控，使裁判者對指控罪名產(chǎn)生“合理懷疑”，專家證人本身是服務于辯護方的，并且有權(quán)利進行鑒定，其所做的意見是證據(jù)的一種。但我國不是對抗式的訴訟模式，辯護方申請出庭的專家輔助人是否能服務辯護方，如果專家輔助人提出新的意見，這樣的意見將怎樣去對待。

二、專家輔助人的選任資格

新刑事訴訟法只規(guī)定了具有專門知識的人出庭，但對于具有專門知識的人的一系列問題卻沒有任何規(guī)定。首先，怎樣的人就算是具有專門知識的人。專家證人最先來源于英美法系，《美國法律詞典》中解釋為“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人，專家證人是具有普通人一般不具有的一定只是或?qū)ｉL的人，受教育程度可以為一個人提供專家證人的基礎(chǔ)，但是基于經(jīng)驗的特殊技能或知識可能使一個人成為專家證人。”由此可見，英美法系的專家證人范圍很廣泛，不受學歷的限制，不僅包括取得高學歷的學者專家，也可以是在某些方面有多年實踐經(jīng)驗的人，強調(diào)的是具有專門知識，而不是專門知識的取得方式。在實踐中，出庭的專家輔助人往往都是取得某方面學歷的人，對于沒有接受正規(guī)教育的沒有取得學歷的，但有多年實踐經(jīng)驗的人，誰來證明其知識的可靠性與專業(yè)性，誰來證明其能力可以做一個專家輔助人。如果專家輔助人是具有某方面特殊的實踐經(jīng)驗的人，選任是否與職稱掛鉤。

其次，專家輔助人是否適用回避制度。我國《最高法院解釋》第216條規(guī)定：“向證人、鑒定人、具有專門知識的人發(fā)問應當分別進行。證人、鑒定、具有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或?qū)徟腥藛T詢問后，審判長應當告知其退庭。證人、鑒定人、具有專門知識的人不得旁聽對本案的審理?！边@說明，具有專門知識的人與證人與鑒定人有著相似的地位，但法律對證人與鑒定人都規(guī)定了回避制度。《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“有關(guān)的偵查人員、檢察人員、審判人員、鑒定人和翻譯人員具有下列情形的應該回避。”但，唯獨沒有規(guī)定具有專門知識的人是否適用回避。如果專家輔助人是由當事人提出申請經(jīng)法院同意后出庭，專家證人是否該適用回避。最后，專家輔助人是否與出具司法鑒定意見的鑒定人身份重合。

三、專家輔助人的啟動程序

根據(jù)《最高法院解釋》第217條規(guī)定：“公訴人，當事人、及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應當說明理由。法庭認為有必要的，應當通知有專門知識的出庭。”由此可見，對于當事人，在專家輔助人與鑒定人上，有主動權(quán)。我國的鑒定決定權(quán)只有偵查機關(guān)與法院，當事人與辯護人無權(quán)做鑒定，只能申請補充鑒定或重復鑒定。雖然說我國的當事人有權(quán)申請專家輔助人，但決定權(quán)仍然在法院手中?！胺ㄔ赫J為有必要的，應當通知有專門知識的人出庭?！敝劣谑裁词怯斜匾模裁词菦]有必要的，這其中存在很大的主觀性，法律沒有明確的標準規(guī)范法官的決定權(quán)。其次，對于專家輔助人被申請到庭的次數(shù)也并沒有限制，出庭的專家輔助人最多幾人法律也沒有規(guī)定，此外，同一個專家輔助人是否可以重復出現(xiàn)在法庭上，法律也沒有相關(guān)規(guī)定。當事人請求專家輔助人出庭被拒絕，也沒有相應的救濟方式，法官不同意專家輔助人出庭，當事人也只能袖手旁觀。

專家輔助人出庭的啟動程序是專家輔助人參與訴訟的第一步，這在一定程度上是程序正義的一部分，沒有一個連貫完善的專家輔助人啟動程序，會影響法官的判斷，也會使專家輔助人身份尷尬，其提出的意見性質(zhì)也不確定。

四、專家輔助人意見

（一）專家輔助人意見的性質(zhì)

不同國家對待專家輔助人的意見不同，在英美法系，有專家證人，因此專家證人所做的陳述被稱為專家證據(jù)，在德國，鑒定證人被法律規(guī)定為“鑒定證人”屬于法定證據(jù)種類之一；在俄羅斯，“專家的結(jié)論和陳述”與“鑒定人的結(jié)論和陳述”都是法定證據(jù)種類之一。我國的新刑事訴訟法新產(chǎn)生的具有專門知識的人，是為了對鑒定意見進行質(zhì)證，保證鑒定意見的準確，實質(zhì)上是為一種證據(jù)彈劾，只作為一種意見，不屬于證據(jù)種類之一。專家輔助人在當庭的陳述到底是什么，我國《最高法院解釋》第239條規(guī)定：“法庭筆錄中的出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的證言、意見部分，應當在庭審后分別交由有關(guān)人員閱讀或向其宣讀。”由此可見專家輔助人當庭的證言與鑒定人的意見相似，是一種證言或意見。但是，專家輔助人并沒有參與鑒定，其所發(fā)表的言論是出于專家輔助人的主觀意見，是一種意見，但沒有親手出具鑒定意見書，不具備鑒定意見的形式要件。專家輔助人只對案件的專門性問題提出意見，具有主觀性，不是對案件事實的客觀陳述，因此不是證人證言。專家輔助人所發(fā)表的意見不屬于證據(jù)材料的范疇，更不能作為定案的證據(jù)。有專門知識的人發(fā)表的質(zhì)證意見實際上是代表申請出庭的一方，這種情況下，因當將有專門知識的人發(fā)表的意見視為申請方的控訴意見或辯護意見的組成部分。不過，專家輔助人對法庭的義務優(yōu)先于其申請的當時人的一方還是對當事人的義務優(yōu)先于對法庭的義務。

（二）專家輔助人意見的采信

證人證言是證人對案件情況通過自己的感知進行陳述，是典型的言辭證據(jù)，有時由于記憶，感受、表達能力而使證言失真，或者證人由于受到某種恐嚇、利益誘惑而作出虛假陳述。這種情況下，對證人證言進行當庭詢問對質(zhì)，經(jīng)審查方可以作為定案證據(jù)。而專家輔助人的意見怎樣質(zhì)證。根據(jù)《最高法院解釋》第215條的規(guī)定，“審判人員認為必要時，可以詢問證人、鑒定人、有專門知識的人。”由此可見專家輔助人在法庭上的發(fā)言本身是被質(zhì)證的對象。還規(guī)定詢問證人、鑒定人、專家輔助人適用的規(guī)則相同。而其中證人證言、鑒定意見屬于證據(jù)，被質(zhì)證后才可以作為定案證據(jù)。而專家輔助人的意見既然不是證據(jù)，很難理解其本身為什么受到質(zhì)證。

根據(jù)新刑事訴訟法，我國的當事人有權(quán)申請專家輔助人出庭，如果專家輔助人出庭是為了代表當事人的利益，那么這個時候有必要對專家輔助人的意見進行質(zhì)證。復旦大學投毒案二審中，胡志強提出的黃洋死于急性肝炎，這么具有專門性的意見，法官在醫(yī)學方面不懂，怎么對胡志強的意見進行質(zhì)證從而作出判斷呢，專家輔助人對鑒定意見的審查，國外與我們相比早邁出了步子。影響美國證據(jù)采信的Daubert案，通過對指紋證據(jù)的質(zhì)證，聯(lián)邦法院在Daubert案中認為對專家證言的審查應該有：第一，專家證言所依據(jù)的理論或技術(shù)是否可以或已經(jīng)被驗證；第二，該理論或技術(shù)是否經(jīng)過業(yè)內(nèi)人士和已出版文獻的檢驗；第三，專家所用的方法論或技術(shù)已知的和潛在的錯誤率，以及運用這種方法或技術(shù)的現(xiàn)存標準；第四，普遍接受標準，即專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普遍接受。美國對專家證據(jù)的審查我們不能全盤接受，但可以借鑒。

其次，對專家輔助人意見的質(zhì)疑也應該建立在法定的程序上，程序是這一形式往往是為了表達內(nèi)容，沒有正確有效的程序，也會影響到實體的公正。根據(jù)《最高法院解釋》第213條，對專家輔助人的詢問，適用詢問證人所遵守的規(guī)則，（1）發(fā)問的內(nèi)容應當與本案事實有關(guān)，（2）不得以誘導方式發(fā)問，（3）不得威脅專家輔助人，（4）不得損害專家輔助人的人格尊嚴

專家輔助人是我國刑事訴訟法中的新的訴訟參與人，在立法上在很多漏洞。專家輔助人的權(quán)利與義務是什么，專家輔助人是否職業(yè)化，專家輔助人是否該劃分等級，按照什么標準劃分，以及訴訟費用是多少，費用是否與等級掛鉤，應該有妥適的解決方法。

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