【摘要】：新貿(mào)易保護(hù)主義并非直接針對(duì)貿(mào)易產(chǎn)品的進(jìn)出口，而是通過國家立法間接限制外國產(chǎn)品的進(jìn)入，從而保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)。而國家安全審查制度正是以“國家安全”為由對(duì)本國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行貿(mào)易保護(hù)，形成投資壁壘。本文主要分析了新貿(mào)易保護(hù)主義背景下美國的國家安全審查制度，同時(shí)為我國維護(hù)“走出去”企業(yè)在海外的合法投資權(quán)益以及健全外資相關(guān)管理規(guī)制，提出了幾條應(yīng)對(duì)措施。

【關(guān)鍵詞】：新貿(mào)易保護(hù)主義；國家安全；審查制度；應(yīng)對(duì)措施

一、新貿(mào)易保護(hù)主義與國家安全審查制度

自上世紀(jì)七十年代中期以來，全球經(jīng)濟(jì)增長總體上出現(xiàn)了長期停滯，而這種經(jīng)濟(jì)停滯造成了國內(nèi)有效需求下降，生產(chǎn)能力和產(chǎn)品大量過剩的問題，進(jìn)而驅(qū)使各國紛紛把目光轉(zhuǎn)向海外市場。在經(jīng)濟(jì)全球化快速發(fā)展的今天，許多國家對(duì)海外市場的爭奪是以國內(nèi)市場的保護(hù)為基礎(chǔ)的，其邏輯在于只有同時(shí)擁有更大的國內(nèi)、國際市場，才能盡可能擴(kuò)大自身貿(mào)易規(guī)模，實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)。因此，各個(gè)國家，尤其是西方發(fā)達(dá)國家頻繁采取貿(mào)易保護(hù)措施來限制外國產(chǎn)品或企業(yè)進(jìn)入本國市場，其中最為明顯的是新貿(mào)易保護(hù)手段。

新貿(mào)易保護(hù)主義是指20世紀(jì)70年代以后主要在國際貿(mào)易領(lǐng)域中形成的、在傳統(tǒng)關(guān)稅壁壘基礎(chǔ)上的、以非關(guān)稅壁壘為主的貿(mào)易保護(hù)主義。其主要措施有：進(jìn)口配額制、進(jìn)出口許可證、當(dāng)?shù)爻煞忠?、外匯數(shù)量使用、生產(chǎn)和出口信貸補(bǔ)貼、出口退稅、保障措施、反傾銷措施、反補(bǔ)貼、健康和安全規(guī)則、環(huán)境和產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)、限制性政府采購政策等。國家安全審查制度就是在這種新的保護(hù)主義下非正當(dāng)利用安全規(guī)則而形成的一項(xiàng)阻礙外國投資進(jìn)入的投資壁壘（謝文捷、于友偉，2005；李軒，2007）。

具體來看，針對(duì)外國投資的國家安全審查制度是指東道國在投資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)通過設(shè)置安全審查的程序、制度和行為，對(duì)可能威脅國家安全的外國投資并購活動(dòng)或經(jīng)營實(shí)體，禁止或限制其進(jìn)入到有關(guān)國家安全、國計(jì)民生或公共利益的關(guān)鍵部門和產(chǎn)業(yè)，從而保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)和國家安全（王鐵山、詹政、馮宗憲，2007）。而在后金融危機(jī)背景下，企業(yè)的海外并購則面臨一個(gè)更加復(fù)雜的投資環(huán)境。一方面，國際金融危機(jī)為企業(yè)走出國內(nèi)進(jìn)行海外并購提供了絕好的機(jī)遇。但另一方面，金融危機(jī)促使各國不得不采取貿(mào)易保護(hù)措施，以應(yīng)對(duì)國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)衰退與失業(yè)問題。與此同時(shí)，在世界范圍內(nèi)主權(quán)財(cái)富基金的興起，其涉足的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域更是引起東道國對(duì)國家安全的擔(dān)憂?？梢哉f，企業(yè)的海外并購是在新貿(mào)易保護(hù)主義的陰影下進(jìn)行， 而國家安全審查則是對(duì)企業(yè)海外并購影響最大的貿(mào)易保護(hù)措施（張舉勝，2012）。因此，了解和認(rèn)識(shí)西方國家的安全審查制度，尋找有力對(duì)策，對(duì)于我國加強(qiáng)外資流入審核，保護(hù)我國企業(yè)海外投資的正當(dāng)權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、我國的應(yīng)對(duì)措施

面對(duì)這種混合了一國國內(nèi)法律法規(guī)和政治經(jīng)濟(jì)主觀性的綜合制度，本文認(rèn)為，我國企業(yè)和政府可采取以下幾點(diǎn)應(yīng)對(duì)措施。

對(duì)于企業(yè)來說，一是要做好海外投資的準(zhǔn)備工作。由于語言、文化和法律制度方面的差異，我國企業(yè)在海外投資屢受挫折，尤其是近年來美國政府頻繁動(dòng)用國家安全審查制度干擾中國企業(yè)投資活動(dòng)。因此，我國企業(yè)在赴美并購前，除了熟悉美國的投資環(huán)境，目標(biāo)公司的經(jīng)營等份內(nèi)信息外，還要認(rèn)識(shí)美國的法律和政治環(huán)境，知曉外資并購方面的相關(guān)法律法規(guī)，特別是國家安全審查制度可能導(dǎo)致的各方面不利因素，提前制定好救濟(jì)方案，這樣才能有效避免以安全審查為由的貿(mào)易保護(hù)所造成的損失。

二是要加強(qiáng)與目標(biāo)公司的交流。由于美國公司法律制度中存在關(guān)于企業(yè)對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，對(duì)在公司非常規(guī)商業(yè)經(jīng)營過程中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、法定合并、協(xié)議合并與股份交換等并購情形下，股東享有表決權(quán)，甚至可以通過阻止外資并購來保護(hù)自己的利益。因此，我國企業(yè)“走出去”進(jìn)行并購時(shí)，應(yīng)主動(dòng)與目標(biāo)公司董事會(huì)、股東、員工進(jìn)行深入坦誠的溝通，從而獲得他們的支持，為順利通過美國國家安全審查打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)（白睿，2012）。

三是要加強(qiáng)與安全審查部門聯(lián)系?？v觀涉及“國家安全審查”的外資并購成功案例，無一不是跨國公司根據(jù)美國外資投資委員會(huì)（CFIUS）開出的條件，對(duì)自身行為做出了相應(yīng)的調(diào)整，如公開信息，達(dá)成緩沖協(xié)議，提交承諾書，才得以使投資順利進(jìn)行。同時(shí)，企業(yè)也要重視自身權(quán)益的保護(hù)，根據(jù)GATT的非歧視待遇原則和東道國國內(nèi)的相關(guān)法律，利用“司法審查制度”，走司法訴訟，對(duì)不當(dāng)?shù)牧⒎ê驼袨樽郀幎私鉀Q的法律程序，維護(hù)自身的利益。三一關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司對(duì)奧巴馬政府的訴訟即是勇于據(jù)理力爭的表率。

四是要加強(qiáng)政治勸誘和輿論宣傳。中海油并購優(yōu)尼科石油公司的經(jīng)歷告訴我們，沒有政治資源和輿論的支持，中海油的失敗是必然的。作為某些利益財(cái)團(tuán)的“代言人”議員，當(dāng)中國企業(yè)并購行為會(huì)威脅其利益時(shí)，必然會(huì)以此次并購會(huì)威脅美國“國家安全”為由向執(zhí)政黨施壓，導(dǎo)致商業(yè)行為泛“政治化”，思科在華為、中興并購案中利用其在軍方、國會(huì)中的人脈關(guān)系影響審查的進(jìn)程即是如此。因此，政治勸誘和輿論宣傳的好壞事關(guān)中國企業(yè)安全審查順利通過與否（白睿，2012）。

五是要使投資方式多樣化?！皣衅髽I(yè)” 特殊的身份往往是導(dǎo)致投資目標(biāo)國國家安全審查風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的重要原因之一，因此我國企業(yè)“走出去”時(shí)有必要在投資主體、客體、并購形式等方面實(shí)行多樣化策略。首先，我國企業(yè)可以采取與投資東道國政府或企業(yè)共同并購?fù)顿Y，將海外并購風(fēng)險(xiǎn)部分轉(zhuǎn)移給東道國政府或企業(yè)。其次，我國海外并購?fù)顿Y應(yīng)實(shí)施投資領(lǐng)域多元化、行業(yè)分散化與多樣化來分散投資風(fēng)險(xiǎn)。最后，“我國海外投資者可視情況選擇直接并購、收購股份制企業(yè)或合資控股等形式，或轉(zhuǎn)換并購形式來防范投資目標(biāo)國的國家安全審查風(fēng)險(xiǎn)”（胡平、李為，2008）。

對(duì)于我國政府來說，新形勢下，單純依靠國際貨物貿(mào)易已不能滿足中國經(jīng)濟(jì)增長的動(dòng)力需求，同時(shí)，面對(duì)外來投資更為便利地進(jìn)入我國市場，又如何保護(hù)自身海外投資免受目標(biāo)國的不當(dāng)限制，以及完善對(duì)外資進(jìn)入的監(jiān)管，我國政府應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面做出努力。

一是要成立促進(jìn)海外投資的專業(yè)機(jī)構(gòu)。首先，面對(duì)中國企業(yè)因在并購前不熟悉相關(guān)國家的政策和法律，以及對(duì)其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢不了解而受到外國政府的阻礙，我國政府有義務(wù)建立這種跨部門的投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)，如發(fā)改委牽頭聯(lián)合商務(wù)部、工信部和國防部等部門組建，從而為“走出去”企業(yè)提供大量的信息和政策支持。其次，專門性的海外投資機(jī)構(gòu)應(yīng)為我國企業(yè)并購提供大量的專門性并購人才和熟悉外國相關(guān)法律的法律人才，在企業(yè)遭受不正當(dāng)待遇時(shí)，有能力利用當(dāng)?shù)氐乃痉ǔ绦蛱崞鹪V訟，以維護(hù)正當(dāng)權(quán)益。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)也可作為外資管制規(guī)制的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，為創(chuàng)建公平合理的國際投資環(huán)境，增加博弈籌碼。最后，在專門性的海外投資機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)下，應(yīng)建立我國企業(yè)海外正當(dāng)投資保險(xiǎn)制度，對(duì)我國企業(yè)海外投資提供有力保障。

二是要完善我國外商投資的立法。鑒于外國投資對(duì)本國經(jīng)濟(jì)存在的重大影響及其對(duì)東道國國家安全所構(gòu)成的潛在威脅，相較于各國不斷對(duì)外資的安全審查和監(jiān)控的加強(qiáng)及外資立法的完善，我國在規(guī)范外資準(zhǔn)入及經(jīng)營活動(dòng)方面的缺陷越來越明顯。于是就形成了一種不公平現(xiàn)象，我國企業(yè)在外國進(jìn)行投資過程中，遭受包括安全審查在內(nèi)的層層阻礙，而外國資本的進(jìn)入我國國內(nèi)市場卻容易得多。為此我國外資立法需要改變，仿照美國的舉措，建立合理的國家安全審查制度十分必要。首先，我們應(yīng)仿效西方的立法形式，對(duì)“國家安全”的概念不能做清晰的界定，如仿效美國的考量因素列舉，加以兜底條款；或仿效德國的比例制度（并購資本的25%），對(duì)“外國人”的界定做模糊處理，最終以世界形勢和國家利益而作解釋。其次，設(shè)立專門的跨部門審查機(jī)構(gòu)，明確分工各部門在該機(jī)構(gòu)中的職責(zé)，牽頭機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)個(gè)案審查、談判并監(jiān)督達(dá)成的緩沖協(xié)議的實(shí)施。再次，加強(qiáng)對(duì)外資審查機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。外資審查機(jī)構(gòu)作為對(duì)外資進(jìn)入國內(nèi)的安全審查機(jī)構(gòu)，要嚴(yán)格執(zhí)行外資安全審查方面法律的規(guī)定，力求規(guī)范、合法合理，減少被訴的可能性，否則，不僅不能保護(hù)國家安全，還會(huì)引起貿(mào)易摩擦。另外，應(yīng)完善事后處理機(jī)制。對(duì)任何違反我國安全審查機(jī)構(gòu)決議的行為，或故意或者實(shí)質(zhì)違反審查過程中達(dá)成的緩沖協(xié)議，就要對(duì)其發(fā)動(dòng)重新審查或給予法律的處罰。

三是要努力建立雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BIT）。盡管站在我國利益的立場上，美國在對(duì)進(jìn)入其市場的投資的國家安全審查中存在雙重標(biāo)準(zhǔn)，違背了GATT在世界貿(mào)易中提倡的非歧視待遇原則。然而，從美國國家利益的角度看，除非已經(jīng)在相關(guān)有效的文件上做出給予平等待遇的承諾，“否則其完全有權(quán)力自主地決定是否允許和根據(jù)什么條件允許外國投資進(jìn)入本國”。在這樣的情況下，為避免“走出去”企業(yè)海外投資遭遇不必要的投資壁壘，我國有必要同美國等發(fā)達(dá)國家建立雙邊投資協(xié)定。相比通過建立國內(nèi)安全審查制度這種事后協(xié)商、討價(jià)還價(jià)、對(duì)等報(bào)復(fù)的平臺(tái)，雙邊投資協(xié)定本身就能避免不必要的貿(mào)易摩擦，有效阻止事態(tài)向惡性方向的發(fā)展，更有利于我國資本向世界市場的流通。因此，外資立法的完善和雙邊投資協(xié)定的建立不僅有利于管控外資進(jìn)入對(duì)我國國家安全所造成的影響，更能夠?yàn)槲覈白叱鋈ァ逼髽I(yè)的海外投資營造一個(gè)公平的競爭環(huán)境，最終推動(dòng)我國企業(yè)和資本走出國門。

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