【摘要】：法律風(fēng)險具有客觀性和可控性，其在中小企業(yè)的健康發(fā)展中尤為重要。尤其在民營經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)又被譽(yù)為中小企業(yè)搖籃的浙江省，法律風(fēng)險的防控更應(yīng)被重視。以杭州下沙經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)新加坡科技園的數(shù)個中小企業(yè)為對象的調(diào)研顯示，這些企業(yè)長期忽視法律服務(wù)法律風(fēng)險的防控以及；忽略法律培訓(xùn)和法律思維的訓(xùn)練；此外在法律實(shí)踐中輕視程序的調(diào)節(jié)作用。由此中小企業(yè)需要高效、能助其有效防控風(fēng)險的法律；更需要加強(qiáng)自身的風(fēng)險防控意識和對法律的正確認(rèn)識。

【關(guān)鍵詞】：中小企業(yè)；風(fēng)險防控；法律實(shí)踐

引 言

正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關(guān)系...它意味著一種制度...那樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求手段，能在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能多地給以滿足。

——摘自龐德《通過法律的社會控制》[1]

依據(jù)法社會學(xué)的代表人物之一的龐德的觀點(diǎn)，法律的目的在于使社會資源能在最大的社會范圍內(nèi)得到高效率的分配。依其觀點(diǎn)，法律不應(yīng)僅僅作為一種社會制度而存在，而更應(yīng)成為服務(wù)社會的重要工具。在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)的背景之下，對于重要的市場主體——企業(yè)來說，中小企業(yè)無疑是其中比重最大的群體。在很大程度上，法律對于市場的調(diào)控作用，更多地反映在中小企業(yè)運(yùn)作之中。

在地域范圍上，作為全國經(jīng)濟(jì)總量第四個超萬億的省份，浙江經(jīng)濟(jì)發(fā)展以快速、穩(wěn)健聞名。最具特色的是，浙江民營經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，民營企業(yè)數(shù)量龐大，而其中的絕大部分又都屬于中小企業(yè)，浙江也因此被譽(yù)為中小企業(yè)的搖籃[2]。據(jù)浙江省中小企業(yè)局統(tǒng)計，截至 2007 年底，浙江省中小企業(yè)數(shù)量已經(jīng)達(dá)到113萬多家，占全部工業(yè)企業(yè)的99.6%。中小企業(yè)已經(jīng)成為影響浙江經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定的關(guān)鍵因素之一，但是中小企業(yè)的壽命卻非常短。

鑒于杭州市中小企業(yè)在浙江民營企業(yè)的地位，以及法律風(fēng)險防控機(jī)制對企業(yè)發(fā)展的必要性，筆者以杭州市中小企業(yè)為對象，于2016年6月至7月去往中小企業(yè)密度較大的杭州下沙經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)展開了實(shí)證調(diào)研。

一、理論與文獻(xiàn)

“風(fēng)險”作為一個漢語詞語，其源頭可以追溯到“劫數(shù)”?！墩f文解字》中對該字的描述為：“人欲去，以力齊止”，即制止某人想做的事，由此劫數(shù)意為發(fā)生與人們愿望相反情形的可能性。而風(fēng)險之意與之相似，也就是發(fā)生與人的預(yù)期相反的概率[3]。法律風(fēng)險意為由法律主體的行為所引發(fā)的與行為主體所預(yù)期的相反情形的概率。對于法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因而言，主流的觀點(diǎn)是其根源于法律的相對滯后性：由于法律總是產(chǎn)生于需要法律調(diào)整的行為關(guān)系之后，所以法律對于風(fēng)險的規(guī)控也是相對滯后的。換句話說，法律風(fēng)險是客觀的，只能相對地對其在一定程度范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)防，而卻無法徹底消滅法律風(fēng)險的存在。

云南民族大學(xué)的范柯認(rèn)為，人們對于法律風(fēng)險的認(rèn)識處于兩種最基本的考慮[4]： 一是所為之事會否觸犯刑法；二是所為之事的違法成本。范的這兩點(diǎn)考量從側(cè)面反映出了法律主體在預(yù)測法律風(fēng)險所表現(xiàn)出來的功利主義：基于市場的利益導(dǎo)向，企業(yè)作為以效益最大化為主要目標(biāo)的市場主體，必然需要思考其行為的法律風(fēng)險。

由于法律風(fēng)險的客觀性[5]和可防控性[6]，除了企業(yè)自身需要加強(qiáng)風(fēng)險意識之外，法律在風(fēng)險防控中的作用也不容忽視。法社會學(xué)派代表人物龐德（Roscoe Pound）在《通過法律的社會控制》中[7]言：“我們認(rèn)為正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關(guān)系...我們認(rèn)為它意味著那樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能多地給以滿足。”法律秩序的任務(wù)在于進(jìn)行社會控制，滿足人們的要求和利益，利益是法律的出發(fā)點(diǎn)即起因。法律通過承認(rèn)利益、確定利益的界限和保障利益來完成社會控制的任務(wù)。返觀企業(yè)的法律需求這一命題，法律在為企業(yè)風(fēng)險防控、調(diào)整企業(yè)盈利策略方面都起到了不可替代的作用。

綜上，企業(yè)所需要是識別法律風(fēng)險，且重視法律對于風(fēng)險防控的作用。從企業(yè)角度出發(fā)，主觀上，需要中小企業(yè)自身對于法律意識的強(qiáng)化；從客觀上，對中小企業(yè)立法應(yīng)更加專業(yè)化、科學(xué)化。

二、研究設(shè)計

（一）問題與假設(shè)

1、中小企業(yè)極需要風(fēng)險防控，卻缺乏防控意識以及相關(guān)投入

一方面，由于中小企業(yè)大都缺乏強(qiáng)力的資金基礎(chǔ)，在實(shí)踐中極易忽視對于法律風(fēng)險防控的意識。這可以歸結(jié)為：“沒錢做”；另一方面，不少企業(yè)剛剛起步，并且在法律實(shí)踐方面經(jīng)驗(yàn)較少，也較少遇到法律糾紛，因此這些企業(yè)的高管認(rèn)為“沒必要做”。但誠然，風(fēng)險無處不在，特別是對于資金基礎(chǔ)薄弱和相互間競爭壓力較大的中小企業(yè)而言，經(jīng)營不善更多地源于風(fēng)險防控的意識薄弱[8]。

2、中小企業(yè)的法律意識不強(qiáng)，在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)提高法律意識

一個企業(yè)從其產(chǎn)生（在工商管理部門完成登記手續(xù)）到其經(jīng)營（對外簽訂合同、向別的企業(yè)投資、股東之間的協(xié)議等），或最后到其消亡（完成注銷登記），就無處離得開法律，也無處不涉及法律風(fēng)險。企業(yè)的產(chǎn)生、消亡這兩個環(huán)節(jié)不在本課題探討范圍之內(nèi)。而在企業(yè)運(yùn)營的過程中，法律扮演著極其重要的角色。對于中小企業(yè)而言，其主要遇到的法律問題是各類合同糾紛[9]。而在遇到糾紛之后，不少中小企業(yè)愿意走訴訟程序，但又囿于時間、資金等成本太大，以此被迫放棄公力救濟(jì)，而轉(zhuǎn)而雙方談判。在此過程中，企業(yè)愿意選擇訴訟的權(quán)利救濟(jì)方式是基于多方面的原因的結(jié)果。一方面，取決于法律關(guān)系主體對于司法程序的信任程度，也就是日前有學(xué)者重點(diǎn)研究的“主觀程序正義[10]”；另一方面，取決于主體對于糾紛解決機(jī)制的權(quán)衡和選擇，例如他們會在協(xié)商談判、仲裁、訴訟或他種ADR中進(jìn)行參照比較，最后選擇出最適合自己的方案。但無論如何，在任何的方式中，即便不是直接訴諸于司法機(jī)關(guān)的過程，也不乏對于法律思維的依賴和運(yùn)用。法律思維主要包含了實(shí)體和程序兩個維度：合法性思維和程序性思維。這兩個方面對于中小企業(yè)經(jīng)營者來說，不可或缺。

（二）調(diào)研設(shè)計

鑒于杭州的企業(yè)眾多，且分布區(qū)域較為分散。之于杭州整個地域范圍而言，下沙高教園區(qū)無疑更適于高校學(xué)生的調(diào)研。因此本次調(diào)研我們主要走訪的是，杭州市下沙和達(dá)企業(yè)圈的與杭州市高科技企業(yè)孵化器有限公司訂有委托協(xié)議的中小型創(chuàng)新性企業(yè)。這些企業(yè)主要經(jīng)營范圍是生物科技性技術(shù)生產(chǎn)的公司，如新型制劑、制藥的研究和開發(fā)、氟化聚醚硅氧烷涂層材料等。課題小組主要采取問卷調(diào)查的方式進(jìn)行走訪式調(diào)研。

根據(jù)2011年6月18日由工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計局、國家發(fā)展和改革委員會、財政部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的通知》可知，中小型企業(yè)的判準(zhǔn)主要是基于該企業(yè)的規(guī)模及其營業(yè)額的大小。因此在問卷的第一部分應(yīng)當(dāng)為調(diào)查對象與課題研究對象的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行設(shè)計，我們采取的方式是填空的方式進(jìn)行調(diào)研，此處涉及企業(yè)的注冊資本以及員工的數(shù)量和企業(yè)的性質(zhì)：以此對該企業(yè)的規(guī)模、類型有準(zhǔn)確的把握。問卷的主干部分主要由“法律服務(wù)需求情況”、“法律風(fēng)險情況”、“法律實(shí)踐情況”組成。這三部分緊緊圍繞兩個問題：企業(yè)是否需要法律風(fēng)險防控；法律在企業(yè)的風(fēng)險防控中扮演了怎樣的角色（亦即這些企業(yè)的法律實(shí)踐情況如何）。

鑒于以上情況，本次調(diào)研的課題實(shí)踐小組走訪了杭州市下沙經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的新加坡科技園區(qū)的53家企業(yè)（杭州紫泉生物醫(yī)藥科技有限公司等）；共發(fā)放100份調(diào)查問卷，有效回收81份問卷。有效問卷的回收率為81.0%。

三、調(diào)研結(jié)果及分析

（一）被調(diào)查對象的基本情況

本次調(diào)研主要是以與杭州市高新科技企業(yè)孵化器有限公司訂有委托協(xié)議的和達(dá)企業(yè)圈內(nèi)的數(shù)個中小企業(yè)。這些中小企業(yè)的成立時間或早或遲：成立最早的是2000年5月在杭州市江干區(qū)九環(huán)路注冊的某智能機(jī)器有限公司，成立最遲的是2015年9月在杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)幸福南路注冊的某網(wǎng)路技術(shù)有限公司。同時，被調(diào)查對象的注冊資金也從三萬元人民幣到三百萬元人民幣不等：這是基于被調(diào)查對象的企業(yè)規(guī)模、資金基礎(chǔ)的差距較為懸殊。經(jīng)營范圍和行業(yè)種類方面，本次調(diào)研主要調(diào)查了九類企業(yè)：IT及電子信息、服務(wù)外包、高端設(shè)備、教育培訓(xùn)、節(jié)能環(huán)保、生物醫(yī)藥、新材料、新能源、其他類。此外，被調(diào)查對象的性質(zhì)由90%有限責(zé)任公司以及少量合伙企業(yè)組成。

（二）數(shù)據(jù)分析

1、法律服務(wù)需求情況——反映出被調(diào)查企業(yè)對于法律服務(wù)不夠重視

首先，從被調(diào)查對象的崗位設(shè)置來看，未設(shè)置法務(wù)專員或類似崗位的單位占總數(shù)的92.6%；而僅有六家中小企業(yè)設(shè)置了法務(wù)或者與之相似的職位。就設(shè)置了法務(wù)或相似崗位的這六家企業(yè)來說，其注冊資本都在三百萬元人民幣以上且正式員工都在50人以上：這不難說明法務(wù)職位設(shè)置與企業(yè)資金實(shí)力、規(guī)模成正相關(guān)。

其次，中小企業(yè)在法律顧問的聘用情況方面，表現(xiàn)出了對于法律風(fēng)險的輕視。在被調(diào)查對象，有一半以上（59.26%）從未聘用過法律顧問。目前律師為企業(yè)提供法律顧問服務(wù)的種類主要有三類：日常類的法律事務(wù)（如為企業(yè)就業(yè)務(wù)上的法律問題，提供口頭或書面的咨詢；為企業(yè)的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密和專有經(jīng)營權(quán)的保護(hù)提供法律建議，并協(xié)助企業(yè)制定保密制度和保密協(xié)議意見等與企業(yè)日常經(jīng)營活動相關(guān)的事務(wù)）以及非訴訟的法律事務(wù)（如為企業(yè)的企業(yè)設(shè)立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資減資、招標(biāo)投標(biāo)、合并分立、清算注銷、資產(chǎn)重組、改制上市等重大企業(yè)事務(wù)提供全面的法律服務(wù)；）和訴訟法律事務(wù)（如代理企業(yè)進(jìn)行民事、刑事、經(jīng)濟(jì)和行政案件的訴訟等）[11]。基于中小企業(yè)的普遍規(guī)模、資信狀況，法律顧問協(xié)助其處理的法律事務(wù)主要以日常法律事務(wù)為主。日常事務(wù)的處理攸關(guān)企業(yè)的運(yùn)營后穩(wěn)定，甚至在某些情況下還是決定企業(yè)命運(yùn)之關(guān)鍵。然而從本次調(diào)查的結(jié)果看來，從未聘請過法律顧問的企業(yè)占了樣本的一半以上，這不難反映出其對于法律風(fēng)險防范的不夠重視。

最后，在對于法律培訓(xùn)的參與程度方面：企業(yè)的管理層參與較多次法律培訓(xùn)的僅占總數(shù)的14.81%；企業(yè)組織過員工參加法律培訓(xùn)或講座較多次的僅占被調(diào)查企業(yè)總數(shù)的3.7%。這恰如其分地說明了企業(yè)對于員工法律意識的培養(yǎng)的過于忽視，究其原因，無疑還是中小企業(yè)的營業(yè)收入的有限性迫使企業(yè)不得不將法律培訓(xùn)作為開支的很小的一部分。

2、法律風(fēng)險實(shí)踐——被調(diào)查企業(yè)遇到的法律糾紛以買賣合同糾紛為主

在本次的問卷調(diào)查中，小組首先對于中小企業(yè)是否遇到過法律糾紛進(jìn)行了調(diào)查，有3.7%的被調(diào)查對象遇到過較多的法律糾紛，而較少或不太常遇到過法律糾紛的占96.30%。在遇到的糾紛類型中，主要以買賣合同糾紛為主（被選48次）；其次為其他類型的糾紛（如合伙協(xié)議的糾紛、股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等），最后是一些特殊類型的合同糾紛（如借貸合同糾紛、租賃合同糾紛等）。

在眾多糾紛之中，中小企業(yè)最常遇到的是買賣合同糾紛，原因之一可能與中小企業(yè)的業(yè)務(wù)的單一性有關(guān)；目前我國對于買賣合同的立法只有三個規(guī)范性文件：《合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用若干法律問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》。立法相對的欠缺性可能也是造成該種糾紛發(fā)生的頻率較高的另一個原因。

3、糾紛解決路徑的選擇——大多數(shù)的企業(yè)愿意通過訴訟程序解決

調(diào)查結(jié)果顯示，85.19%的被調(diào)查對象在遇到糾紛之后，愿意通過訴訟、仲裁或其他的在第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)主導(dǎo)下的糾紛解決機(jī)制解決該糾紛。此外，不愿意通過訴訟或者仲裁等方式解決糾紛的被調(diào)查者主要是基于訴訟程序所花費(fèi)的過長時間；以及裁判文書的較低的執(zhí)行力。

法律關(guān)系主體會否選擇某種程序解決其所遇到的糾紛取決于該種程序的公信力，易言之公眾對于該程序的公正性的感知程度決定了他們對于程序的選擇。司法公正不僅是對一個糾紛的是非對錯的正確評判，而且與社會公平正義密切

相連，甚至本身就是社會公平正義的重要內(nèi)容，不得不顧社會公平正義孤立地看待司法公正；司法是否公正主要由人民群眾來評判[12]。此調(diào)查結(jié)果反映出，權(quán)威性第三方機(jī)構(gòu)主導(dǎo)下的解決程序之于杭州中小企業(yè)而言具備了較高的公信力。但是對于傾向于傳統(tǒng)的雙方協(xié)商以解決問題的企業(yè)來說，其更加看重的還是程序本身的效率：由此觀之，中小企業(yè)需要的是公正性高、執(zhí)行力強(qiáng)的法律程序。

四、結(jié)論及對策

首先，通過本調(diào)研可以看出，杭州市中小企業(yè)在法律風(fēng)險的應(yīng)對中存在著對于法律風(fēng)險防控方面投入不夠、對于員工甚至是領(lǐng)導(dǎo)層的法律意識之重視程度不夠的問題。由此，杭州市中小企業(yè)的管理者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險管理意識；同時多參加相關(guān)的法律培訓(xùn)，加大對員工法律培訓(xùn)的經(jīng)費(fèi)投入。即便是在經(jīng)營收入有限的情形之下，風(fēng)險管控以及法律思維的養(yǎng)成也是至關(guān)重要的，基于當(dāng)前市場的不穩(wěn)定性以及法律思維的實(shí)用性、科學(xué)性，杭州中小企業(yè)唯有提高風(fēng)險意識，才能在日趨激烈的市場競爭之中立于不敗之地。

其次，在法律糾紛的實(shí)踐方面，杭州市中小企業(yè)主要遇到的是買賣合同糾紛?；诒疚那安糠炙?，買賣合同的法律實(shí)踐所產(chǎn)生的問題根源于立法的欠缺。因此，杭州市中小企業(yè)所需要的是加強(qiáng)買賣合同糾紛的立法或者法律解釋。

最后，在法律糾紛解決機(jī)制的選擇方面，絕大多數(shù)中小企業(yè)愿意訴諸第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的糾紛解決方式，這無疑是對于我國司法公信力以及對于“訴訟難”問題治理成效的肯定；然而其對于訴訟程序的效率之提升的需求也是亟待考量的。

注釋：

[1]參見龐德.通過法律的社會控制.[M].（沈宗靈譯）.商務(wù)印書館.2010。

[2]尹偉琴.中小企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制構(gòu)建[J].浙江經(jīng)濟(jì).2008年（24）。

[3]B. Fischhoff， S. Watson， and C. Hope，”Defining Risk”， Policy Sciences， vol.17， No.1，1984，pp.123-139.”Technology， Environment， and social Risk，A Systems Perspective，”Industrial Crisis Quarterly， No.4， 1990， pp.223 to 231.

[4]范柯.法律風(fēng)險定義探究.[J].法制博覽.2016（01）

[5]“毋庸置疑，法律風(fēng)險是客觀存在的且可以通過一定的方法進(jìn)行評估的，如企業(yè)被宣告破產(chǎn)的風(fēng)險”。參見將云貴；柳思維.基于回歸方程的企業(yè)破產(chǎn)風(fēng)險模型.[J].系統(tǒng)工程.2010（09）。

[6]“首先，由于法律風(fēng)險由法律和行為主體的行為建構(gòu)而成，法律多為現(xiàn)成的規(guī)范，由行為模式和法律后果構(gòu)成...自然可預(yù)測面臨的法律風(fēng)險...；法律行為人于行為之前對規(guī)范其行為的法律作深入研究，不僅可預(yù)測其行為引發(fā)的法律風(fēng)險的可能性，且可通過糾正其行為的非法性而規(guī)避、防控法律風(fēng)險損失”。請參見將云貴.法律風(fēng)險理論與法學(xué)、風(fēng)險學(xué)范式及其實(shí)證研究.[Z].中國政法大學(xué)出版社.2015：第29至30頁。

[7]龐德.通過法律的社會控制.[M].沈宗靈譯.商務(wù)印書館.2010。

[8]徐永其；黃杰國.最大程度地滿足非公企業(yè)的法律需求——“金山區(qū)非公經(jīng)濟(jì)法制論壇”服務(wù)中小企業(yè)發(fā)展紀(jì)實(shí).[J].現(xiàn)代工商.2009（06）。

[9]汪彩華；藍(lán)純杰.浙江省中小企業(yè)法務(wù)制度建設(shè)問題研究.[J].中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊.2010（24）。

[10]蘇新建.程序正義對司法信任的影響—基于主觀程序正義的實(shí)證研究.[J].環(huán)球法律評論.2014（05）。

[11]曹景學(xué)；于躍軍. 中小企業(yè)法律服務(wù)理論與實(shí)踐.[J].才智.2014（32）。

[12]胡云騰. 公正司法重在契合人民群眾的公平正義觀念.[J].法制日報.2013。