淺析埃利?！盎罘ā崩碚?/h1>
2017-01-01 00:00:00耿雪
西江文藝 2017年2期
【摘要】：在依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的背景下，習(xí)主席強(qiáng)調(diào)，法律是準(zhǔn)繩，任何時(shí)候都必須遵循；道德是基石，任何時(shí)候都不可忽視。通過(guò)對(duì)具體案例的分析和思考，可知埃利希“活法”理論在司法適用中的影響不容小覷，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的意義深遠(yuǎn)。
【關(guān)鍵詞】：“活法”理論；評(píng)價(jià)；意義
一、案例引入
幾年前轟動(dòng)一時(shí)的許氏銀元案，想必大家記憶猶新，案情是許氏老宅挖出大量銀元后，鄰村許杏寶聲稱自己是許家的女兒，主張自己的繼承權(quán)，但是許氏家族不同意，于是許杏寶把許氏家族告上法庭，海寧法院認(rèn)為：原告的訴訟主體資格不成立。一、原告雖提交由海寧市海昌街道利民村民委員會(huì)、海寧市海昌街道雙喜村民委員會(huì)出具的載明原告許杏寶與許阿六之間的父女關(guān)系證明，但該兩份證明又被出具證明的村民委員會(huì)以“村里無(wú)檔案記錄”為由予以否認(rèn)；二、被告方對(duì)原告系許阿六女兒的身份并未承認(rèn)。綜上，無(wú)法確認(rèn)原告是否與本案有直接利害關(guān)系，原告的訴訟主體資格不成立，不符合起訴條件。據(jù)此，駁回原告許杏寶的起訴。案件受理費(fèi)2150元，退還原告。許杏寶不服，上訴到嘉興市中院，二審法院駁回上訴，維持原裁定。
試想一下，在農(nóng)村這樣的熟人社會(huì)中，想要證明許杏寶是不是許家的女兒應(yīng)該沒(méi)有那么困難吧？其一，幾十年前農(nóng)村的檔案記錄不完備很正常，可以向村里的老人詢問(wèn)。其二，利用醫(yī)療技術(shù)，做親子鑒定。其三，許家的孩子們說(shuō)每年過(guò)年雙方都要去各家拜年，并稱許杏寶為姑媽，而在追問(wèn)許杏寶是誰(shuí)？他們卻說(shuō)不知道。后來(lái)了解到本地農(nóng)村人認(rèn)為嫁出去的女兒潑出去的水，不能分享許家利益。法院也迫于這樣的村規(guī)民約，做出了讓人費(fèi)解的判決。
由此可以看出，風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約等民間法即“活法”理論對(duì)司法的影響不容小覷。比如：賈敬龍案、彭州烏木案、許霆案等不勝枚舉。在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的背景下，更應(yīng)適當(dāng)?shù)锰幚韲?guó)家法和活法的關(guān)系，使兩者合理、合法的對(duì)接，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)，共建和諧安定的法治國(guó)家。
二、“活法”（1iving law） 理論
法是什么，這是任何一個(gè)法學(xué)家或者法學(xué)流派所面臨而必須回答的首要問(wèn)題。埃利希認(rèn)為：法是社會(huì)團(tuán)體 （組織）、社會(huì)生活演變的一個(gè)組成部分，是社會(huì)性團(tuán)體中通行的規(guī)范的一種。這樣，埃利希就把法視為社會(huì)秩序本身。對(duì)法的這種認(rèn)識(shí)或界定，使埃利希的法學(xué)思想成為了一種“徹底的社會(huì)學(xué)法律理論”。
“活法”是埃利希首次提出的一個(gè)重要概念，它是埃利希所倡導(dǎo)的自由法學(xué)的理論基礎(chǔ)。埃利希認(rèn)為，“無(wú)論是現(xiàn)在或者是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身。社會(huì)是不斷發(fā)展變化的。所以法也不應(yīng)該一成不變，而應(yīng)體現(xiàn)為“活法”。他所理解的社會(huì)是指“具有相互關(guān)系的各種人類聯(lián)合的總和”。關(guān)于法的分類，埃利希認(rèn)為，法律有兩種，其一是國(guó)家制定的法律，稱為“國(guó)家法”；其二是“社會(huì)秩序”本身，為“活法”?！盎罘ā笔侵冈谌粘Ｉ钪袨楦鞣N社會(huì)團(tuán)體中的成員所認(rèn)可并在實(shí)際上支配社會(huì)一般成員之間行動(dòng)的規(guī)則。它并不存在于制定法法典的條文中，而是存在于各種民間的契約以及團(tuán)體章程中。
三、對(duì)“活法”理論的評(píng)價(jià)
關(guān)于法的起源，埃利希認(rèn)為，“活法”的作用較之國(guó)家法更大。但這并不是認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們?yōu)榱烁鞣N利益發(fā)生糾紛時(shí)，僅有“活法”就足夠，還需要有審判機(jī)關(guān)的參與。審判機(jī)關(guān)通過(guò)審判程序，將“活法”的有關(guān)內(nèi)容上升為有拘束力的強(qiáng)制性規(guī)范，我們稱之為“審判規(guī)范”。以埃利希為代表的自由法學(xué)的產(chǎn)生是為了反對(duì)當(dāng)時(shí)具有支配地位的概念法學(xué)。正因?yàn)榇?，埃利希提出，傳統(tǒng)的法學(xué)研究，只注重成文法規(guī)的條文，只從法條中發(fā)掘法的原理和原則，而忽視制定法之外，如判例、習(xí)慣以及各種民間契約、規(guī)范等“活法”的研究。其結(jié)果必然使法學(xué)研究的視野比較狹窄，嚴(yán)重脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活。這種研究而概括出的概念以及構(gòu)造的體系顯然缺乏現(xiàn)實(shí)意義。由此，埃利希便提出了一種較之當(dāng)時(shí)而獨(dú)特的法學(xué)研究方法，即用社會(huì)學(xué)來(lái)觀察和研究法這一社會(huì)現(xiàn)象。
但埃利希及其后繼者所推動(dòng)的自由法運(yùn)動(dòng)過(guò)于激進(jìn)，進(jìn)而走向其對(duì)立面，他們從懷疑分析法學(xué)所主張的法律邏輯到完全排斥之，他們過(guò)于強(qiáng)調(diào)法官的自由裁量權(quán)等。盡管如此，筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，埃利希的法社會(huì)學(xué)思想的出現(xiàn)，還是有其廣泛的積極意義。至少它深化了我們對(duì)法這一社會(huì)現(xiàn)象的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，豐富了法學(xué)研究的方法。
四、埃利希的“活法”理論對(duì)當(dāng)前中國(guó)法治建設(shè)的意義
1.從歷史傳統(tǒng)看，民間法在中國(guó)這塊大地上有著廣闊的生存空間、深厚的社會(huì)基礎(chǔ)及文化底蘊(yùn)，其深深地植根于中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化中。社會(huì)不能容忍無(wú)序或者至少不能容忍長(zhǎng)期的無(wú)序，在國(guó)家法所不及或不足的地方，生長(zhǎng)出另一種秩序，另一種法律，概括地稱之為民間法。這種歷史的慣性決定了不可能在朝夕之間消滅民間法。
2.中國(guó)社會(huì)正處于一個(gè)急劇變化的轉(zhuǎn)型期，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放的不斷深入，社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)生變化，立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)對(duì)國(guó)家法的需求。此外，民間法確實(shí)也能在相當(dāng)?shù)闹黧w范圍和地域范圍內(nèi)發(fā)揮其一定的調(diào)節(jié)作用，其實(shí)，真正能夠得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣、慣例相一致或相近的規(guī)定。這是民間法存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。
3.中國(guó)的法治建設(shè)剛剛起步，人們對(duì)法律的信仰或認(rèn)同還需要一個(gè)過(guò)程。不要奢望法律一經(jīng)制定后即能得到民眾的接納，那僅存在于“書本上”；相反，國(guó)家的法律在很多情況下被人們有意識(shí)地規(guī)避而無(wú)效。在中國(guó)法治建設(shè)中，也許最重要的不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些原本就存在，一直延續(xù)到今天，仍然起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度。
參考文獻(xiàn)：
[1]〔奧〕尤根·埃利希：《法社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，江西教育出版社2014年版。
[2]呂建高：埃利希的法社會(huì)學(xué)思想，當(dāng)代法學(xué)，2002年。
【摘要】：在依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的背景下，習(xí)主席強(qiáng)調(diào)，法律是準(zhǔn)繩，任何時(shí)候都必須遵循；道德是基石，任何時(shí)候都不可忽視。通過(guò)對(duì)具體案例的分析和思考，可知埃利希“活法”理論在司法適用中的影響不容小覷，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的意義深遠(yuǎn)。
【關(guān)鍵詞】：“活法”理論；評(píng)價(jià)；意義
一、案例引入
幾年前轟動(dòng)一時(shí)的許氏銀元案，想必大家記憶猶新，案情是許氏老宅挖出大量銀元后，鄰村許杏寶聲稱自己是許家的女兒，主張自己的繼承權(quán)，但是許氏家族不同意，于是許杏寶把許氏家族告上法庭，海寧法院認(rèn)為：原告的訴訟主體資格不成立。一、原告雖提交由海寧市海昌街道利民村民委員會(huì)、海寧市海昌街道雙喜村民委員會(huì)出具的載明原告許杏寶與許阿六之間的父女關(guān)系證明，但該兩份證明又被出具證明的村民委員會(huì)以“村里無(wú)檔案記錄”為由予以否認(rèn)；二、被告方對(duì)原告系許阿六女兒的身份并未承認(rèn)。綜上，無(wú)法確認(rèn)原告是否與本案有直接利害關(guān)系，原告的訴訟主體資格不成立，不符合起訴條件。據(jù)此，駁回原告許杏寶的起訴。案件受理費(fèi)2150元，退還原告。許杏寶不服，上訴到嘉興市中院，二審法院駁回上訴，維持原裁定。
試想一下，在農(nóng)村這樣的熟人社會(huì)中，想要證明許杏寶是不是許家的女兒應(yīng)該沒(méi)有那么困難吧？其一，幾十年前農(nóng)村的檔案記錄不完備很正常，可以向村里的老人詢問(wèn)。其二，利用醫(yī)療技術(shù)，做親子鑒定。其三，許家的孩子們說(shuō)每年過(guò)年雙方都要去各家拜年，并稱許杏寶為姑媽，而在追問(wèn)許杏寶是誰(shuí)？他們卻說(shuō)不知道。后來(lái)了解到本地農(nóng)村人認(rèn)為嫁出去的女兒潑出去的水，不能分享許家利益。法院也迫于這樣的村規(guī)民約，做出了讓人費(fèi)解的判決。
由此可以看出，風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約等民間法即“活法”理論對(duì)司法的影響不容小覷。比如：賈敬龍案、彭州烏木案、許霆案等不勝枚舉。在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的背景下，更應(yīng)適當(dāng)?shù)锰幚韲?guó)家法和活法的關(guān)系，使兩者合理、合法的對(duì)接，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)，共建和諧安定的法治國(guó)家。
二、“活法”（1iving law） 理論
法是什么，這是任何一個(gè)法學(xué)家或者法學(xué)流派所面臨而必須回答的首要問(wèn)題。埃利希認(rèn)為：法是社會(huì)團(tuán)體 （組織）、社會(huì)生活演變的一個(gè)組成部分，是社會(huì)性團(tuán)體中通行的規(guī)范的一種。這樣，埃利希就把法視為社會(huì)秩序本身。對(duì)法的這種認(rèn)識(shí)或界定，使埃利希的法學(xué)思想成為了一種“徹底的社會(huì)學(xué)法律理論”。
“活法”是埃利希首次提出的一個(gè)重要概念，它是埃利希所倡導(dǎo)的自由法學(xué)的理論基礎(chǔ)。埃利希認(rèn)為，“無(wú)論是現(xiàn)在或者是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身。社會(huì)是不斷發(fā)展變化的。所以法也不應(yīng)該一成不變，而應(yīng)體現(xiàn)為“活法”。他所理解的社會(huì)是指“具有相互關(guān)系的各種人類聯(lián)合的總和”。關(guān)于法的分類，埃利希認(rèn)為，法律有兩種，其一是國(guó)家制定的法律，稱為“國(guó)家法”；其二是“社會(huì)秩序”本身，為“活法”?！盎罘ā笔侵冈谌粘Ｉ钪袨楦鞣N社會(huì)團(tuán)體中的成員所認(rèn)可并在實(shí)際上支配社會(huì)一般成員之間行動(dòng)的規(guī)則。它并不存在于制定法法典的條文中，而是存在于各種民間的契約以及團(tuán)體章程中。
三、對(duì)“活法”理論的評(píng)價(jià)
關(guān)于法的起源，埃利希認(rèn)為，“活法”的作用較之國(guó)家法更大。但這并不是認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們?yōu)榱烁鞣N利益發(fā)生糾紛時(shí)，僅有“活法”就足夠，還需要有審判機(jī)關(guān)的參與。審判機(jī)關(guān)通過(guò)審判程序，將“活法”的有關(guān)內(nèi)容上升為有拘束力的強(qiáng)制性規(guī)范，我們稱之為“審判規(guī)范”。以埃利希為代表的自由法學(xué)的產(chǎn)生是為了反對(duì)當(dāng)時(shí)具有支配地位的概念法學(xué)。正因?yàn)榇?，埃利希提出，傳統(tǒng)的法學(xué)研究，只注重成文法規(guī)的條文，只從法條中發(fā)掘法的原理和原則，而忽視制定法之外，如判例、習(xí)慣以及各種民間契約、規(guī)范等“活法”的研究。其結(jié)果必然使法學(xué)研究的視野比較狹窄，嚴(yán)重脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活。這種研究而概括出的概念以及構(gòu)造的體系顯然缺乏現(xiàn)實(shí)意義。由此，埃利希便提出了一種較之當(dāng)時(shí)而獨(dú)特的法學(xué)研究方法，即用社會(huì)學(xué)來(lái)觀察和研究法這一社會(huì)現(xiàn)象。
但埃利希及其后繼者所推動(dòng)的自由法運(yùn)動(dòng)過(guò)于激進(jìn)，進(jìn)而走向其對(duì)立面，他們從懷疑分析法學(xué)所主張的法律邏輯到完全排斥之，他們過(guò)于強(qiáng)調(diào)法官的自由裁量權(quán)等。盡管如此，筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，埃利希的法社會(huì)學(xué)思想的出現(xiàn)，還是有其廣泛的積極意義。至少它深化了我們對(duì)法這一社會(huì)現(xiàn)象的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，豐富了法學(xué)研究的方法。
四、埃利希的“活法”理論對(duì)當(dāng)前中國(guó)法治建設(shè)的意義
1.從歷史傳統(tǒng)看，民間法在中國(guó)這塊大地上有著廣闊的生存空間、深厚的社會(huì)基礎(chǔ)及文化底蘊(yùn)，其深深地植根于中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化中。社會(huì)不能容忍無(wú)序或者至少不能容忍長(zhǎng)期的無(wú)序，在國(guó)家法所不及或不足的地方，生長(zhǎng)出另一種秩序，另一種法律，概括地稱之為民間法。這種歷史的慣性決定了不可能在朝夕之間消滅民間法。
2.中國(guó)社會(huì)正處于一個(gè)急劇變化的轉(zhuǎn)型期，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放的不斷深入，社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)生變化，立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)對(duì)國(guó)家法的需求。此外，民間法確實(shí)也能在相當(dāng)?shù)闹黧w范圍和地域范圍內(nèi)發(fā)揮其一定的調(diào)節(jié)作用，其實(shí)，真正能夠得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣、慣例相一致或相近的規(guī)定。這是民間法存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。
3.中國(guó)的法治建設(shè)剛剛起步，人們對(duì)法律的信仰或認(rèn)同還需要一個(gè)過(guò)程。不要奢望法律一經(jīng)制定后即能得到民眾的接納，那僅存在于“書本上”；相反，國(guó)家的法律在很多情況下被人們有意識(shí)地規(guī)避而無(wú)效。在中國(guó)法治建設(shè)中，也許最重要的不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些原本就存在，一直延續(xù)到今天，仍然起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度。
參考文獻(xiàn)：
[1]〔奧〕尤根·埃利希：《法社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，江西教育出版社2014年版。
[2]呂建高：埃利希的法社會(huì)學(xué)思想，當(dāng)代法學(xué)，2002年。
