【摘要】：表見代理制度是民法中的重要制度，它的設(shè)立是為適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展，保護交易安全。關(guān)于表見代理制度存在很多爭論，特別是對其構(gòu)成要件中是否應(yīng)包含本人的歸責要件。通過我國理論上對表見代理制度本人的歸責性的分歧等方面進行闡述，希望能為表見代理適用厘清思路，找到保護本人利益和維護第三人利益的平衡點。

【關(guān)鍵詞】：本人的歸責要件 ；單一要件說；雙重要件說；折衷要件說

表見代理制度是民法中的重要制度，它的設(shè)立是我國立法的進步，但是學界從該制度設(shè)立之初直到現(xiàn)在都一直存在著爭議，特別是對表見代理的構(gòu)成要件問題。

一、我國關(guān)于表見代理構(gòu)成要件的主要學說

表見代理的構(gòu)成要件是研究表見代理制度理論問題的核心內(nèi)容，然而本人的可歸責性是否應(yīng)當作為表見代理的構(gòu)成要件，學術(shù)界爭論不休，目前學術(shù)上主要有單一要件說與雙重要件說和折衷要件說三種。前兩種學說比較成熟。

（一）三種學說的主要內(nèi)容

1.單一要件說

單一要件說由章戈等學者倡導，此種學說主張構(gòu)成表見代理只要具備“有使相對人產(chǎn)生合理信賴的權(quán)利外觀”這一要件，至于被代理人是否存在過錯在所不論。[1]該學說通過對善意第三人的側(cè)重保護維護交易安全，符合表見代理設(shè)立的宗旨。

2.雙重要件說

雙重要件說由尹田教授于 1988 年首先提出，此種學說主張除了具備“有使相對人產(chǎn)生合理信賴的權(quán)利外觀”這一要件之外，還須具備本人對權(quán)利外觀的產(chǎn)生有過錯這一要件。[2]簡而言之，雙重要件說強調(diào)的是“被代理人有過錯且相對第三人無過錯”。該說初衷是完美的，即平衡本人和相對人之間的利益， 但其限縮了表見代理的適用范圍。

3.折衷要件說

折衷要件說認為表見代理是不以本人過錯為要件，但要求本人與表見代理外觀權(quán)利的發(fā)生具有一定關(guān)聯(lián)性。如王利明先生提出 ：“ 在確定表見代理的構(gòu)成要件時應(yīng)當考慮權(quán)利外觀的形成是否與本人具有一定的關(guān)系，如果不符合該要件則本人不應(yīng)當承擔表見代理的責任。”李宜琛先生認為，表見代理系因無權(quán)代理人與本人間“有一定關(guān)系之存在”而成立；楊與齡先生認為，表見代理須“本人與代理人間有一定事實關(guān)系存在”。[3]

（二）對三種學說的評析

1.單一要件說評析

單一要件說有利于保護交易安全，相對人無須對本人過錯負舉證責任，不僅減輕了相對人的舉證負擔，同時也簡化了法院的審查范圍，有利于提高審判效率。但是其弊端也不容忽視：（1）該說不利于對本人的保護。該說優(yōu)先保護善意相對人的利益，在本人沒有過錯的情況下，令本人承擔源于無權(quán)代理人（特別是毫無關(guān)系的陌生代理人）的危險，實際上是憑空設(shè)定責任主體，這種無過錯責任的承擔方式，加大了本人的不利負擔，損害了本人的利益。（2）該說效率價值優(yōu)于公平價值。以犧牲公平為代價換取效率，而該脫離公平的效率是不能長久的，無序狀態(tài)的“效率”發(fā)展到一定階段必然崩裂， 阻礙整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。（3）容易引發(fā)不良社會效應(yīng)。該說并不要求本人主觀上有過錯，這種做法容易使善意相對人放松警惕，容易擴大表見代理的適用范圍。這樣的制度設(shè)計無疑是鼓勵私刻公章、偽造介紹信等不法行為，極易造成社會秩序的混亂。

2.雙重要件說評析

雙重要件說認識到了單一要件說沒有平衡公平正義與效率的缺陷，其試圖綜合考量本人與相對人之間的利益，其初衷是完美的，但是該說也存在著一些不足：（1）加重了相對人的舉證責任。該說以被代理人的過錯為要件，由本人證明自己沒有過錯，由相對人舉證證明本人有過錯，而相對人往往處于不利地位，很難舉證證明本人的過錯，同時，本人也會想方設(shè)法證明自己沒過失而逃避法律責任，一旦本人證明自己沒有過錯，那么即使在客觀上已存在因權(quán)利外觀形成的合理信賴也難以得到保護。（2）限縮了表見代理的適用范圍。因為“表見代理的適用范圍除了由于本人的過錯使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)外，還包括本人和代理人之間存在諸如合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系、父子關(guān)系等特殊關(guān)系或者代理人居于諸如遺產(chǎn)管理人等特殊地位的場合。”[4]在這種特殊關(guān)系或特殊地位的情況出現(xiàn)時，一方面善意相對人很難證明本人有過錯；另一方面，很可能存在本人和相對人均無過錯的情況，那么根據(jù)雙重要件說，會使表見代理制度懸在空中，不利于保護善意相對人利益和維護交易動態(tài)安全。

3.折衷要件說評析

（1）折衷要件說不以本人的過錯為要件，這一點區(qū)別于雙重要件說；折衷要件說以本人與表見代理外觀權(quán)利的發(fā)生具有一定關(guān)聯(lián)性為表見代理的構(gòu)成要件，這一點區(qū)別于單一要件說。該說的特別之處在于：將本人的過錯限定于“權(quán)利外觀與本人具有某種事實或者法律上的關(guān)聯(lián)性”。（2）折衷要件說借鑒了單一要件說的合理內(nèi)涵，不將本人對表見代理發(fā)生的過錯作為構(gòu)成要件，符合無歸責性不承擔責任的原則。減輕了相對人的舉證責任，保護了相對人的利益。（3）折衷要件說借鑒了雙重要件說的合理內(nèi)涵，它適當?shù)乜紤]了本人的可歸責性，將“過錯”限定在權(quán)利外觀與本人是否具有某種事實或法律的關(guān)聯(lián)性上。降低了表見代理的適用門檻，有利于平衡本人和相對人的利益，實現(xiàn)動態(tài)和靜態(tài)安全。

通過上述的分析，我認為表見代理的成立應(yīng)采用折衷要件說，因為它認識到了單一要件說和雙重要件說的弊端，并綜合了二者的優(yōu)點，兼顧效率與公平正義。折衷要件說認為本人應(yīng)與表見代理的外觀權(quán)利的發(fā)生具有一定的關(guān)聯(lián)性，我認為應(yīng)將該“關(guān)聯(lián)性”描述得更加準確，僅指直接的客觀關(guān)聯(lián)，不包括間接關(guān)聯(lián)。因此，本人須與權(quán)利外觀的發(fā)生具有直接的客觀關(guān)聯(lián)性是表見代理的構(gòu)成要件之一。

該客觀關(guān)聯(lián)性不等于本人過錯，但是其范圍包括本人過錯的情形，同時也將本人與行為人的某種特殊關(guān)系囊括在內(nèi)，較全面地描述了本人承擔表見代理責任須滿足的情形，避免了表見代理的適用范圍被不適當?shù)乜s小；該客觀關(guān)聯(lián)性是直接的，與間接關(guān)聯(lián)相區(qū)別，從而避免了表見代理的適用范圍被無限地擴大。

二、對我國《民法總則（草案）》關(guān)于表見代理的規(guī)定

為了適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展中的新問題、新情況，我國擬對民事法律規(guī)范進行完善，編纂一部科學合理的民法典。目前我國關(guān)于《民法總則（草案）》已進行了二次審議，其中第176條規(guī)定了表見代理制度。《民法總則（草案）》第176條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。”

由上述規(guī)定可以看出，該條前半句沿襲了《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定，從正面描述本人應(yīng)承擔表見代理責任的情形，沒有過度強調(diào)本人過錯，否定了雙重要件說；后半句（但書）通過概括式列舉的方式試圖對表見代理予以限定，從反面描述本人不承擔表見代理責任的情形，它強調(diào)與本人無關(guān)聯(lián)的無權(quán)代理，本人免責，從而否定了單一要件說。[5]因此，我認為《民法總則（草案）》第176條采用了折衷要件說，規(guī)避了單一要件說和雙重要件說的缺陷。

參考文獻：

[1] 章戈. 表見代理及其適用 [J]. 法學研究. 1987 （06）

[2] 尹田.我國新合同法的表見代理制度評析[J].現(xiàn)代法學.2000 （05）

[3] 黃曉敏.論表見代理之本人可歸責性[J]. 法制與社會. 2013（32）：13

[4] 李艾蔚.表見代理構(gòu)成要件探析[J]. 經(jīng)營管理者. 2010（15）：234

[5] 楊代雄.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·代理——《中華人民共和國民法總則（草案）》存在的幾個問題[J]. 東方法學. 2016（05）：135