(同濟大學(xué)法學(xué)院，上海 200092)

問題的緣起——我國合規(guī)管理實踐現(xiàn)存問題剖析

在現(xiàn)代企業(yè)管理模式下，合規(guī)管理1作為與業(yè)務(wù)管理、財務(wù)管理并稱的企業(yè)管理三大支柱之一，近些年日益受到各國企業(yè)重視(邢娟，2010)[15]。我國學(xué)者更提出“著眼于未來持續(xù)發(fā)展的企業(yè)，已經(jīng)意識到公司治理的重要性，而公司治理改革將進入‘合規(guī)、創(chuàng)新與發(fā)展’的新階段(李維安，2007)[16]?！彪m然我國企業(yè)已逐步?jīng)_破計劃經(jīng)濟束縛，一定程度上完成體制創(chuàng)新，公司治理改革也相應(yīng)地由原來純粹為滿足強制性要求的“消極合規(guī)”轉(zhuǎn)向以降低治理成本、提高治理效率的“主動合規(guī)”的新階段[16]，但從當前企業(yè)實踐來看，合規(guī)管理仍存在諸多亟待解決的問題，主要表現(xiàn)在：

第一，合規(guī)的外部環(huán)境，即法制及社會道德環(huán)境存在缺陷。就前者而言，相關(guān)法律法規(guī)的不完備對企業(yè)實施合規(guī)管理產(chǎn)生極大消極影響，諸多違規(guī)行為未得到有效規(guī)范。具體表現(xiàn)在：首先，由于缺少具有可操作性的法律規(guī)范的指引，企業(yè)在開展合規(guī)管理，特別是制定內(nèi)部合規(guī)政策時往往不知所措；其次，在灰色地帶進行不合規(guī)經(jīng)營的企業(yè)卻常常逍遙法外，使合規(guī)企業(yè)喪失繼續(xù)開展合規(guī)管理的動力。而就后者而言，我國重視“人情來往”的傳統(tǒng)文化使許多合規(guī)問題無法在法律層面得到確認和規(guī)制。

第二，合規(guī)管理體系建設(shè)不規(guī)范。完整有效的合規(guī)管理體系應(yīng)有清晰的導(dǎo)向、完備的組織和建設(shè)方案，特別是應(yīng)配備高效的監(jiān)督和問責機制，具體應(yīng)包括合規(guī)執(zhí)行官、合規(guī)培訓(xùn)機制、合規(guī)監(jiān)督機制、合規(guī)風(fēng)險評估和防范機制。但遺憾的是，目前我國企業(yè)在構(gòu)建合規(guī)管理體系時，大多奉行“拿來主義”2，甚至奢望“拷貝”而來的行為守則能夠一勞永逸?？上攵赃@種方式制定的合規(guī)管理規(guī)則極有可能因與本企業(yè)實際情況不符而導(dǎo)致員工無所適從。

第三，合規(guī)管理形式化。實踐中，雖然很多企業(yè)已制定相應(yīng)的合規(guī)管理制度，如行為守則、規(guī)章制度等，但在具體執(zhí)行上仍然放任自由，尤其在合規(guī)價值與經(jīng)營利益發(fā)生矛盾時，前者通常讓位于后者。中航油案和吉林石化案即屬于兩個典型案例。3鑒于對資源和環(huán)境的較強依賴性(通常具有易燃易爆、有毒有害或高污染等特點)，此類大型資源型公司面臨的法律規(guī)制既多且嚴，而且其產(chǎn)品與生產(chǎn)、生活關(guān)系緊密，社會敏感度和關(guān)注度高，極易成為媒體炒作的對象；加上很多公司已在境內(nèi)外上市，國際化程度不斷提高，所承受的來自資本市場的監(jiān)管壓力同樣日益沉重。此類公司業(yè)務(wù)的健康發(fā)展自然以合規(guī)為前提。

反觀與我國公司治理結(jié)構(gòu)具有一定程度相似性的德國，已著手解決上述問題并取得一定成效。眾所周知，我國現(xiàn)行公司法規(guī)范確立了股東(大)會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，且目前僅在上市公司和基金管理公司存在獨立董事與監(jiān)事會并存的現(xiàn)象。從這一角度來看，我國大多數(shù)公司的治理結(jié)構(gòu)在外觀上確與德國存在極高的相似性。當然，我國公司中董事會與監(jiān)事會是平行的公司機關(guān)，同時對股東(大)會負責，而德國監(jiān)事會卻因享有針對董事會的人事任免權(quán)、薪酬決定權(quán)和工作組織權(quán)而成為董事會的上位機關(guān)。我國監(jiān)事會也因此相較德國監(jiān)事會處于明顯的弱勢地位。不過，監(jiān)事會在合規(guī)審查中的具體職責卻是其監(jiān)督職責的應(yīng)有之義(即對經(jīng)營管理行為合法性的監(jiān)督：《公司法》第53條第2項；德國《股份法》(以下簡稱《股份法》)第111條第1款結(jié)合第93條)[24]，中德兩國監(jiān)事會在這一點上肩負著相同的使命。而就董事會針對經(jīng)營活動合規(guī)性的管理職責而言，雖然我國《公司法》尚無具體規(guī)定，但是銀監(jiān)會2005年發(fā)布的《股份制商業(yè)銀行董事會盡職指引(試行)》第2-5條已做出相關(guān)規(guī)定；而在德國方面，《股份法》第76條第1款和第77、78條結(jié)合第93條第1款，2013版《德國公司治理準則》(以下簡稱2013版《準則》)第4.1.3條同樣就作為董事會經(jīng)營管理職責核心要務(wù)之一的合規(guī)職責做出明確規(guī)定。經(jīng)過對比不難發(fā)現(xiàn)，中德兩國董事會在合規(guī)管理框架內(nèi)的職責也具有極高共性。本文正是以此為切入點展開討論。

在德國，“合規(guī)”一詞同樣受到公眾廣泛關(guān)注，在媒體報道和法學(xué)文獻中均占據(jù)較大篇幅。特別是近幾年對若干大型企業(yè)4實施的全面合規(guī)審查更是吸引各大媒體連篇累牘的報道，并使相關(guān)企業(yè)遭受數(shù)以億計的罰金和不法利益返還的重責。這進一步提高了社會公眾和各大企業(yè)對合規(guī)管理的關(guān)注程度，而對企業(yè)合規(guī)問題的內(nèi)部審查也由此成為德國法學(xué)界熱議的話題(Wagner, 2009)[1]。

德國學(xué)界認為，合規(guī)是指確保和監(jiān)督公司、機構(gòu)成員和其他為公司行事之人在實施行為時遵守相關(guān)法律、公司章程和內(nèi)部規(guī)章(Schneider, 2003；Marsch-Barner等,2014；Fleischer, 2008)[3][4][2]。5在公司已出現(xiàn)或有跡象表明可能出現(xiàn)合規(guī)問題時，董事會和監(jiān)事會負有怎樣的行為義務(wù)？這一問題的解答是所有后續(xù)討論的基礎(chǔ)。對此，確定兩大機關(guān)在合規(guī)問題出現(xiàn)后各自的具體職責是解決問題的關(guān)鍵。在德國公司實踐中，為查明合規(guī)問題的事實真相，董事會和監(jiān)事會通常會考慮合作審查。

鑒于董事會和監(jiān)事會在公司運行過程中所肩負的不同職責，本文將嘗試厘清兩者在實施合規(guī)審查過程中的職責分配以及開展合作的可能與具體方式，為我國未來公司法規(guī)范中合規(guī)管理制度的完善提供有益借鑒。

作為合作審查基礎(chǔ)的董/監(jiān)事會職責劃分

一、董事會在合規(guī)審查中的職責

1.經(jīng)營管理職責和作為其核心要務(wù)之一的合規(guī)職責

根據(jù)《股份法》的相關(guān)規(guī)定6，董事會原則上不受監(jiān)事會、股東大會或股東指示的約束，即它有義務(wù)獨立經(jīng)營管理公司、開展業(yè)務(wù)并對外代表公司。依該法第93條第1款第1句，董事在履職過程中應(yīng)盡到一個通常的、認真的經(jīng)營者的注意。一般來講，董事會可獨立做出經(jīng)營決策。特別是在該條第1款第2句將“商業(yè)判斷規(guī)則”引入德國公司法規(guī)范后，只要董事在做出商業(yè)決策時可以理性地認為自己基于適當信息且為公司利益行為，就不構(gòu)成義務(wù)違反。

董事會違反法律、公司章程或內(nèi)部規(guī)章的行為被視為違反所謂合規(guī)義務(wù)的行為(Fleischer, 2010；Spindler,2008；Hopt等，2008)[5][6][7]，且不受商業(yè)判斷規(guī)則保護。7為履行該義務(wù)，確切地說是“合規(guī)監(jiān)督義務(wù)”，董事會僅“潔身自好”是不夠的，它還應(yīng)密切關(guān)注公司和下屬員工的行為是否合規(guī)。具體來講，董事會有義務(wù)通過一系列組織措施確保法律法規(guī)、內(nèi)部規(guī)章和員工守則得到切實遵守(Reichert等，2014；Fleischer，2010)[8][5]。此項源自董事會經(jīng)營管理職責的義務(wù)被稱為“合規(guī)職責”，而預(yù)防違規(guī)行為發(fā)生亦屬該職責范疇。為此，董事會應(yīng)在風(fēng)險分析基礎(chǔ)上建立權(quán)責清晰的組織結(jié)構(gòu)，必要時還可建立風(fēng)險管理體系(楊大可，2015)[17]。此外，董事會還應(yīng)以身作則，切實承擔起在整個企業(yè)推行守法合規(guī)觀念的責任；合規(guī)要從每一個員工的日常工作做起(邢娟，2010)[15]。

2013版《準則》在第4.1.3條8同樣關(guān)注董事會的合規(guī)職責并對此做出明確規(guī)定，甚至將其納入董事會經(jīng)營管理職責范疇。雖然董事會不得委托董事或下屬職員或外部第三人履行此項職責(Fleischer, 2008)[2]，但它仍可指派某董事或職員完成特定合規(guī)任務(wù)(Flesicher, 2010)[5]。即便如此，董事會也只是將其所謂的“行為職責”移讓于該董事，而合規(guī)職責的最終責任仍由全體董事會一體承擔(Spindler, 2008)[6]。這意味著，其他董事仍需持續(xù)關(guān)注負責具體履行此項職責之董事是否合格履職。一旦懷疑該董事違反義務(wù)并可能損害公司利益，每名董事均有義務(wù)采取必要措施。9具體負責的董事通常被稱為“合規(guī)專員”，他有義務(wù)向董事會報告其履職情況；而董事會對合規(guī)專員負有選任、指示和監(jiān)督的組織義務(wù)(Spindler,2008)[6]。

2.查明義務(wù)——合規(guī)職責的履行基礎(chǔ)

(1)基本內(nèi)涵

一旦公司中有發(fā)生合規(guī)問題的跡象，10董事會即應(yīng)依其合規(guī)職責采取必要行動，分析公司可能由此遭受的風(fēng)險、盡可能將損失降到最低，并對已確定的責任人實施制裁。為防止今后發(fā)生類似問題，董事會應(yīng)對相關(guān)的組織機構(gòu)(包括其內(nèi)部組織機構(gòu))進行審查和完善(Reichert等，2014；Fleischer, 2010)[8][5]。11具言之，董事會應(yīng)審查是否有必要在公司中采取相應(yīng)的勞動措施或提出檢舉或報告。若年度決算中的某項支出存在問題，則董事會有必要依法提供資產(chǎn)負債表(Wagner, 2009)[1]。此外，董事會一方面有義務(wù)就第三人對公司提出的請求采取應(yīng)對措施，另一方面還應(yīng)審查并決定是否(通過訴訟)主張公司對(前)雇員、監(jiān)事和第三人的請求權(quán)[24]。12

為合格履行上述義務(wù)，董事會應(yīng)評估合規(guī)問題可能造成的影響(例如被處罰金的風(fēng)險)。當然，查清事實是做出準確評估的前提。即便屬于法定行為義務(wù)，充分的事實依據(jù)也不可或缺。因此，只有當董事會“基于適當信息”采取行動時，它才可援用《股份法》第93條第1款第2句中的所謂“商業(yè)判斷規(guī)則”主張免責?；诖?，董事會應(yīng)設(shè)法查明其職責范圍內(nèi)可能導(dǎo)致合規(guī)問題發(fā)生的所有事實真相(Fleischer, 2010；2008)[5][2]。

(2)履行方式：公司內(nèi)部調(diào)查VS國家機關(guān)調(diào)查

董事會可自行決定履行查明義務(wù)的具體方式。在目前德國公司實踐中，內(nèi)部調(diào)查是最常見的查明方式。具體來講，董事會定期整理和審閱公司文件、檢查公司電子郵件和硬盤并與公司職員和其他人員進行溝通。董事會經(jīng)常委托內(nèi)部審計人員和合規(guī)專員具體實施調(diào)查。法務(wù)部和人事部也扮演著重要角色，因為董事會自身同樣必須遵守相關(guān)法律法規(guī)，例如企業(yè)參決會的參與決策權(quán)和信息保護法等。若董事會根據(jù)具體情況認為確有必要，則可自行聘用外部顧問(如律師事務(wù)所、審計師事務(wù)所)提供協(xié)助。

董事會不僅可基于公司利益請求國家調(diào)查機關(guān)協(xié)助其查明事實，而且可以自由使用所獲信息。此外，在掌握確鑿證據(jù)前，董事會應(yīng)注意不要過早曝光相關(guān)職員。還需特別注意的是，國家調(diào)查機關(guān)不會按照董事會的職責內(nèi)容安排其調(diào)查重點，而且其調(diào)查行為通常旨在發(fā)現(xiàn)并追究犯罪或違規(guī)行為(對企業(yè)而言通常指罰金和失權(quán))。在這種情況下，董事會基于其合法性義務(wù)必須更多地關(guān)注可能給公司聲譽造成不利影響的事件。因此，國家機關(guān)的調(diào)查行為一般對合規(guī)問題的查明幫助不大，董事會仍須自行采取一系列查明措施，有時甚至還需提前采取特定行動，以應(yīng)對國家機關(guān)的調(diào)查(Fleischer, 2010；Wagner, 2009；Reichert等，2014)[5][1][8]。

(3)義務(wù)范圍

當董事會的查明行為持續(xù)過久或所費過巨，特別是對公司聲譽產(chǎn)生不利影響時，就應(yīng)立即終止相關(guān)行為(Wagner,2009)[1]。實踐中，若董事會認為繼續(xù)實施查明措施對公司弊大于利，則可以不符合公司利益為由停止相關(guān)措施。當然，為做出合理判斷，董事會仍須在一定程度上查明導(dǎo)致合規(guī)問題的事實情況，以便預(yù)測后續(xù)查明措施可能給公司帶來怎樣的后果。13盡管德國聯(lián)邦最高法院在ARAG/Garmenbeck案14(王彥明，2000；高旭軍等，2005；胡曉靜，2007；張紅等，2013；陳霄，2015)[18] [19] [20] [21] [22]中已做出明確表態(tài)，但董事會仍無需查明所有事實情況，即使這些情況關(guān)乎公司對監(jiān)事、職員或第三人的請求權(quán)。確切地說，在董事會認為，若其繼續(xù)實施相關(guān)查明措施并借此確認存在上述請求權(quán)，但主張這些請求權(quán)將與“公司重大利益”相違背時，它仍可決定放棄實施該措施。15只有在董事會負有“法定檢舉義務(wù)”時，它才需全力查明相關(guān)事實以履行此項義務(wù)。

二、監(jiān)事會在合規(guī)審查中的職責

1.針對董事會經(jīng)營管理的一般性監(jiān)督

德國立法者分別通過《股份法》第76條和第111條清晰地界定了董事會和監(jiān)事會各自的權(quán)限和職責：董事會負責經(jīng)營管理公司，而監(jiān)事會則負責對經(jīng)營管理實施監(jiān)督(但非針對整個公司和全體雇員)。16此外，在面對董事會時，由監(jiān)事會代表公司。17除需征得其同意方可開展的特定業(yè)務(wù)，監(jiān)事會被明確排除在經(jīng)營管理之外；18它必須尊重董事會的經(jīng)營管理權(quán)。

在德國公司實踐中，監(jiān)事會的監(jiān)督職責分為回顧型和展望型(即預(yù)防性監(jiān)督)兩類(Yang, 2014；Reichert等，2014)[14][8]。后者除包括《股份法》第111條第4款第2句意義上的同意保留之外，還涉及為董事會提供經(jīng)營管理決策方面的咨詢意見。

2.合規(guī)審查框架內(nèi)的特殊監(jiān)督職責

在監(jiān)督職責框架內(nèi)，監(jiān)事會應(yīng)設(shè)法保障公司內(nèi)部各項活動的合法性。因此，它有義務(wù)審查董事會是否合格履行合規(guī)職責，如是否已建立有效的合規(guī)體系(Reicher等，2014；Wagner, 2009)[8][1]。在出現(xiàn)疑似合規(guī)問題時，監(jiān)事會應(yīng)密切關(guān)注董事會是否已查明相關(guān)情況、是否對合規(guī)問題做出適當處理(例如對相關(guān)職員實施制裁、主張請求權(quán)、修正年度決算，等等)并對組織機構(gòu)進行完善。由此可見，監(jiān)事會的合規(guī)職責僅涉及對董事會的監(jiān)督，其中包括審查公司是否享有針對離任或現(xiàn)任董事的請求權(quán)。19相反，如前文所述，對相關(guān)職員的錯誤行為實施制裁、審查并主張公司對雇員或第三人的請求權(quán)則屬于董事會的職責。此外，董事會也應(yīng)關(guān)注監(jiān)事會是否合格履行其監(jiān)督職責。由此可見，董事會與監(jiān)事會之間的監(jiān)督是相互的。

(1)履行方式之一：信息權(quán)制度(楊大可，2015)[23]

①通過董事會獲得信息

對董事會已實施的經(jīng)營管理行為及其依據(jù)有所了解，是監(jiān)事會實施監(jiān)督的前提。在出現(xiàn)合規(guī)問題后，為履行監(jiān)督職責，監(jiān)事會更應(yīng)對合規(guī)問題的發(fā)生原因做出評判。首先，它應(yīng)審查董事會依《股份法》第90條所提交的報告。根據(jù)該條第1款第1句和第2款，董事會應(yīng)定期就經(jīng)營政策、企業(yè)計劃、公司效益、業(yè)務(wù)進展情況以及對公司效益及償付能力有重大意義的法律行為向監(jiān)事會做出報告。該條第1款第3句進一步規(guī)定，在存在其他“重大事由”20時董事會同樣負有報告義務(wù)，這里的“重大事由”包括合規(guī)事件。2013版《準則》第3.4.2條21也重申董事會向監(jiān)事會提交的報告中應(yīng)含有合規(guī)內(nèi)容。

根據(jù)《股份法》第90條第3款，只要監(jiān)事會認為報告為履行監(jiān)督義務(wù)所必需，它或一名監(jiān)事即可隨時要求董事會就公司事務(wù)做出報告[24]。但此項幾乎不受限制的信息權(quán)同時也為監(jiān)事會創(chuàng)設(shè)了一項信息義務(wù)，因為監(jiān)事會只有在獲得充足信息后才能合格地履行其監(jiān)督職責(Spindler，2008)[6]。2013版《準則》第3.4.1條也強調(diào)使監(jiān)事會獲得充足信息是董事會和監(jiān)事會的共同責任。因此，監(jiān)事會必須設(shè)法獲得合格履行監(jiān)督職責所需信息。是故，除上述報告內(nèi)容外，監(jiān)事會還應(yīng)要求董事會就合規(guī)體系和突發(fā)事件做出報告。董事會必須積極向監(jiān)事會提供相關(guān)信息，而不得援引《股份法》第93條第1款第3句的保密義務(wù)予以拒絕。22

除《股份法》第90條外，董事會還需向監(jiān)事會提交財務(wù)資料(《股份法》第170條)，以便后者對其進行審查(《股份法》第171條)。此外，監(jiān)事會還需審查其附屬公司的附屬報告(《股份法》第314條)。

②借助審計人員或《股份法》第111條第2款第1、2句意義上的查閱及審查權(quán)

審計人員同樣是監(jiān)事會了解公司合規(guī)狀況的重要信息來源。根據(jù)《股份法》第171條第1款第2句，受監(jiān)事會委托的審計人員必須參加監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會的財務(wù)會議；他必須就其重要審計結(jié)果，特別是針對財會程序的內(nèi)控和風(fēng)險管理體系的重大缺陷做出報告；監(jiān)事可向?qū)徲嬋藛T發(fā)問。此外，審計人員應(yīng)將其書面報告提交監(jiān)事會(德國《商法典》第321條第5款第2句)。

如上所述，除借助審計人員獲得信息外，監(jiān)事會原則上應(yīng)通過董事會掌握相關(guān)情況。但考慮到董事會同時是監(jiān)事會的監(jiān)督對象，因此為使監(jiān)事會的監(jiān)督職能落到實處，德國立法者賦予監(jiān)事會多元的監(jiān)督手段。據(jù)此，監(jiān)事會可以查閱和審查公司的全部簿記、文件及財產(chǎn)登記。23此外，它還可進入公司生產(chǎn)經(jīng)營場所，實地考察公司開展的各項業(yè)務(wù)(Spindler，2008)[6]。董事會有義務(wù)積極配合和協(xié)助其查閱和審查。

監(jiān)事會必須在審慎權(quán)衡公司利益并確定為合格履職所必需后方可實施上述查閱及審查。此項權(quán)利的行使不得對董事會的日常經(jīng)營管理造成干擾。而且根據(jù)目前德國學(xué)界通說，監(jiān)事會須有具體理由(如董事會未按期提交報告或監(jiān)事會認為報告未提供充分信息)方可行使此項權(quán)利。而從另一角度看，德國立法者對監(jiān)事會自行獲取的信息與通過董事會獲得的信息的定位不同。確切地說，后者原則上應(yīng)優(yōu)先于前者，因為根據(jù)法定的權(quán)限劃分，董事會首先有權(quán)對公司進行監(jiān)督，而監(jiān)事會僅享有針對公司經(jīng)營管理的較為劣后的監(jiān)督權(quán)(Wagner，2009)[1]。是故，監(jiān)事會原則上應(yīng)當信賴董事會報告的正確性和完整性。由于此項權(quán)利的行使可能破壞監(jiān)事會與董事會之間良好的合作關(guān)系和相互信賴，并可能有損董事會在職工和社會公眾心目中的權(quán)威，監(jiān)事會在權(quán)衡時應(yīng)格外謹慎。此外，該權(quán)利的行使是否將給公司帶來額外支出或其他負面影響也是需要考慮的因素。若監(jiān)事會最終決定行使此項權(quán)利，則應(yīng)采取盡可能“柔和”的方式獲取所需信息，不或盡可能輕微地“侵犯”董事會的經(jīng)營管理權(quán)。

③爭議點：通過查閱及審查權(quán)之外的其他途徑繞過董事會獲取信息

在德國學(xué)界，對于“監(jiān)事會可否繞過董事會從其他信息渠道獲取信息”的問題一直存在爭議。大多數(shù)學(xué)者(如Hopt，2008)[7]對此持反對意見，他們認為保護董事會的威信與保持監(jiān)事會與董事會之間彼此信任的合作關(guān)系同等重要?；谶@一考慮，同時為防止兩大公司機關(guān)之間產(chǎn)生不必要的對抗性緊張關(guān)系，針對公司實踐中的不同情況予以區(qū)別對待似乎更為妥當[24]。

首先，若涉及董事會的經(jīng)營管理事務(wù)，特別是監(jiān)事會希望定期獲得關(guān)于風(fēng)險管理(楊大可，2015)[17]及風(fēng)險監(jiān)督機制(《股份法》第91條第2款)的信息以及關(guān)于防止貪污(內(nèi)部審計)或賄賂(合規(guī)部門)措施的信息時，監(jiān)事會自然應(yīng)當請求董事會“帶領(lǐng)”有關(guān)職工參加監(jiān)事會會議，以便了解相關(guān)情況；而董事會也因此獲得參與監(jiān)事會與該職工之間討論的機會。在目前德國公司實踐中，監(jiān)事會通常與董事會商定有關(guān)職工參加監(jiān)事會會議的固定時間，而董事會必須知悉該時間并準時參加會議(Hopt，2008)[7]。上述措施若想取得理想效果，離不開董事會的積極配合。是故，不能將對相關(guān)職工的詢問看作一種審問。相反，如果涉及前述查閱及審查權(quán)，而且此項權(quán)利是由一名監(jiān)事、一個委員會或一名受托人行使，那么監(jiān)事會可以甚至必須詢問相關(guān)職工，以便理解所審閱報告的真實含義。

再者，董事會經(jīng)常面臨各種指責，若監(jiān)事會希望查明相關(guān)情況，特別是涉及不完善甚至有錯誤的信息或者錯誤或不誠實的行為，則其當然可以求助于主管此類事務(wù)的工作人員，比如內(nèi)部審計部門的負責人。

最后，在公司尚未建立“舉報制度”的情況下，職工可自行舉報董事會違反義務(wù)的行為或公司中的其他違法行為。此時，監(jiān)事會應(yīng)認真調(diào)查相關(guān)情況并聽取董事會陳述，同時不得向有關(guān)人員透露舉報的信息。唯有如此，職工才能確信監(jiān)事會將嚴肅處理此事，并像保護自身利益一樣保護他們的利益(Hopt，2008)[7]。24

總之，為維護董事會威信及其為監(jiān)事會提供信息的積極性，我國未來公司法規(guī)范可考慮根據(jù)公司具體情況，對監(jiān)事會通過董事會之外的信息渠道獲取信息的可能性做出專門規(guī)定。應(yīng)當牢記，建立和保持董事會與監(jiān)事會之間的相互信賴和密切合作對提高公司治理水平大有裨益。

(2)履行方式之二：委托外部專業(yè)人員或下設(shè)審計委員會

①委托外部專業(yè)人員

依《股份法》第111條第2款第2句，為履行與審查和查閱權(quán)相關(guān)的特定職責，監(jiān)事會可委托專業(yè)人員(如律師或?qū)徲嫀?提供協(xié)助。但需注意，專業(yè)人員原則上只得在該條款第1句限定的范圍內(nèi)為監(jiān)事會的監(jiān)督提供幫助(Reichert等，2014)[8]。監(jiān)事會可授權(quán)某一委員會行使此項委托權(quán)。由于監(jiān)事會原則上應(yīng)獨立履職，因此委托事項必須清楚明確，即在時間和范圍上有所限定。25

監(jiān)事會可自由決定是否委托以及具體委托哪些專業(yè)人員提供協(xié)助，但做出決定時須以公司利益為準(Habersack，2008)[9]。與權(quán)衡是否行使查閱和審查權(quán)一樣，監(jiān)事會此時也應(yīng)考慮委托行為可能產(chǎn)生的額外成本并盡可能維護董事會的權(quán)威以及其與董事會之間的信任關(guān)系。由于監(jiān)事會在自行審查時對其與董事會之間的信任關(guān)系損害較輕，因此僅在極特殊情況下，即認為獨立審查不足以查明相關(guān)事實時，方可聘請專業(yè)人員提供幫助。在德國公司實踐中，為最大程度地維護與董事會之間的信任關(guān)系，監(jiān)事會經(jīng)常請求董事會委托專業(yè)人員完成其希望實施的審查工作。但需注意的一點是，為了不違背《股份法》第111條第5款之規(guī)定，監(jiān)事會在做出聘請外部專業(yè)人員提供協(xié)助的決定時必須始終以公司利益為準。另外，在與外部專業(yè)人員簽訂雇用合同時，監(jiān)事會享有與董事會相同的公司代表權(quán)(Habersack，2008)[9]。專業(yè)人員基于雇用合同有權(quán)請求作為合同相對方的公司支付報酬(Habersack，2008)[9]，但具體支付由董事會負責，因為監(jiān)事會不享有可自由支配的公司預(yù)算。

②設(shè)立審計委員會

依《股份法》第107條第3款第2句，監(jiān)事會可設(shè)立審計委員會，專門負責對財會程序、內(nèi)控機制和風(fēng)險管理體系的有效性實施監(jiān)督。2013版《準則》第5.3.2條更是建議監(jiān)事會設(shè)立負責合規(guī)事務(wù)的委員會。設(shè)立此類委員會對于提高合規(guī)審查的效率大有裨益，因為其成員通常較少，比較容易協(xié)調(diào)一致，且有利于保密，但由于其不具有決議能力，因此只能協(xié)助(不能替代)監(jiān)事會履行監(jiān)督職責，比如為監(jiān)事會的討論和決議做一些準備工作。但須注意，監(jiān)事會必須定期檢查所設(shè)委員會是否合格履行其職責。

③爭議點：合規(guī)專員提供協(xié)助

在監(jiān)事會審查合規(guī)問題過程中，經(jīng)常出現(xiàn)合規(guī)專員可否為其提供協(xié)助的問題，即合規(guī)專員除向董事會提交報告外，是否還需向監(jiān)事會提供相關(guān)信息。由于合規(guī)專員通常對分管合規(guī)事務(wù)的董事負責，因此其原則上僅向董事會做出報告即可。

不過在德國學(xué)界還存在這樣一種觀點：特殊情況下，比如董事會被懷疑對合規(guī)問題的發(fā)生負有責任或者未對其發(fā)現(xiàn)的合規(guī)問題采取必要措施，合規(guī)人員可以甚至必須就相關(guān)事實向監(jiān)事會做出報告(Krieger等，2010；Bürkle，2010；Lackhoff等，2010；Raus等，2012)[10][11][12][13]。但持此觀點的學(xué)者同時建議合規(guī)專員在向監(jiān)事會報告之前，先向負責合規(guī)事務(wù)的董事之外的董事、董事會和/或董事會主席說明情況(Krieger等，2010)[10]，其依據(jù)是《證券交易法》第33條第1款第2句第5項。除此之外，持此觀點的學(xué)者還指出合規(guī)機制的運行應(yīng)保持較高效率，并同時強調(diào)，基于勞動合同上的義務(wù)，合規(guī)專員應(yīng)避免公司遭受損害。

上述觀點并非無懈可擊。首先，從《證券交易法》第33條第1款第2句第5項的字面來看，并不能直接從中推導(dǎo)出合規(guī)專員享有直接為監(jiān)事會提供報告的權(quán)利。而且德國資本市場法領(lǐng)域的多位學(xué)者對此問題也意見不一。學(xué)界已達成的共識是，《證券交易法》中針對證券服務(wù)企業(yè)的專門規(guī)定并不適用于其他行業(yè)的企業(yè)(Krieger等，2010)[10]。尤其需要注意的是，作為公司雇員的合規(guī)專員所享有的職權(quán)絕不可能超過董事會，因此認為合規(guī)專員負有勞動合同意義上的避免公司遭受損害的義務(wù)的學(xué)者忽視了一個重要問題，即合規(guī)專員必須針對其“上司”(通常是一位董事)來履行此項保護義務(wù)，其難度可想而知。

盡管如此，德國聯(lián)邦最高法院在一項刑事判決中仍對一家公法機構(gòu)(Anstalt des ffentlichen Rechts)違反保證人義務(wù)(Garantenpflicht)的法務(wù)部和內(nèi)審部門負責人提出了嚴厲指責，理由是該人未向監(jiān)事會披露某董事的欺詐行為。26雖然此項針對公法機構(gòu)做出的判決能否適用于股份公司尚存疑問，但已可窺見德國司法機構(gòu)逐漸肯定監(jiān)事會可繞過董事會從合規(guī)專員處獲得信息的一絲端倪。

基于以上分析，對合規(guī)專員應(yīng)適用一致的報告義務(wù)是較為妥當?shù)淖龇?。也就是說，董事會和監(jiān)事會均可要求合規(guī)專員直接向它們兩者中的任何一方做出報告。

董事會與監(jiān)事會在合規(guī)審查中的分級合作

鑒于建立和保持董事會與監(jiān)事會之間的相互信賴和密切合作對公司治理水平的提高(當然也包括合規(guī)管理制度的良好運行)大有裨益，德國立法者和學(xué)界共同倡導(dǎo)這兩大公司機關(guān)在實施合規(guī)審查過程中開展廣泛合作。具體到目前德國公司實踐，兩者之間的合作可分為三個等級，分別是董事會優(yōu)先審查(監(jiān)事會補充或輔助審查)，董事會與監(jiān)事會平行審查以及董事會與監(jiān)事會聯(lián)合審查。下面分別論述。

一、董事會優(yōu)先審查

如前所述，在公司出現(xiàn)合規(guī)問題后，董事會有義務(wù)查明相關(guān)情況。即使個別甚至全部董事對合規(guī)問題的發(fā)生負有責任，也同樣如此。董事會的經(jīng)營管理職責和由此生產(chǎn)的查明義務(wù)，由作為公司機關(guān)的全體董事會承擔，且不受其具體組成人員的影響。這意味著，在任何情況下監(jiān)事會都不得取代董事會履行前述查明義務(wù)。退一步講，即使監(jiān)事會愿意接受，董事會也不得將作為其經(jīng)營管理職責有機組成部分的查明義務(wù)委托監(jiān)事會履行，否則將嚴重違背《股份法》第76條第1款和第111條第4款第1句中對兩者權(quán)限的法定分配。監(jiān)事會的職責，即對董事會實施監(jiān)督并代表公司主張對董事的損害賠償請求權(quán)，已被明確限定，而且即便在董事違反義務(wù)之情形下也不得有絲毫逾越。相應(yīng)地，經(jīng)營管理措施也不得交由監(jiān)事會實施(《股份法》第111條第4款第1句)。在監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)董事會未合格履行或者不能履行(例如多名甚至全部董事對合規(guī)問題的發(fā)生負有責任)其查明義務(wù)的情況下，它可以采取其他應(yīng)對措施。例如，在監(jiān)事會認為基于公司利益有必要采取相應(yīng)人事措施時，可依《股份法》第84條第1、3款解聘相關(guān)董事并重新聘任新董事；必要時，監(jiān)事會可請求主管法院選任一名或多名董事(《股份法》第85條第1款)。但即便在上述情況下，作為公司機關(guān)的董事會仍負有經(jīng)營管理職責。

正是由于法律未規(guī)定董事會可將其經(jīng)營管理職責交由監(jiān)事會履行，因此董事會不得放棄履行其查明義務(wù)。這也意味著，董事會在實施合規(guī)審查時負有積極的作為義務(wù)。是故，若董事會通過公司員工獲悉公司的一項納稅申報存在錯誤或不完整，并可能或已經(jīng)導(dǎo)致納稅不足，則其必須“毫不遲延地”予以披露并進行必要修正(Fleischer，2010；Spindler，2008)[5][6]。此時董事會作為公司負責履行納稅義務(wù)的機關(guān)應(yīng)當全程負責。除此之外，對員工的特別解聘，即通知終止雇傭關(guān)系，也屬于這方面的典型實例。根據(jù)《德國民法典》第626條第2款，此項通知終止須在兩星期內(nèi)完成。該期間自通知終止權(quán)人(在股份公司中通常為董事會或其授權(quán)的人)知悉對于通知終止起決定性作用的事實之時起算(陳衛(wèi)佐，2015)[25]。若董事會選擇信賴監(jiān)事會的審查結(jié)果，則會產(chǎn)生其行動過遲而導(dǎo)致公司錯過上述期限的危險。而且由監(jiān)事會代替董事會對相關(guān)公司職員提出詢問也可能使人們對董事會所實施審查的完整性產(chǎn)生懷疑。

即使假定監(jiān)事會基于一項合作義務(wù)或協(xié)議而須向董事會指出其審查后發(fā)現(xiàn)的重要情況，董事會也不得輕信監(jiān)事會的審查結(jié)果，而應(yīng)自行實施查明行為。由于監(jiān)事會的職責僅限于對經(jīng)營管理實施監(jiān)督，且與董事會的職責完全不同，因此在很多情況下監(jiān)事會無法判斷一項信息何時對董事會履職意義重大。況且監(jiān)事會的審查重點明顯小于董事會為履行經(jīng)營管理職責所需了解的事項范圍，所以監(jiān)事會的審查僅被視為對董事會審查的補充或輔助，即僅針對董事會經(jīng)營管理權(quán)范圍外的事項。相反，如前所述，董事會應(yīng)對監(jiān)事會是否合格履職實施監(jiān)督。盡管如此，考慮到董事會可能違反義務(wù)實施行為或存有偏見，德國學(xué)界對一項合規(guī)審查的具體實施應(yīng)否由監(jiān)事會獨任負責仍存在爭議。

綜上可知，即使存在自身違反義務(wù)的嫌疑，董事會作為公司機關(guān)仍須在其經(jīng)營管理職責框架內(nèi)對合規(guī)問題采取適當措施并查明相關(guān)情況，經(jīng)營管理職責與查明職責密不可分。監(jiān)事會此時同樣不得通過其審查行為“排斥”董事會的查明職責，因為其審查只是補充或輔助性的。

二、監(jiān)事會與董事會平行審查

在公司出現(xiàn)合規(guī)問題后，只要監(jiān)事會尚無確切證據(jù)證明董事會實施違反義務(wù)之行為，其原則上就僅限于依董事會報告(《股份法》第90條)對查明義務(wù)的履行情況進行監(jiān)督。這是監(jiān)事會監(jiān)督義務(wù)的應(yīng)有之義。通常，監(jiān)事會可信賴董事會將盡最大努力查明相關(guān)情況。僅在其懷疑董事會未合格履行查明義務(wù)或認為董事會對合規(guī)問題的發(fā)生負有責任時，它才可以經(jīng)仔細權(quán)衡后例外地通過行使查閱及審查權(quán)(《股份法》第111條第2款第1句)親自對相關(guān)事實進行審查，并在必要時延請外部專業(yè)人員提供協(xié)助(《股份法》第111條第2款第2句)，特別是可以在極特殊情況下“繞過董事會”(例如通過與相關(guān)職工面談)獲取信息。原則上，當監(jiān)事會認為董事會提供的信息不足以助其合格履行監(jiān)督義務(wù)時，它就有權(quán)(或者說有義務(wù))親自實施審查。在監(jiān)事會無法通過其自有信息系統(tǒng)獲取所需信息時同樣如此。即使監(jiān)事會懷疑個別董事違反義務(wù)實施行為，其通常仍可信賴董事會通過其他董事仍能合格履行查明義務(wù)并提供充足信息。相反，若監(jiān)事會懷疑多數(shù)董事違反義務(wù)實施行為或者合理地認為董事會消極甚至遲延履行查明義務(wù)，則可自行審查相關(guān)情況，但此時應(yīng)考慮董事會違反義務(wù)的嚴重程度。

若監(jiān)事會例外地親自實施審查，則該審查行為與董事會的查明行為原則上平行開展且互不影響。從外觀上看，雖然兩套審查行為同時進行，但董事會的審查是基于其經(jīng)營管理職責，而監(jiān)事會的審查則以其監(jiān)督職責為依據(jù)。

三、董事會與監(jiān)事會聯(lián)合審查

在監(jiān)事會決定與董事會一道對合規(guī)問題進行平行審查時，兩者之間的多元合作關(guān)系升級為所謂的“聯(lián)合審查”(Reichert等，2014)[8]。此種審查方式將顯著提高審查效率并為公司節(jié)約人力物力，特別是可以最大程度地降低公司合規(guī)問題對國家機關(guān)、社會公眾和公司業(yè)務(wù)的負面影響，從而促進公司利益。雖然實施審查的具體模式存在差異，但兩者原則上仍可通過友好協(xié)商確定雙方的合作事項及具體方式，即事先制定共同的“行動綱領(lǐng)”。

從交換信息、共同籌備并與公司職員或其他人員面談，到協(xié)商確定“行動綱領(lǐng)”，董事會與監(jiān)事會在聯(lián)合審查過程中的合作方式可謂多種多樣。盡管如此，二者仍須獨立履行各自的查明義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)，并設(shè)法獲得相應(yīng)信息。此外，由于職責不同，它們?nèi)愿髯元毩⒊袚?lián)合審查所產(chǎn)生的法律后果。需特別注意，雙方的合作不得導(dǎo)致一方對另一方的實質(zhì)影響、妨礙甚至阻礙，即雙方各自保有完全的獨立性。27

為保證合作的合法性，董事會和監(jiān)事會可達成組織協(xié)議。雙方既可約定具體報告規(guī)則，又可商定公司部門(如內(nèi)部審計部門、法務(wù)部和合規(guī)部)之間的具體合作方式及合規(guī)專員報告義務(wù)的具體內(nèi)容。在目前德國公司實踐中，要求合規(guī)專員向董事會和監(jiān)事會分別做出報告是比較普遍的做法。另外，雙方還應(yīng)約定監(jiān)事會能否以及如何從公司職工處獲取信息。例如，董事會可要求相關(guān)職工回答監(jiān)事會的提問。為保障信息的客觀真實，雙方可共同與職工或其他人員當面溝通，并商定約談的具體人選。

簡而言之，在開展聯(lián)合審查之前，董事會和監(jiān)事會可通過會議表決確定“行動綱領(lǐng)”、具體步驟以及重要時間節(jié)點，并商定所獲信息的保密、整理、利用和分析等相關(guān)事宜。

四、需要強調(diào)的問題：委托外部專業(yè)人員提供協(xié)助

在董事會和監(jiān)事會聯(lián)合審查過程中，同樣經(jīng)常出現(xiàn)需要分別聘請外部專業(yè)人員提供幫助的情形。除非可能導(dǎo)致利益沖突，否則共同聘請的外部專業(yè)人員可同時為雙方提供專業(yè)咨詢。

在雙方就聘請外部專業(yè)人員進行協(xié)商時應(yīng)注意，兩者分別與外部專業(yè)人員簽訂的委托協(xié)議應(yīng)與兩者之間的合作協(xié)議保持一致。因此，只要不違背相關(guān)保密義務(wù)，董事會所委托的專業(yè)人員就有義務(wù)向監(jiān)事會提供履行審查義務(wù)所需的信息，反之亦然。

即使董事會和監(jiān)事會已分別聘請外部專業(yè)人員，在某些特定領(lǐng)域(如信息整理或其他訴訟事務(wù))雙方仍可共同委托外部專家提供幫助。此時，雙方應(yīng)在委托協(xié)議或補充協(xié)議中明確約定，提供專業(yè)服務(wù)的專家有義務(wù)向雙方提供信息并按照雙方指示開展工作。

結(jié)論及啟示

為妥善處理公司出現(xiàn)的合規(guī)問題，董事會應(yīng)設(shè)法全面掌握相關(guān)情況。此時，它有義務(wù)通過內(nèi)部審查探明導(dǎo)致合規(guī)問題發(fā)生的具體原因；具體查明方法由其自由選擇，例如借助職工或聘請外部專家。但當繼續(xù)實施查明行為已不符合公司利益時，即應(yīng)停止相關(guān)審查行為。

就監(jiān)事會而言，在合規(guī)問題出現(xiàn)后，其應(yīng)密切關(guān)注董事會是否合格履行查明義務(wù)并采取適當應(yīng)對措施，但也僅限于審查董事會的查明行為，并要求后者提供相應(yīng)報告。若其懷疑董事會未合格履行查明義務(wù)或認為董事對合規(guī)問題的發(fā)生負有責任，則可在審慎權(quán)衡后例外地自行實施審查，比如通過行使查閱及審查權(quán)、聘請外部專家提供協(xié)助，甚至在極特殊情況下“繞過董事會”通過與相關(guān)職工面談獲取信息。在決定親自審查時，監(jiān)事會的審查行為與董事會的審查行為原則上彼此獨立、互不影響。即使董事被懷疑對合規(guī)問題的發(fā)生負有責任，或者被認為未合格履行查明義務(wù)，監(jiān)事會也不得“排斥”董事會的查明職責。不論其具體組成人員如何，董事會作為公司機關(guān)所肩負的經(jīng)營管理職責與其查明義務(wù)密不可分。若監(jiān)事會確定董事會已不能合格履行查明義務(wù)，則可對其采取必要的人事措施。由于董事會自身負有查明義務(wù)，因此其不得以監(jiān)事會查明的事實情況為依據(jù)做出判斷。

在實施合規(guī)審查過程中，董事會與監(jiān)事會之間的合作具體分為董事會優(yōu)先審查(監(jiān)事會補充或輔助審查)，董事會與監(jiān)事會平行審查以及董事會與監(jiān)事會聯(lián)合審查三個等級。原則上，二者可商定開展聯(lián)合審查的具體方式。而且在德國公司實踐中，雙方在聯(lián)合行動前通常會共同制定“行動綱領(lǐng)”。此時，二者仍須合格履行各自義務(wù)并保證對方審查行為的獨立性和完整性。特別是雙方的信息權(quán)不得受到合作的絲毫影響。為此，雙方可以協(xié)商達成組織協(xié)議。

經(jīng)過與學(xué)界和實務(wù)界的長期密切交流，德國立法者憑借其較為高超的立法技術(shù)，為股份公司董事會與監(jiān)事會在合規(guī)審查過程中的權(quán)責劃分和分級合作，創(chuàng)制了頗具操作性的規(guī)則，這兩大公司機關(guān)之間的良性合作也由此得到進一步鞏固和促進?？紤]到中德兩國監(jiān)事會在合規(guī)審查框架內(nèi)負有內(nèi)涵相近的監(jiān)督義務(wù)(監(jiān)督經(jīng)營管理行為合法性)，而且兩國董事會的合規(guī)管理職責也具有極高共性，德國在股份公司合規(guī)管理方面的相關(guān)制度，特別是這兩大公司機關(guān)在合規(guī)審查過程中的職責劃分和分級合作模式，應(yīng)當能夠為我國未來公司法規(guī)范提供有益借鑒。我國立法者可以考慮以此為突破口，從法律層面清晰界定合規(guī)機構(gòu)人員組成及職責并建立具體的合作機制和具有可操作性的監(jiān)督問責機制，以期盡快完善企業(yè)合規(guī)管理的法制環(huán)境、有效指導(dǎo)企業(yè)構(gòu)建規(guī)范的合規(guī)管理體系，特別是根除合規(guī)管理的形式化問題。

注釋

1.“合規(guī)”從英文“compliance”一詞翻譯而來。其原意為“遵守、服從”，但根據(jù)目前企業(yè)管理學(xué)和公司法學(xué)界的通說觀點，合規(guī)是指企業(yè)的經(jīng)營活動必須符合法律法規(guī)、商業(yè)道德、社會倫理。而對“合規(guī)管理”這一全新概念，目前國際上還存在較大爭議。根據(jù)《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》中的定義，合規(guī)管理是指證券公司制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機制，培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風(fēng)險的行為。合規(guī)管理是企業(yè)“內(nèi)部的一項核心風(fēng)險管理活動”。我國學(xué)者由此提出：合規(guī)管理是指公司建立一系列的制度流程，以確保公司的所有決策、經(jīng)營、管理行為符合法律法規(guī)的規(guī)范以及不違背基本的社會倫理道德。而與此相對應(yīng)的合規(guī)風(fēng)險，應(yīng)該表述為：指因公司或其工作人員的經(jīng)營管理或執(zhí)業(yè)行為違反法律、法規(guī)或規(guī)章而使公司受到法律制裁、被采取監(jiān)管措施、遭受財產(chǎn)損失或聲譽損失的風(fēng)險。合規(guī)風(fēng)險是法律風(fēng)險、市場風(fēng)險、信用風(fēng)險、流動性風(fēng)險、特別是操作風(fēng)險存在和表現(xiàn)的誘因。

2.外部法律顧問的標準模版或國際大公司的網(wǎng)站是主要的“拿來”對象。

3.在中航油案中，中航油(新加坡)在案發(fā)前即已有明確的關(guān)于衍生交易活動和信息披露要求的內(nèi)部規(guī)章制度，但停留在紙面上的規(guī)章未能避免公司因違反證券法規(guī)而成為行政罰款和民事訴訟的對象，公司高管也遭到民事和刑事追訴。同樣，在吉林石化案發(fā)生前，其總公司中石油的網(wǎng)頁上就已經(jīng)載有完整的有關(guān)健康、安全和環(huán)境等方面的規(guī)章制度。

4.例如德國電信、西門子等。

5.合規(guī)問題的形式多種多樣：在媒體眼中，諸如卡特爾協(xié)議和商業(yè)賄賂是其主要表現(xiàn)形式，而學(xué)者則將違反環(huán)保法、勞動保護法和稅法的事件視為重大的合規(guī)問題。

6.第76條第1款和第77、78條。

7.參見2005年3月14日公布的《企業(yè)完整與現(xiàn)代化法(UMAG)政府立法理由》， BT-Drs.15/5092, S.11.

8.原文可訪問：www.corporate-governance-code.de。

9.詳見OLG K?ln NZG 2001, S.136.

10.在德國公司實踐中，機構(gòu)成員、舉報熱線、監(jiān)督系統(tǒng)、審計人員、政府機構(gòu)、競爭對手、職員、供貨商、客戶、股東、媒體都可能發(fā)現(xiàn)公司存在的合規(guī)問題。

11.此時董事會應(yīng)當與諸如律所、金融機構(gòu)或監(jiān)管機構(gòu)保持必要的聯(lián)系。

12.參見德國聯(lián)邦最高法院在ARAG/Garmenbeck案中所做的判決：BGHZ 135, S.244 = NJW 1997, S.1927.

13.例如尚未識別的風(fēng)險或尚未采取的人事措施。

14.詳見BGHZ 135, S.244 = NJW 1997, S.1927.

15.即使在董事會全面查明相關(guān)事實并確認公司享有某項請求權(quán)后才出現(xiàn)主張該請求權(quán)是否違背“公司重大利益”的疑問，也應(yīng)認為此時該查明行為已不符合公司利益。

16.詳見BGHZ 135, S.53 f.= NJW 1997, S.1985.

17.《股份法》第112條。

18.《股份法》第111條第4款第1句。

19.此時監(jiān)事會應(yīng)依據(jù)德國聯(lián)邦最高法院在ARAG/Garmenbeck中提及的原則。

20.“重大事由”一般包括：重大虧損、待收債款受到威脅、遭到公眾猛烈抨擊或陷入訴訟、造成環(huán)境污染、嚴重的運營障礙、官方干預(yù)或面臨勞工斗爭、因未能獲得貸款而減損償付能力等，同上引。

21.具體內(nèi)容可訪問：www.corporate-governance-code.de.

22.詳見BGHZ 20, S.246 = NJW 1956, S.906; BGHZ 135, S.56= NJW 1997, S.1985.

23.此項權(quán)利的客體應(yīng)從廣義加以理解：它原則上包括公司的全部信息，例如內(nèi)部審計報告。

24.在德國公司實踐中，監(jiān)事會通常通過決議采取必要措施受理舉報并保護舉報人。

25.詳見BGHZ 85, S.296 = NJW 1983, S.991.

26.詳見BGH NJW 2009, S.3174 ff.

27.關(guān)于這一點，德國學(xué)界認為一方的獨立審查行為不會受到合作的不良影響，而且一方不得規(guī)定另一方不得采取何種審查行為。