摘 要：我國(guó)現(xiàn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定比較籠統(tǒng)和保守，不能與當(dāng)今經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相融合，本篇文章主要從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法角度，借鑒當(dāng)今世界其他國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，目標(biāo)是為了平衡保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)營(yíng)者之間利益。

關(guān)鍵詞：知名商品；特有包裝、裝潢；商業(yè)外觀

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0011-03

作者簡(jiǎn)介：方芳（1992-），女，漢族，江蘇鹽城人，江南大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法律碩士，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

一、知名商品的含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）知名商品的含義和特點(diǎn)

“知名商品”在我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》提出，由后出臺(tái)的國(guó)家工商總局和司法機(jī)關(guān)對(duì)于“知名商品”解釋為：是指在市場(chǎng)被相關(guān)消費(fèi)者知悉且有一定知名度的商品，這個(gè)解釋出現(xiàn)在了《若干規(guī)定》中。①

國(guó)家工商總局公平交易局在2001年對(duì)知名商品的特點(diǎn)做了分析：①“知名商品”是為相關(guān)公眾所知悉；②“知名商品”只是一個(gè)法律概念，是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一個(gè)判斷依據(jù)。③“知名商品”是相對(duì)的，要在特定的市場(chǎng)范圍中進(jìn)行分析。在“知名商品”的定義比較模糊的情況下，準(zhǔn)確把握“知名商品”的特質(zhì)，對(duì)于判斷“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

（二）知名商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于知名商品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)存在幾種觀點(diǎn)，其中得到學(xué)界和司法實(shí)踐界認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)是：根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的舉證原則，在原告舉證的基礎(chǔ)還應(yīng)當(dāng)綜合考慮對(duì)該種商品有重要影響的各種客觀因素。本文所指的客觀因素是指《若干解釋》第一條的有關(guān)規(guī)定。這樣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)知名商品的特性，同時(shí)非常具有可操作性，符合實(shí)踐要求。人民法院在審理一些案件時(shí)存在著較大分歧，一認(rèn)定知名商品時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合判斷。

人民法院在認(rèn)定知名商品時(shí)要根據(jù)具體個(gè)案情況謹(jǐn)慎地分析、綜合判斷因素的界限。下文對(duì)這些關(guān)鍵因素進(jìn)行具體分析：

1.銷售時(shí)間

銷售時(shí)間的長(zhǎng)短對(duì)于不同的商品建立商譽(yù)具有重要影響。一些我們常見(jiàn)的生活用品可能需要經(jīng)歷很長(zhǎng)一段時(shí)間，這些老品牌，良好的聲譽(yù)是經(jīng)營(yíng)者在多年的辛苦的結(jié)果。相比之下，當(dāng)今時(shí)代的電子類的產(chǎn)品卻能很快打響名聲，很多年輕人都是果粉或者是米粉。在判斷時(shí)，一定要結(jié)合商品的性質(zhì)以及銷售時(shí)間作出判斷。

2.銷售范圍

銷售范圍具體到商品而言，就是指該商品市場(chǎng)的輻射范圍。通常而言，商品銷售范圍越廣，知名度越高，消費(fèi)者越多。在我國(guó)對(duì)知名商品的保護(hù)是以商品的銷售范圍來(lái)確定的，往往銷售范圍越廣的商品被保護(hù)的范圍和程度越高。這是明確該范圍的目的所在。

3.銷售額和銷售對(duì)象

市場(chǎng)占有的比率如何，其直接表現(xiàn)就是銷售額的高低。衡量銷售額的角度一般有兩種：一種是銷售額的高低，該商品的銷售額很高的話，直接反應(yīng)了其市場(chǎng)占有率就高。第二種是銷售額的發(fā)展態(tài)勢(shì)，該商品如果還呈現(xiàn)一種不斷增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，也反應(yīng)商品的聲譽(yù)好，受消費(fèi)者歡迎。

通常而言，不同類型的商品的市場(chǎng)地位也是各不相同，但是通過(guò)確定其銷售對(duì)象可以確定其相關(guān)消費(fèi)者的范圍，最終也會(huì)對(duì)知名度的判斷產(chǎn)生影響。因此法院在進(jìn)行判斷時(shí)要考察該類銷售對(duì)象對(duì)商品知名度的準(zhǔn)確影響。

4.宣傳情況

越是如今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)越激烈，商品要獲取知名度就離不開(kāi)企業(yè)的大力宣傳和推廣，廣告宣傳的時(shí)間長(zhǎng)短以及廣度，對(duì)廣告效應(yīng)產(chǎn)生怎樣的效果都有很大影響。往往一些大企業(yè)每年在商業(yè)廣告上投入的成本都很高昂。所以法官在審判實(shí)踐中，不僅要結(jié)合行業(yè)的特點(diǎn)，還要考慮到宣傳以及方式商品的推廣的不同，從而判斷其知名度。

5.社會(huì)評(píng)價(jià)

在這種輿論社會(huì)，包裝社會(huì)的大局面之下，很多公司也愿意包裝自己，從而獲取更多的利益，借助一些公關(guān)公司的評(píng)獎(jiǎng)活動(dòng)，甚至于花錢買獎(jiǎng)。但事實(shí)上這些社會(huì)評(píng)價(jià)并不是客觀的、有效的。如此情況下，法院在收到原告提供的各種評(píng)獎(jiǎng)結(jié)果的證據(jù)時(shí)，要對(duì)該評(píng)獎(jiǎng)活動(dòng)主辦方的權(quán)威性以及合法性進(jìn)行一定的調(diào)查和綜合判斷。同時(shí)，這種評(píng)價(jià)結(jié)果只能作為一個(gè)參考因素而已。

二、特有包裝、裝潢的含義和界定

（一）特有包裝、裝潢的含義和法律規(guī)定

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)“特有”的含義未作出界定。國(guó)家工商行政管理法規(guī)認(rèn)為“特有”指相關(guān)商品所不通用的，且具有顯著的區(qū)別性特征；“包裝”指為了識(shí)別、方便攜帶和儲(chǔ)運(yùn)的目的而使用在商品上的輔助性器物；“裝潢”指為識(shí)別商品和美化商品而在商品或者商品包裝上附加的有關(guān)文字、圖案、色彩及其排列組合。②

（二）特有包裝、裝潢的認(rèn)定條件

1.非通用包裝裝潢

特有和通用是相對(duì)的，通用的包裝、裝潢變成特有的途徑就是通過(guò)使用，獲得相關(guān)消費(fèi)者可以將之與其他包裝、裝潢區(qū)分的效果，才取得了所稱顯著特征。法院在司法實(shí)踐中所認(rèn)可的不能被認(rèn)定為知名商品特有名稱、包裝、裝潢的情形：“（一）如果僅僅是該類商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的話，不能認(rèn)定為特有；（二）或者說(shuō)是該包裝、裝潢如果僅直接體現(xiàn)了該商品的質(zhì)量、主要原料、功能等，那也不能歸為特有；（三）因?yàn)樯唐纷陨硭哂械牟豢蓜冸x的形狀，還有商品設(shè)計(jì)者因?yàn)樯唐返募夹g(shù)效果而在商品外觀上利用了該形狀，而使其具有了技術(shù)的效果。（四）其他一些不能體現(xiàn)特有特征的商品名稱、包裝、裝潢等。

2.具有顯著區(qū)別性

一般而言，表現(xiàn)為該商品的包裝裝潢與同類商品的包裝裝潢有明顯的不同，這種明顯不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以一般人的正常認(rèn)知為準(zhǔn)。而且這種明顯不同的判斷，是相對(duì)而言的，跟其他同類商品進(jìn)行比較，特有的包裝裝潢的主要部分與其他同類一起呈現(xiàn)在相關(guān)消費(fèi)者面前的時(shí)候，相關(guān)消費(fèi)者可以很快的區(qū)分出該商品，這就意味著其包裝、裝潢有一定的顯著區(qū)別性。顯著區(qū)別性可以繼續(xù)分為：固有的顯著區(qū)別性以及第二含義的顯著區(qū)別性。固有的顯著區(qū)別性，一般是指因?yàn)榘b、裝潢本身的就有讓相關(guān)消費(fèi)者區(qū)分的獨(dú)特性。而在市場(chǎng)上通過(guò)長(zhǎng)期的提供大量?jī)?yōu)質(zhì)服務(wù)以及高質(zhì)量等而具備區(qū)別其他同種類商品和服務(wù)的識(shí)別性，被稱為第二的顯著區(qū)別性。商品包裝、裝潢在沒(méi)有第二含義的顯著區(qū)別性的情況下，即其沒(méi)有付出后期努力，那就產(chǎn)生是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的爭(zhēng)議。這樣的情況下，堅(jiān)持以前一個(gè)原則來(lái)作為保護(hù)原則的話，對(duì)保護(hù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序是很不利的。

3.包裝裝潢使用在先

根據(jù)《若干規(guī)定》第4條規(guī)定，知名商品特有包裝、裝潢的認(rèn)定必須遵守在先使用原則。換句話說(shuō)，誰(shuí)最先開(kāi)始使用包裝、裝潢并且有意用盡各種合法手段和各種努力將其推向市場(chǎng)，并且獲得了消費(fèi)者的認(rèn)知，同時(shí)還能夠讓消費(fèi)者將該包裝、裝潢和特定商品聯(lián)系起來(lái)，誰(shuí)便是在先使用者。一般情況下，只有在先使用的包裝、裝潢才可以對(duì)抗其后相同或者近似的包裝、裝潢，這種保護(hù)原理與商標(biāo)注冊(cè)禁止注冊(cè)在先使用商標(biāo)的原理相類似。同樣，被在先使用的必須是具有特有性的包裝、裝潢，也即是商品包裝、裝潢具有顯著區(qū)別性，因此，包裝、裝潢的特有性和在先使用必須具備這樣的聯(lián)系才能受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)。

三、知名商品特有包裝、裝潢保護(hù)的比較法研究

關(guān)于保護(hù)我國(guó)知名商品特有包裝、裝潢的法律規(guī)定還不夠完善，他國(guó)有關(guān)包裝裝潢法律保護(hù)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于我國(guó)實(shí)現(xiàn)完善我國(guó)知名商品特有包裝裝潢法律保護(hù)制度的目標(biāo)來(lái)說(shuō)，可以作為重要的參考依據(jù)。

（一）國(guó)際條約的規(guī)定

在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》僅在第十條之二中通過(guò)制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的手段來(lái)對(duì)其保護(hù)。③WIPO（國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范條款》將知名商品特有包裝、裝潢納入明確地保護(hù)范圍，主要規(guī)定了兩種侵害的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為：第一種是混淆行為，混淆的范圍擴(kuò)大到了可能表明存在授權(quán)、贊助等關(guān)系的間接混淆；第二種是淡化行為，無(wú)論是否引起混淆，第3條的注解明確規(guī)定均構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。保護(hù)水平比較高。

（二）美國(guó)《蘭哈姆法》中的規(guī)定

在美國(guó)使用“商業(yè)外觀”一詞，其中包涵了知名商品特有包裝、裝潢。外觀設(shè)計(jì)只有符合美國(guó)《蘭哈姆法》法定條件下才能得到法律保護(hù)，其法定條件主要?dú)w納為產(chǎn)品外觀上的顯著性和產(chǎn)生混淆或者混淆的可能性的后果。

美國(guó)的法院認(rèn)為只有描述性標(biāo)記且只能在因使用取得顯著性。④美國(guó)對(duì)于知名商品特有包裝、裝潢非功能性的要求根本上是為了促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)，功能性可以分為實(shí)用功能性和美學(xué)功能性。大多數(shù)法院特別認(rèn)可知名商品特有包裝、裝潢的美學(xué)價(jià)值，認(rèn)為其很大程度上影響消費(fèi)者的購(gòu)買決策。

四、中國(guó)保護(hù)知名商品特有包裝、裝潢法律制度的完善

（一）摒棄“知名”標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)踐中對(duì)某個(gè)商品是否是知名商品并不是以商品本身作為判斷，而是從商品的商標(biāo)或者商品特有的包裝、裝潰等商業(yè)標(biāo)識(shí)來(lái)進(jìn)行判斷的，同時(shí)從《若干規(guī)定》第四條反推規(guī)則可以看出，如果某一商品的包裝、裝演具有顯著性，他人對(duì)其包裝、裝潢進(jìn)行了復(fù)制模仿，并且使消費(fèi)者對(duì)其來(lái)源產(chǎn)生混淆或者產(chǎn)生混淆的可能性的情況下，法律則保護(hù)此種被模仿的包裝、裝潢。因此，知名的是該特有的包裝及裝演而不是商品，消費(fèi)者判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是商品的包裝、裝潢。這樣而言，商品特有的包裝、裝演因?yàn)榫哂凶R(shí)別性而已經(jīng)具有了商標(biāo)的作用。因此，知名的應(yīng)是其已具有商標(biāo)意義的特有的包裝、裝演，而非商品本身。

（二）保護(hù)范圍包含產(chǎn)品形狀

我國(guó)《若干規(guī)定》并不包含產(chǎn)品本身的形狀。而在實(shí)踐現(xiàn)實(shí)中卻十分需要。因此應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，一方面對(duì)于“商業(yè)外觀”的范圍，我國(guó)要通過(guò)立法盡可能的明確出來(lái)，可以通過(guò)概括式以及列舉式的方式。同時(shí)，要將產(chǎn)品形狀引入其范圍之中，我國(guó)作為法治國(guó)家，并且一直在國(guó)際中保持著廣泛的交往，因此在此方面立法上也要與國(guó)際先進(jìn)之處保持同步。

但是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)也只是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的補(bǔ)充，所以不能與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法精神和政策相違背，要對(duì)產(chǎn)品形狀的范圍進(jìn)行限制。

首先，產(chǎn)品本身的形狀不能具有功能性，產(chǎn)品的包裝不能具有便利性和銷售性功能，產(chǎn)品的包裝便利性是指因?yàn)榘b結(jié)構(gòu)，給消費(fèi)者帶來(lái)顯著的便利。產(chǎn)品的包裝的銷售性功能是指包裝的個(gè)性特別鮮明的情況下，會(huì)給消費(fèi)者一定的指引作用，在琳瑯滿目的貨架上，消費(fèi)者可以一下子將此商品與其他商品辨別出來(lái)，這就是產(chǎn)品包裝的銷售性功能。

其次，產(chǎn)品的形狀一定要具備顯著性，產(chǎn)品的裝潢分為兩種，一種是形狀構(gòu)造類裝潢，還有一種是文字圖案類裝潢。在司法實(shí)踐中，法院的標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)為形狀構(gòu)造類裝潢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要更加嚴(yán)格，文字圖案類裝潢認(rèn)定也相比之下簡(jiǎn)單一些。⑤更確切的說(shuō)通過(guò)第二含義顯著性獲得。

（三）引入淡化原則

我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法主要目的是打擊市場(chǎng)混淆行為。但是我們知道特有的包裝、裝潢自身已經(jīng)具有了某種品質(zhì)和聲譽(yù)上的價(jià)值，消費(fèi)者在消費(fèi)過(guò)程中已經(jīng)將商品與商標(biāo)或者經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來(lái)。在實(shí)踐中對(duì)于模仿商品的外觀，雖然并未是相關(guān)消費(fèi)者引起混淆，但是還是達(dá)到了侵害產(chǎn)品或者服務(wù)的目的，一定程度上都影響了公司的聲譽(yù)。面對(duì)這類侵犯行為，可以運(yùn)用上文所提到的淡化原則來(lái)解決，盡量降低對(duì)被侵權(quán)者的危害。

淡化原則在我國(guó)的法律體系中上未有特別具體的論述出來(lái)，但不意味著中國(guó)法律沒(méi)有這樣的研究或者相關(guān)規(guī)定。在司法和學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為引入對(duì)馳名商標(biāo)特殊保護(hù)淡化理論，并且被廣泛接受的話，還要特別的是在我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，該解釋被認(rèn)為是引入的代表，也是最為公眾廣泛認(rèn)可。⑥但是我國(guó)的法律研究上還存在不足之處，因此在司法實(shí)踐活動(dòng)中還要注意引入先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，尤其是借鑒美國(guó)、日本等國(guó)。原因是這些國(guó)家不僅將商標(biāo)淡化理論引入到商品的外觀的保護(hù)之中，而且有相當(dāng)豐富的判例經(jīng)驗(yàn)，是十分值得我們國(guó)家借鑒的。將淡化理論引入商品的外觀的保護(hù)之中的結(jié)果，不僅會(huì)給商品外觀的價(jià)值帶來(lái)影響，因?yàn)樯虡I(yè)外觀的顯著性減弱以后，商品包含的價(jià)值就會(huì)隨著減少，這是連鎖反應(yīng)。同時(shí)，商業(yè)外觀的顯著性減弱以后，商品包含的價(jià)值就會(huì)隨著減少以后，該商品的市場(chǎng)占有率降低，商品的聲譽(yù)必定會(huì)受到影響。這對(duì)商品來(lái)說(shuō)都存在這樣的危害。

當(dāng)雙方存在爭(zhēng)議時(shí)，就淡化結(jié)果在進(jìn)行舉證責(zé)任分配時(shí)，一般情況下，原告的實(shí)力會(huì)較之被告來(lái)說(shuō)，比較強(qiáng)大。這樣的情況下，原告相應(yīng)的承擔(dān)多一些的舉證責(zé)任，也是相對(duì)比較合理的，對(duì)于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義，是非常重要的。除此之外，法院在處理此類案件時(shí)，可以參考適用商標(biāo)淡化的規(guī)定加以確定，這也是法官解決問(wèn)題的一個(gè)很好的途徑。

五、總結(jié)

本文論述了我國(guó)現(xiàn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定的保守和不足之處，對(duì)當(dāng)今經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的起不到良好的促進(jìn)作用。本文提出的主要的解決辦法是，在我國(guó)有關(guān)知名商品特有的包裝、裝潢的法律規(guī)定中在有關(guān)商品外觀的保護(hù)范圍里包含入產(chǎn)品本身的形狀這一因素，從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，并且借鑒當(dāng)今世界其他國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，參照淡化原則來(lái)解決問(wèn)題。

[ 注 釋 ]

①“<若干規(guī)定>”是對(duì)<關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定>的簡(jiǎn)稱.

②寧立志.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第2版）[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011.76.

③[荷]博登浩森.保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南[M].湯宗舜，段林譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.97.

④李明德.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003：394.

⑤最高人民法院在（2010）民提字第16號(hào)民事裁定書(shū)中對(duì)裝潢做了說(shuō)明.

⑥<最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>第9條第二款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于<商標(biāo)法>第13條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編著.知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析[M].北京：人民法院出版社，1996.

[2]上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編.上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精析[M].北京：人民法院出版社，1997.

[3]寧立志.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第2版）[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011.76.

[4][荷]博登浩森.保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南[M].湯宗舜，段林譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

[5]李明德.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[6]黃暉.“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)產(chǎn)品形狀的保護(hù)問(wèn)題研究”[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（5）：77.

[7]張傳君，陳艷.知名商品包裝、裝潢“特有性”的認(rèn)定依據(jù)及方法[J].法制與社會(huì)，2011（07）.