鐘意

【摘要】在我國，程序問題是引渡或遣返刑事外逃人員主要的問題和障礙，而當(dāng)中最主要是受國際法上的死刑不引渡原則的影響。一些沒有廢除死刑的國家，解決這一癥結(jié)的主要方式是運(yùn)用引渡制度中的量刑承諾。筆者旨在對我國引渡制度中的量刑承諾的基本理論與實(shí)踐進(jìn)行更深入的法理分析，闡述了量刑承諾的概念、種類、特點(diǎn)、性質(zhì)、法律依據(jù)等，并對“死刑不引渡原則”在我國引渡實(shí)例中的應(yīng)用，特別是量刑承諾作為“死刑不引渡原則”的變通或例外適用作了客觀的分析，為完善我國量刑承諾程序提出自己的意見和建議。

【關(guān)鍵詞】引渡制度；死刑不引渡；量刑承諾

一、死刑不引渡原則的概述

死刑不引渡原則，是指當(dāng)被請求國有理由認(rèn)為被請求的引渡人在引渡請求國后有可能被請求國判處或執(zhí)行死刑時，被請求國有權(quán)拒絕將相關(guān)人引渡的原則。死刑不引渡原則是近現(xiàn)代引渡制度的產(chǎn)物，它是隨著國際社會限制直至廢除死刑運(yùn)動的高漲和人權(quán)運(yùn)動的興起而逐漸發(fā)展起來的。隨著二十世紀(jì)五六十年代的廢除死刑運(yùn)動的浪潮，有不少國家開始適用死刑犯不引渡，或記入引渡條約，或在實(shí)踐中使之成為一項(xiàng)拒絕引渡的理由。這都表明，現(xiàn)代引渡制度的發(fā)展也開始向兼顧保護(hù)人權(quán)傾斜。

該原則主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：第一，在被引渡請求國，法律已經(jīng)廢止死刑，被請求將可能被判處或執(zhí)行死刑的逃亡犯罪嫌疑人引渡給死刑制度保留國會致使對本國法律秩序的破壞。第二，不論被請求國是否為廢止死刑的國家，如果被請求國根據(jù)本國的法律認(rèn)定逃亡犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成死刑時，被請求國也不允許引渡該逃亡犯罪人，因?yàn)檫@會影響到一方可罰原則的根本性意義。

從各國的實(shí)踐做法來看，各國的情況大概有三種：

（一）絕對拒絕引渡

即當(dāng)請求國可能對被引渡人判處或執(zhí)行死刑，而被請求國不同意這種刑罰時，不予引渡，且這種不予引渡是不容許有任何變通的?！巴耆芙^引渡原則”是一項(xiàng)剛性條款，沒有變通的余地。但是，目前在國際引渡實(shí)踐中采用此種做法的國家很少，原因在于在國際社會中死刑的廢止雖然已經(jīng)演變?yōu)橐环N趨勢，但是保留死刑制度的國家仍然有許多。在當(dāng)前的國際狀況下，如果一味不予引渡而不留下任何可能變通的余地，那么這種做法“根本無視了保留死刑的別國的利益，也不利于國際社會共同打擊國際犯罪的需求”。

（二）相對拒絕引渡

即在被引渡人可能被判處或執(zhí)行死刑的情況下，如果請求國承諾滿足被請求國不對被引渡人判處或執(zhí)行死刑要求，并不加以施加酷刑的情況下，就可以允許引渡。這種情況也可以稱之為“死刑相對不引渡原則”?！八佬滔鄬Σ灰稍瓌t”可視為柔性條款，也可視為“死刑不引渡原則”的例外或變通適用條款。它在強(qiáng)調(diào)“死刑不引渡原則”在引渡合作中的重要地位的同時，并未完全拒絕請求國的引渡需求，而是給引渡請求國留下了商量的余地，使其仍有機(jī)會將被請求引渡人引渡回國。目前，在國際通行規(guī)則下，無論是國際或區(qū)際引渡公約，還是各國引渡立法，或者國家之間簽訂的引渡條約，多數(shù)情況下都采取了附加量刑承諾條件的“死刑相對不引渡原則”。在引渡國際公約中，除上述聯(lián)合國《引渡示范條約》第4條4項(xiàng)和《歐洲引渡公約》第11條等國際和區(qū)際條約或公約規(guī)定外，許多國家在國內(nèi)有關(guān)引渡問題的立法中，均明確采納了“相對死刑不引渡原則”。

（三）雙方會談紀(jì)要

此類在我國實(shí)踐做法中較多，即在雙邊引渡條約中用采用會議文件形式作出協(xié)議，如《中俄引渡條約》；或者不在正式條文中提及而是通過會談紀(jì)要或備忘錄對該原則加以明確，如《中國與白俄羅斯引渡條約》。

二、量刑承諾的類型和特點(diǎn)

目前很多國家對于死刑犯不引渡原則都是采取部分拒絕的方式，即只要請求國滿足被請求國要求做出一定承諾，便可以將犯罪嫌疑人引渡給請求國。這就涉及到一個量刑承諾的問題，我國在涉及引渡的問題上很多也是做出量刑承諾后才成功引渡犯罪嫌疑人回中國的。

量刑承諾一般可分為三種類型：

一是刑期的減少，即刑期減輕的承諾，由法定較長的刑期減為較短的刑期，如我國向美國承諾就遣返余振東后對其所判處的刑期不超過12年有期徒刑。

二是刑種的變化，即刑種由較重的刑種變更為較輕的刑種。如根據(jù)請求國的法律，被引渡犯罪嫌疑人罪該判處死刑或無期徒刑，承諾不判處死刑或者承諾判處有期徒刑，如我國向加拿大作出不判處賴昌星死刑的量刑承諾就屬于這種情況。

三是刑罰執(zhí)行的變更，即承諾雖然依法對請求引渡的犯罪嫌疑人作出刑事處罰的判決，但不予執(zhí)行，如請求國向被請求國作出即使對被引渡的犯罪嫌疑人依法判處死刑也不會執(zhí)行的量刑承諾。

量刑承諾有以下特點(diǎn)：

（一）量刑承諾的決定主體只能是最高審判機(jī)關(guān)。在我國，量刑承諾的決定權(quán)屬最高人民法院，任何其他單位或個人都無權(quán)對外作出對犯罪嫌疑人減輕或免除刑罰的承諾。

（二）量刑承諾實(shí)行個案承諾，屬于個案談判行為或談判結(jié)果，即量刑承諾的對象范圍只針對擬請求引渡的具體犯罪嫌疑人。對其他案件或其他犯罪嫌疑人不發(fā)生任何影響或產(chǎn)生任何法律效果，也不影響國家整體刑罰制度。

（三）量刑承諾一旦作出并送達(dá)被請求國，請求國的司法機(jī)關(guān)必須承擔(dān)承諾范圍內(nèi)的義務(wù)，其審判行為必須受到承諾的約束。

（四）量刑承諾的被請求國有權(quán)根據(jù)其本國的法律或以違反本國的國家利益、公共利益等為由，拒絕請求國的量刑承諾，但該拒絕必須有充分的理由，并要受其簽署或批準(zhǔn)的引渡條約或公約約束。

（五）量刑承諾涉及外交行為，其送達(dá)一般通過外交途徑。在引渡或司法外交實(shí)踐中，作出引渡承諾決定的機(jī)關(guān)雖然是司法機(jī)關(guān)，但送達(dá)往往需要通過外交途徑。通常是以書面照會或通知或其他書面的方式通過請求國外交部向被請求國遞交，被請求國有關(guān)部門接受承諾，而完成司法承諾程序。接著再啟動其他引渡程序。在我國，可以通過外交部或司法部專門的送達(dá)程序或渠道，外交照會是送達(dá)的一種方式，如我國政府通過外交部，就我國最高人民法院決定對賴昌星不判處死刑的量刑承諾，承諾“對他在遣返前所犯的所有罪行，中國有關(guān)適當(dāng)?shù)男淌路ㄍゲ粫刑幩佬獭保酝饨徽諘姆绞睫D(zhuǎn)達(dá)加拿大政府，并通過加拿大政府轉(zhuǎn)交加拿大司法當(dāng)局就是這種方式。量刑承諾一旦作出，對請求國的司法機(jī)關(guān)就具有法定的約束力，就具有國際法上的義務(wù)。

三、量刑承諾的負(fù)面影響

（一）罪刑法定方面

所謂罪刑法定原則，即法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。其核心就是有罪必罰，必須依法律明文規(guī)定定罪處罰，同時不得對其處以法律規(guī)定以外的他種刑罰。被引渡人觸犯了可能被引渡請求國判處死刑的刑罰而請求他國予以引渡，而被請求國基于保護(hù)人權(quán)的考慮適用“死刑犯不引渡”原則而予以拒絕，沖突就出現(xiàn)了。如果此時，向人權(quán)保護(hù)傾斜而適用死刑犯不引渡原則，那么犯罪嫌疑人此時無法被引渡，即便他/她在被請求國受到了公正的審判，但基于刑法裁量制度的不同，其所受的懲罰很難與受害人的受害程度及其社會危害性相匹配。而對于已決犯，其死刑判決根本無法執(zhí)行。顯而易見，該犯罪分子人權(quán)得到保護(hù)的代價是犧牲了罪刑法定原則的相關(guān)要求，是不符合刑法精神的。

（二）國家管轄權(quán)方面

國家管轄權(quán)是指，國家根據(jù)自己內(nèi)部的法律，自主地對人、物和事件進(jìn)行管理和處置，并排除其他國家和組織的非法干涉，這是國家主權(quán)的重要表現(xiàn)之一。尤其對于本國外逃的犯罪嫌疑人來說，他/她的犯罪行為本應(yīng)毫無例外地受到國內(nèi)法律的公正審判、處罰，但是因?yàn)槠涮油藝獠⑶曳傅氖撬雷铮粢獙⑵湟苫貒⑴刑幩佬?，則困難重重。最明顯的例子就是賴昌星走私案。而請求國對于該犯罪分子是具有充分完全的管轄權(quán)的，但基于對他國主權(quán)的尊重，請求國提出引渡請求將犯罪分子接回國受審。在這個過程中，就走了一個向被請求國提出引渡請求的中間程序，這實(shí)際上是對一國獨(dú)立行使刑事司法權(quán)的一種限制，是對

一國死刑政策的挑戰(zhàn)，會使得該國的立法權(quán)面臨尷尬的局面對刑事外逃人員引渡或遣返后“不判處死刑”的量刑承諾，國內(nèi)許多人對此表示不理解，甚至表示強(qiáng)烈不滿，認(rèn)為這會對我國反腐敗斗爭產(chǎn)生不利或負(fù)面影響，而且會鼓勵貪官外逃，一些專家學(xué)者甚至認(rèn)為，量刑承諾將國家的量刑權(quán)交給外國，是一種出賣國家司法主權(quán)的行為。這些認(rèn)識和看法有一定的代表性?？陀^地說，對賴昌星等刑事外逃人員遣返或引渡后“不判處死刑”的量刑承諾，對于國內(nèi)開展反腐敗斗爭和有效地實(shí)施刑罰制度來說，在某種意義上是會產(chǎn)生一些不利因素和負(fù)面影響。特別是對犯有相同罪行的行為的處理，如果犯罪嫌疑人沒有出逃而在國內(nèi)直接受審，有可能判處較重的刑罰，甚至死刑，而對那些罪行更為重大、情節(jié)更為惡劣，犯罪后又出逃的人員，不僅不能從重處罰，而且還享有國際法上的“免死金牌”。

四、對我國的量刑承諾以及死刑不引渡原則的建議

（一）明確接受死刑不引渡原則。“引渡是一種國際間刑事司法合作制度，它能清晰地反映中國的立法精神，反映中國在人權(quán)保障問題上的基本態(tài)度與基本形象”。是否在法律上承認(rèn)死刑不引渡原則在一定程度上影響一國保障人權(quán)的國際形象。如果我國仍然在立法中對此原則回避下去，那無疑將會妨礙刑事司法權(quán)的行使，使中國作為請求國時的引渡增加了難度，甚至極有可能會遭到被請求國的拒絕，喪失追究刑事犯罪的機(jī)會。明確接受死刑不引渡原則，消除對此原則存在的一些顧慮與擔(dān)憂，換種角度去權(quán)衡適用這一原則的利弊得失：立法中承認(rèn)死刑不引渡原則，將易于與他國合作，將外逃犯罪分子引渡回國，行使刑事司法權(quán)；對于引渡回國后可能造成“同罪不同罰”現(xiàn)象，對此，我們應(yīng)該以一種包容的心態(tài)去思考，雖然外逃貪官在引渡回國后可能不被判處死刑或者不執(zhí)行死刑，但總比讓其逍遙國外，無法追回國有資產(chǎn)要有利很多。

（二）廢除經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的規(guī)定。我國最初對經(jīng)濟(jì)類犯罪適用死刑主要因?yàn)樾轮袊闪⒊跗?，我國的?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)十分薄弱，社會經(jīng)濟(jì)秩序有待完善，出于用重刑來預(yù)防犯罪的實(shí)際需要，對經(jīng)濟(jì)類犯罪規(guī)定了較多的死刑罪名。但隨著我國社會的發(fā)展，對經(jīng)濟(jì)類犯罪仍然設(shè)置死刑已經(jīng)失去了合理的依據(jù)。經(jīng)濟(jì)性犯罪侵犯的是財產(chǎn)權(quán)利，不會危及人民群眾的生命安全，根據(jù)刑法報應(yīng)論，一個人所承擔(dān)的刑罰應(yīng)與其所犯的罪行相當(dāng)，因此，對他們處以死刑不太恰當(dāng)。世界各國受到人權(quán)保護(hù)觀念的影響，對于經(jīng)濟(jì)類犯罪死刑的規(guī)定都紛紛予以廢除。與此同時，對于經(jīng)濟(jì)類犯罪死刑的廢除，還可以避免出現(xiàn)同罪不同罰的情形，避免成為經(jīng)濟(jì)類犯罪分子外逃的誘因，以維護(hù)我國的司法利益和經(jīng)濟(jì)利益。

五、總結(jié)

量刑承諾是引渡制度的重要內(nèi)容，尤其是在引渡實(shí)踐中對“死刑不引渡原則”的變通或例外適用，使在刑事司法國際合作中，引渡犯罪嫌疑人從單方“拒絕”或引渡“不可能”變?yōu)殡p方都能“接受”和實(shí)現(xiàn)引渡“可能”。真正實(shí)現(xiàn)刑事司法國際合作的目的。盡管我國《引渡法》以及《中西引渡條約》前我國簽署和批準(zhǔn)的25項(xiàng)引渡條約都沒有明文規(guī)定“死刑不引渡原則”，但在引渡實(shí)踐中，我國還是遵守了這一國際引渡的基本原則，針對引渡個案作了“不判處死刑”或“不執(zhí)行死刑”的承諾。在我國引渡或遣返實(shí)務(wù)中，在國家司法主權(quán)原則不變的基礎(chǔ)上，針對個案作一些適當(dāng)?shù)淖兺ㄌ幚?，將外逃的犯罪嫌疑人順利引渡或遣返回來，正是體現(xiàn)國家的司法權(quán)威，最終實(shí)現(xiàn)懲治犯罪的目的，是務(wù)實(shí)處理司法外交事務(wù)的靈活體現(xiàn)。

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