【摘要】要在法律上明確界定“代孕”的概念，通常意義的代孕包含兩種：局部代孕和完全代孕。對于局部代孕和精卵均源于捐獻(xiàn)者的完全代孕法律應(yīng)當(dāng)持禁止態(tài)度，對于完全代孕中的精卵源于委托夫婦、精卵其中之一源于委托夫婦另一源于捐獻(xiàn)者的三種情況，可以有限制的使其合法化。為保障合法代孕的有序進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)完善刑法之規(guī)定，增設(shè)非法代孕罪。

【關(guān)鍵詞】局部代孕；完全代孕；非法代孕罪

一、代孕概念

代孕是指女性接受他人的委托，用人工輔助生育的方式為他人生育子女的行為。接受委托的女性通常稱為代孕母親，簡稱代母。按照授精方式的不同可以分為人工授精代孕和體外授精代孕。人工授精代孕指通過醫(yī)學(xué)輔助手段將精子（源于委托丈夫或者匿名捐贈者）送于代母體內(nèi)，在代母體內(nèi)受精，所生子女與代母有遺傳關(guān)系；體外授精代孕，是指使用他人的精子卵子做成試管胚胎然后植入代母體內(nèi)孕育，所生孩子與代母沒有遺傳上的關(guān)系。目前還有一種分類方法是根據(jù)精子和卵子來源將代孕分為完全代孕和局部代孕。局部代孕，代母是卵子的提供者精子來源于委托丈夫或者匿名捐獻(xiàn)者，代母與所生孩子具有遺傳上的關(guān)系，這種方式跟人工授精代孕有很大程度的類似。完全代孕，精卵均源自于他人，在體外授精形成胚胎之后再植入代孕母親體內(nèi)，代母與所生孩子沒有遺傳上的關(guān)系。

采取人工授精代孕和局部代孕方式所生的孩子與代母有基因上的遺傳關(guān)系，這里的代母實際上就是生物遺傳學(xué)意義上的生母。

實踐中，根據(jù)精卵來源，局部代孕又具體分為精子源于委托丈夫的局部代孕和精子源于捐獻(xiàn)者的局部代孕。完全代孕又可分為精卵源于委托夫婦的完全代孕、精子源于委托丈夫卵子源于捐獻(xiàn)者的完全代孕和精子源于捐獻(xiàn)者卵子源于委托妻子的完全代孕。

二、刑法規(guī)制必要性與可行性

（一）現(xiàn)存法律效力等級低

目前我國對代孕技術(shù)進(jìn)行規(guī)定的主要有衛(wèi)生部2001年2月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，2003年8月發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理準(zhǔn)則》。明確規(guī)定開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員禁止實施代孕技術(shù)，否則將對相關(guān)人員予以行政處罰，構(gòu)成犯罪的要進(jìn)行刑事追究。這些僅限于部門規(guī)章的辦法顯然已經(jīng)不能很好的規(guī)制實踐中出現(xiàn)的種種代孕行為。鑒于此，有必要從刑法角度對非法代孕行為進(jìn)行規(guī)制。

（二）我國的代孕輔助生育現(xiàn)狀

我國法律明令禁止代孕，所以大量的代孕事實轉(zhuǎn)入地下操作中。盡管國家衛(wèi)計委等12部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于印發(fā)開展打擊代孕專項行動工作方案的通知》，禁止網(wǎng)站發(fā)布代孕服務(wù)的相關(guān)信息，并將清理和屏蔽網(wǎng)站上現(xiàn)有的相關(guān)信息。然而在微博、微信賬號、QQ賬號等社交平臺中，代孕機構(gòu)一直活躍，代孕機構(gòu)不惜以違反法律為代價，淺層次反映出代孕行業(yè)巨大的利益，深層次也反映出代孕行業(yè)市場需求的強烈。

（三）大眾對代孕輔助生育的態(tài)度

目前對代孕的批判主要來自倫理方面，傳統(tǒng)社會倫理環(huán)境下，男女結(jié)婚組成家庭，共同孕育孩子撫養(yǎng)成人，這種傳統(tǒng)的生育制度形成了一代又一代中國人的家庭倫理觀。夫妻通過自然生殖將基因遺傳給下一代，血緣也通過此予以傳承。而代孕這種新型的生殖技術(shù)，淡化了這種婚姻與血緣傳承的觀念，因此不能被一部分人接受。但對于代孕的實施者來說，恰恰是這種想要血緣傳承的傳統(tǒng)觀念使其不惜鋌而走險通過找“黑中介”等違法行為來實現(xiàn)心愿。

筆者不能認(rèn)同對代孕完全持否定態(tài)度的觀點，為了固守某種傳統(tǒng)的生殖方式，就無視自然生育困難夫婦想要獲得一個屬于孩子的這種人性最原始的淳樸愿望，無疑是殘忍的。既然科技日新月異的進(jìn)步為這些生育困難夫婦帶來了一絲希望，那么我們的立法就應(yīng)當(dāng)為他們留下合理的選擇空間。

三、域外一些國家對代孕之立法規(guī)定

代孕的濫觴源于英國，1978年世界上第一位試管嬰兒路易斯·布朗在英國誕生。關(guān)于代孕，國外一些國家立法對這一問題已經(jīng)有所規(guī)定。在這里簡單列舉一些典型國家的立法予以說明，以期對我國今后立法起到啟迪作用。

（一）英國

英國的代孕技術(shù)發(fā)展較為先進(jìn)，也較早出現(xiàn)了規(guī)制代孕的法律。依據(jù)英國的《代孕安排法》和《人類受精和胚胎法》，英國允許局部代孕和完全代孕行為，但禁止商業(yè)性代孕。

（二）美國

美國聯(lián)邦政府沒有頒布規(guī)范代孕母的法律，各州根據(jù)自己的立法處理代孕母問題，各州關(guān)于代孕母的不同態(tài)度揭示了其不同的價值取向。有的州認(rèn)為代孕契約違法，如華盛頓州，有的州認(rèn)可代孕，但限于已婚夫婦可以進(jìn)行代孕；有些州甚至賦予生物學(xué)母親一段時間考慮是否改變放棄小孩親權(quán)的態(tài)度。有一些州全面禁止代孕，有些只開放非商業(yè)代孕。

（三）法國與德國

法國與德國，其法律也傾向?qū)⒋心敢暈橐环N違法行為。德國1990年10月頒布實施的《胚胎保護(hù)法》雖未明文禁止代孕母，但間接表達(dá)了禁止代孕母的立場。根據(jù)該法，如果實施代孕，代孕母不會直接受罰，但是違法實施試管嬰兒手術(shù)的醫(yī)生將被判處三年徒刑。

從以上的大致列舉中可以看出來，域外國家中代孕技術(shù)比較先進(jìn)的逐漸使代孕合法化，只是在合法化的范圍上各國由于政治、文化、宗教等多方面因素還有不同。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國應(yīng)當(dāng)有限制的使代孕合法化。具體而言，立法對局部代孕和精卵均源于捐獻(xiàn)者的完全代孕應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取完全禁止的態(tài)度，對精卵完全源于委托夫婦和精卵之一源于委托夫婦另一源于捐獻(xiàn)者的完全代孕使其合法化。

四、對我國代孕行為立法的探究

（一）立法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)禁止局部代孕和精卵完全源于捐獻(xiàn)者的完全代孕

采取局部代孕形式所生的孩子與代孕母親之間存在著基因上的親子關(guān)系，代孕母親基于人類與生俱來的母愛本能可能會和委托夫婦在日后產(chǎn)生孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛。當(dāng)然，在以其他人工輔助方式代孕時也會產(chǎn)生這樣的問題。但是，在局部代孕的情況下，由于孩子畢竟在事實上與代孕母親有著血緣上的親子關(guān)系，所以問題變得更為復(fù)雜。下面以一個案例簡單分析。

案例：美國新西澤州斯特恩代理生育案，在此案中斯特恩夫婦由于妻子不能生育，通過“紐約不孕癥中心”與懷特夫人簽署了一份代理生育合同，懷特夫人在得到一萬美元補償后，采用斯特恩先生的精子采取局部代孕的方式懷孕，并在合同中承諾自愿放棄孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。合同中還指定如果斯特恩先生去世，斯特恩夫人將是孩子的唯一監(jiān)護(hù)人。后來孩子出生后，懷特夫人與生俱來的母愛本能使其改變主意，不愿意把孩子交給斯特恩夫婦，雙方爭議至法院。初審法院判決代理生育合同有效，監(jiān)護(hù)權(quán)被授予生父斯特恩先生，懷特夫人的監(jiān)護(hù)權(quán)終止，并賦予斯特恩夫人收養(yǎng)孩子的權(quán)利。隨后懷特夫人上訴，新澤西州最高法院終審判決該合同無效，但生父有監(jiān)護(hù)權(quán)，恢復(fù)代孕母親的“母親權(quán)”，判定斯特恩夫人的收養(yǎng)無效，把生母的探視權(quán)問題交給初審法院重新審理。

終審法院認(rèn)為父母權(quán)利的終止必須按照一定的程序，而不能通過雙方的協(xié)議任意終止。除非有證據(jù)證明懷特夫人有明顯遺棄虐待或者不利于孩子的行為，或者懷特夫人自愿并且在得到了律師的幫助下放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，否則不能通過私人間的協(xié)議來剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)。終審法院根據(jù)“有利于孩子利益”的原則將監(jiān)護(hù)權(quán)授予孩子的生父即斯特恩先生，同時將懷特夫人的探視權(quán)交予初審法院重新審理，由初審法院決定具體的探視時間、方式等。

我們試想一下假如此案發(fā)生在中國，法官會如何判決？在中國現(xiàn)行的法律制度框架下，法官的處理思路可能是這樣的。首先，雖然在刑法、民法等大法中對此沒有規(guī)定，但衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》及《人類精子庫管理辦法》明確規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。盡管斯特恩夫婦和懷特夫人的行為是被法律所禁止的，但是對于已經(jīng)事實出生的孩子因其撫養(yǎng)權(quán)產(chǎn)生的糾紛還是要處理的。根據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，依懷孕分娩之事實確定孩子與母親之間的親子關(guān)系，即以分娩者為母，同時以分娩者的法律丈夫為父。但由于嬰兒的真實生父未必就是分娩者受胎時的丈夫，分娩者的法律丈夫可以通過否認(rèn)之訴來推翻法律關(guān)于其是孩子父親的推定。依此分析，本案中法官會認(rèn)定懷特夫人為孩子的母親，懷特夫人當(dāng)然享有孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，懷特先生為孩子的父親，假如懷特先生提起否認(rèn)之訴則生父斯特恩先生才可能會獲得父親權(quán)。而如果懷特先生一直不愿意提起否認(rèn)之訴，那么斯特恩先生將難以成為孩子法律上的父親。其次，斯特恩夫婦與懷特夫人之間簽訂的合同，也以為違反《合同法》第52條違反法律、行政法規(guī)之強制性規(guī)定而無效。

同樣的案例，在文化背景、法律制度不同的國家會得到完全不同的處理結(jié)果。每種判決的背后都有支持其的法律制度與法律依據(jù)。在這里，筆者不想去評價什么樣的判決最好。在這種局部代孕的事實案例中，總會伴隨著產(chǎn)生親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、收養(yǎng)權(quán)認(rèn)定等復(fù)雜問題。對于渴望得到孩子的雙方來說，法律拒絕任何一方都會讓人感到不盡人意。按照人類最原始、最樸實的血緣親情觀，父母總是最希望與和自己有血緣關(guān)系的孩子生活在一起，大家也普遍認(rèn)為孩子和與自己有血親關(guān)系的父母生活在一塊最合適。否則，也不會有這么多夫婦費盡心機想要一個屬于自己的孩子。鑒于局部代孕與生俱來的這種與人類最淳樸原始感情的違背，所以，筆者認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)對局部代孕持嚴(yán)厲禁止的態(tài)度。

對于精卵完全源于捐獻(xiàn)者的完全代孕，筆者之所以主張禁止。主要因為，從目的上看，委托夫婦只是想有一個“自己”的孩子。從結(jié)果上看，這種情況下，委托夫婦通過代孕得到的是一個與自己沒有血親關(guān)系的孩子。從過程看，代孕目前任然是有一定風(fēng)險的行為、并且相對于自然生育而言耗費的人、財、物也會更多。對于委托夫婦，只需改變一下過程，通過收養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)等合法途徑即可滿足他們的目的達(dá)到他們想要的結(jié)果。

（二）立法應(yīng)當(dāng)對精卵完全源于委托夫婦、精卵之一源于委托夫婦另一源于捐獻(xiàn)者的完全代孕予以有條件的合法化

之所以對此三種形式的代孕行為有條件的合法化。最重要的原因是，這三種情況有存在的必要性。這三種形式的代孕行為也會不可避免的帶來一些民事方面親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)認(rèn)定的困擾，但是對于想要擁有與自己或者夫妻雙方有血親關(guān)系的夫婦來說，在當(dāng)前的技術(shù)條件下只能采取這三種形式。其次，采取這三種形式的代孕，代孕母親只是人工輔助生殖的一個階段，與所生孩子沒有基因上的關(guān)系。筆者認(rèn)為，可以立法確定采取此三種委托形式所生孩子的法律父親、法律母親為委托夫婦，監(jiān)護(hù)權(quán)規(guī)委托父母所有。立法還應(yīng)當(dāng)對這三種代孕的條件做嚴(yán)格限制，具體而言，應(yīng)當(dāng)做以下限制：

1.委托主體為已婚的夫婦，并且委托夫婦一方或者雙方不孕不育，委托夫婦雙方自愿一致同意采用精卵完全源于自己、精卵之一源于夫婦二人另一源于捐獻(xiàn)者的完全代孕方式獲得孩子，并且只能選擇這三種代孕形式。

2.接受委托者即代孕母親，必須是有孕育胚胎的能力，且自愿代孕的成年女子。代孕只是代理生殖的一個階段，不需要代孕女子整個生殖系統(tǒng)都健全，只需要替代孕育的器官成熟、功能健全就可以行使代孕功能。當(dāng)然，基于未成年人心智尚未完全成熟，法律基于保護(hù)保護(hù)其健康成長的目的將未成年人排除在代孕母親主體之外。

3.代孕中介機構(gòu)的設(shè)立采取嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義。代孕行為關(guān)涉公民的健康、民事親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)認(rèn)定等重大法益，代孕中介機構(gòu)的設(shè)立一定要經(jīng)過嚴(yán)格審批，防止“黑心”中介機構(gòu)借此坑騙錢財、實施違法犯罪行為侵害公民的健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。

4.對代孕實施機構(gòu)的范圍、相關(guān)配套設(shè)施，以及實施代孕技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員需要重新制定標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范。代孕關(guān)乎相關(guān)主體的生命健康權(quán)以及新生命的誕生，代孕技術(shù)的實施機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員一定要滿足一定的硬性標(biāo)準(zhǔn)，從而將可能的風(fēng)險降到最低。

（三）建議立法增設(shè)非法代孕罪

在立法上考慮增設(shè)非法代孕罪，歸屬于妨害社會管理秩序罪一章中的危害公共衛(wèi)生罪一類。主體是自然人或單位。違反此罪的主體主要包括非法的委托者、非法代孕者、非法的醫(yī)務(wù)人員、非法的醫(yī)療機構(gòu)和中介機構(gòu)。對于非法的委托者，其即是行為的引發(fā)者也是行為最大的受益者，故對其的處罰應(yīng)當(dāng)最重。對于非法代孕者和醫(yī)務(wù)人員，其一般是以盈利為動機，對其的處罰可以相對較輕，但造成嚴(yán)重后者者應(yīng)當(dāng)加重處罰。對于非法的醫(yī)療機構(gòu)和中介機構(gòu)則實施雙罰制，對單位處以罰金，并對其直接負(fù)責(zé)人或者其他責(zé)任人員處以一定處罰。

參考文獻(xiàn)：

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[2]鄧冰，蘇益群編譯：大法官的智慧[G]法律出版社，2004

作者簡介：

梁露（1992-），女，河南南陽人，上海大學(xué)法學(xué)院2014級刑法專業(yè)研究生。研究方向：刑法。