管鐵流++++++徐建軍

確診職業(yè)病前患者的有關(guān)待遇，包括因停工致工資減損，因檢查、診斷和治療職業(yè)病發(fā)生的醫(yī)藥費(fèi)、伙食費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，工傷保險(xiǎn)基金往往不予承保，但依據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十六條的規(guī)定，疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學(xué)觀察期間的費(fèi)用，由用人單位承擔(dān)。

職業(yè)性腫瘤（苯所致白血?。┗颊咧x某（女）與其用人單位深圳市某電機(jī)公司，產(chǎn)生的職業(yè)病工傷保險(xiǎn)待遇糾紛一案，終于等來了二審法院寄來的（2016）粵03民終7898號(hào)終審判決書。

案情

謝某2008年12月8日入職深圳市某電機(jī)公司，擔(dān)任移印工，雙方簽訂書面勞動(dòng)合同，最后一份是從2013年1月1日起的無固定期限勞動(dòng)合同，約定工作崗位為技術(shù)操作員，公司為謝某辦理了社會(huì)保險(xiǎn)。

2013年8月，謝某突發(fā)急病，9月17日被深圳市寶安區(qū)人民醫(yī)院診斷為M2型白血?。毙运杓?xì)胞白血病），此后數(shù)次住院，期間由丈夫陪護(hù)。2014年4月24日，謝某胞妹捐獻(xiàn)骨髓，助其進(jìn)行造血干細(xì)胞移植術(shù)，術(shù)后，謝某病情逐漸緩解。2014年5月21日，謝某被診斷為職業(yè)性腫瘤（苯所致白血?。?，公司不服，先后兩次申請(qǐng)職業(yè)病鑒定，同年7月23日謝某被認(rèn)定為工傷，2015年10月22日謝某最終被廣東省職業(yè)病鑒定委員會(huì)鑒定為職業(yè)性腫瘤（苯所致白血?。?/p>

謝某患病期間，公司按本人基本工資的60%支付2013年9月至2014年11月期間的工資計(jì)1萬9 857.44元，2014年3月5日至2014年12月31日期間，公司按200元/日標(biāo)準(zhǔn)支付謝某丈夫護(hù)理費(fèi)。

謝某患病期間，公司先是按其基本工資（約為本人患病前應(yīng)發(fā)工資的一半）發(fā)放其病假工資，后則因?yàn)橹x某丈夫不滿謝某工資被克扣，與其他多名同為白血病患者的同事四處投訴，公司即完全停發(fā)謝某工資。

仲裁與訴訟

謝某因不滿自己發(fā)病后被公司持續(xù)克扣、拖欠其應(yīng)得工資，使其生活、治療皆舉步維艱，多次交涉無果后，她于2015年4月申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求裁令被申請(qǐng)人支付包括克扣的工資差額3萬7 046.86元、拖欠的工資1萬8 878.1元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1萬7 248元、護(hù)理費(fèi)6萬2 190元、自付的費(fèi)用（醫(yī)療費(fèi)3萬0 772.64元、交通費(fèi)2 819.6元、移植手術(shù)產(chǎn)生的復(fù)印費(fèi)1 000.5元與日用品等費(fèi)用1 538.1元）、職業(yè)病危害崗位津貼2萬8 500元、律師費(fèi)5 000元，合計(jì)20萬4 993.8元。

某電機(jī)公司隨即提出了反訴申請(qǐng)，要求謝某返還公司墊付的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及交通費(fèi)38萬7 143.5元。

仲裁裁決支持申請(qǐng)人的部分請(qǐng)求，包括醫(yī)療費(fèi)4萬3 277.87元、工資差額1萬0 132.96元、職業(yè)病危害崗位津貼2萬8 500元、律師費(fèi)2 081.77元，合計(jì)8萬3 992.6元，同時(shí)駁回公司方的反訴請(qǐng)求。

雙方均不服仲裁裁決，訴至法院。謝某的訴訟請(qǐng)求除增加律師費(fèi)5 000元外，余皆與仲裁請(qǐng)求一致。某電機(jī)公司的訴求則在仲裁請(qǐng)求的基礎(chǔ)上，另要求判令無需向謝某支付仲裁裁決所確認(rèn)的各項(xiàng)費(fèi)用。

一審

一審期間，某電機(jī)公司除繼續(xù)提出對(duì)謝某的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論及工傷認(rèn)定結(jié)論均存疑，強(qiáng)調(diào)公司方在職業(yè)病防護(hù)上已嚴(yán)格依法行事，不存在任何導(dǎo)致職業(yè)病的過錯(cuò)。謝某則堅(jiān)持認(rèn)為，其既已被診斷鑒定為職業(yè)病并被認(rèn)定為工傷，則自然應(yīng)享受相應(yīng)的職業(yè)病工傷保險(xiǎn)待遇。

一審判決，判令某電機(jī)公司向謝某支付因克扣產(chǎn)生的工資差額3萬6 776.86元、拖欠未發(fā)的工資1萬8 878.1元、自付的醫(yī)療費(fèi)4萬5 880.8元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1萬6 604元、護(hù)理費(fèi)3萬9 220.83元、職業(yè)病危害崗位津貼2萬8 500元、律師費(fèi)5 000元，合計(jì)19萬0 860.59元。等于絕大部分支持了謝某的訴求。

某電機(jī)公司不服，上訴，謝某在充分肯定了一審判決的客觀公正基礎(chǔ)上，對(duì)于部分金額不大但可能影響到其作為職業(yè)病人的后續(xù)待遇的項(xiàng)目，比如護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、自付的費(fèi)用（包括交通費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、日用品費(fèi)用）、骨髓供者的相關(guān)費(fèi)用（醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)等），也提出了上訴。

二審

二審法院公開開庭調(diào)查，雙方針對(duì)涉案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)展開了激烈的辯論。

公司方繼續(xù)堅(jiān)持其對(duì)職業(yè)病診斷鑒定和工傷認(rèn)定程序與結(jié)論的異議，并表示可能啟動(dòng)司法救濟(jì)途徑，其認(rèn)為公司生產(chǎn)環(huán)境并不存在職業(yè)性白血病的致病因素苯，所用原材料均為合格的環(huán)保材料，即使存在一定的危害因素，也只是甲苯、二甲苯等，而并不含苯。又指出在其尚就職業(yè)病診斷結(jié)論申請(qǐng)鑒定之時(shí)，人社部門即作出工傷認(rèn)定結(jié)論，程序違法。為此，公司方再次申請(qǐng)中止本案的審理，待其對(duì)工傷認(rèn)定的異議救濟(jì)程序終結(jié)后再行恢復(fù)。

針對(duì)謝某訴求的自付費(fèi)用包括骨髓供者的相關(guān)費(fèi)用部分，其認(rèn)為即使謝某屬工傷，也只能依法享受工傷保險(xiǎn)待遇，工傷保險(xiǎn)不予報(bào)銷的部分，當(dāng)然應(yīng)由其自行承擔(dān)，不可能由用人單位來承擔(dān)，何況，骨髓供者的行為屬親屬自愿幫扶的人道救援性質(zhì)，不應(yīng)作為債權(quán)提出主張。

二審法院經(jīng)過審理，查知公司方已確認(rèn)收到人社部門針對(duì)謝某所作工傷認(rèn)定結(jié)論，且并未提供證據(jù)顯示此結(jié)論經(jīng)法定程序被推翻，故確認(rèn)其已發(fā)生法律效力。同時(shí)，在進(jìn)一步調(diào)查并充分聽取雙方補(bǔ)充意見后，二審判決駁回雙方上訴請(qǐng)求，維持原判。

思考

本案案情并不復(fù)雜，但因?yàn)樯婕奥殬I(yè)病相關(guān)法律制度中幾個(gè)非常重要的問題，因而其審判即頗為令人關(guān)注。

其一，是職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的司法救濟(jì)問題。

若勞動(dòng)者和用人單位雙方或者任何一方對(duì)職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論有異議，能否、又該如何啟動(dòng)司法救濟(jì)程序？

本案中，某電機(jī)公司堅(jiān)持認(rèn)為其注重環(huán)保，所使用的原材料絕不含苯，不存在可導(dǎo)致白血病的職業(yè)危害因素，因而也就不可能導(dǎo)致包括謝某在內(nèi)的員工罹患職業(yè)性白血病。但該公司并不能提供謝某患病前工作環(huán)境檢測(cè)報(bào)告，且此后的工作報(bào)告雖未檢出苯，但也檢出其他苯系物如甲苯、二甲苯等；另外，在謝某被檢查出白血病后，公司陸續(xù)還發(fā)現(xiàn)了多位白血病患者，因此，公司方僅依據(jù)其事后的環(huán)境檢測(cè)報(bào)告，來完全否定謝某的職業(yè)病結(jié)論，未免顯得證據(jù)單薄。撇開此節(jié)事實(shí)爭(zhēng)議，單就公司方對(duì)職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論存疑，能否和如何尋求司法救濟(jì)而論，此問題恐怕更具有代表性。

依據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十三條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)職業(yè)病診斷有異議的，可以向作出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)所在地市區(qū)的市級(jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)鑒定，若對(duì)此鑒定結(jié)論不服的，還可以向當(dāng)?shù)厥〖?jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)?jiān)俅舞b定。

若對(duì)再次鑒定結(jié)論不服呢？法律再無進(jìn)一步規(guī)定，依據(jù)《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》（衛(wèi)生部令第91號(hào)）36條規(guī)定，職業(yè)病鑒定實(shí)行兩級(jí)鑒定，省級(jí)職業(yè)病鑒定結(jié)論為最終鑒定。

從法律位階上分析，衛(wèi)生部令屬行政規(guī)章，依據(jù)《職業(yè)病防治法》及國家編辦的相關(guān)規(guī)定，衛(wèi)生部門是組織職業(yè)病鑒定的職能部門，因此，對(duì)衛(wèi)生部門組織開展的職業(yè)病鑒定行為以及據(jù)此作出的職業(yè)病鑒定結(jié)論，似乎應(yīng)可納入司法審查的范圍。

但《職業(yè)病防治法》第五十三條同時(shí)規(guī)定，職業(yè)病診斷爭(zhēng)議由設(shè)區(qū)的市級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，組織職業(yè)病診斷鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定。也就是說，職業(yè)病的鑒定形式上是由職業(yè)病診斷鑒定委員會(huì)進(jìn)行并作出鑒定結(jié)論的。實(shí)務(wù)中，法院對(duì)以職業(yè)病鑒定委員會(huì)為被告的行政訴訟，往往也因被告主體不適合而裁判原告敗訴。

其二，與職業(yè)病相關(guān)治療費(fèi)用的承擔(dān)問題。

本案中，謝某為治療白血病，不得不仰賴胞妹捐獻(xiàn)的骨髓。而骨髓移植是一項(xiàng)重大的具有較高風(fēng)險(xiǎn)的手術(shù)，勢(shì)必產(chǎn)生較大金額的手術(shù)費(fèi)用，包括檢查費(fèi)、診斷費(fèi)、治療費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)（骨髓供者需要術(shù)前術(shù)后的休養(yǎng)調(diào)理）等，這筆費(fèi)用并非直接由職業(yè)病患者發(fā)生，但卻是治療職業(yè)病所必然發(fā)生而且事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生的費(fèi)用，但一般工傷保險(xiǎn)基金并不會(huì)承擔(dān)，誰來承擔(dān)呢？

其三，確診為職業(yè)病之前相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)問題。

職業(yè)病從發(fā)病到最終確診，其中往往會(huì)經(jīng)歷一定時(shí)期，短則數(shù)月，長(zhǎng)可數(shù)年，但在人社部門的慣常操作中，其所作工傷認(rèn)定結(jié)論，往往徑直將患者確診為職業(yè)病的時(shí)間視為其受工傷時(shí)間，而對(duì)包括疑似職業(yè)病觀察等確診之前的發(fā)病、治療與觀察期間并不作出處理，患者在此期間同樣需要停工，需要治療，并且對(duì)很多職業(yè)病來說，發(fā)病初期的治療需求往往更迫切、相對(duì)更有效，否則，錯(cuò)失最佳治療時(shí)機(jī)，患者病情極易留下較重后遺損傷甚至可能宣告不治。

那么，工傷保險(xiǎn)基金不予承保的職業(yè)病確診前的諸項(xiàng)費(fèi)用，如醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)等，又該由誰來承擔(dān)？

其四，職業(yè)病危害崗位津貼的計(jì)發(fā)問題。

《職業(yè)病防治法》第五十七條規(guī)定，用人單位對(duì)從事接觸職業(yè)病危害因素的勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)崗位津貼。但究竟如何計(jì)發(fā)此項(xiàng)崗位津貼，甚至究竟應(yīng)不應(yīng)該發(fā)放職業(yè)病危害崗位津貼，實(shí)務(wù)中亦是眾說紛紜。

律師說法

有關(guān)職業(yè)病待遇的制度之爭(zhēng)，由來已久，且隨著職業(yè)病發(fā)病與診斷鑒定率的居高不下而更顯熱烈，并且，實(shí)際中存在的職業(yè)病待遇之爭(zhēng)還遠(yuǎn)不止這幾項(xiàng)。

以筆者參與較多的廣東司法實(shí)踐來看，上述4個(gè)問題，除第一個(gè)問題相對(duì)少見因而可資評(píng)議的信息較少外，其余幾個(gè)問題實(shí)際上都有較多的審判個(gè)案和生效的裁判文書進(jìn)行了處理，當(dāng)然，處理的標(biāo)準(zhǔn)并不完全統(tǒng)一，表明各地法院甚至同一法院對(duì)同一問題的認(rèn)識(shí)并未達(dá)成一致。

有關(guān)于職業(yè)病相關(guān)治療費(fèi)用的問題，以白血病為例，法院相對(duì)傾向于認(rèn)定此類費(fèi)用因?qū)俾殬I(yè)病治療所必然發(fā)生的費(fèi)用，故更多認(rèn)為應(yīng)由用人單位承擔(dān)。筆者贊同因治療職業(yè)病所必然發(fā)生的全部費(fèi)用，包括直接用于患者本身的費(fèi)用，包括為治療職業(yè)病而發(fā)生的諸如骨髓移植等提供者的費(fèi)用，宜統(tǒng)一由社會(huì)工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)，對(duì)超出工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)范圍的費(fèi)用，則應(yīng)由用人單位承擔(dān)。畢竟，職業(yè)病并非患者自身原因引發(fā)，而主要是由于用人單位生產(chǎn)環(huán)境中存在的職業(yè)危害因素所致。

對(duì)于確診職業(yè)病前患者的有關(guān)待遇，包括因停工致工資減損，因檢查、診斷和治療職業(yè)病發(fā)生的醫(yī)藥費(fèi)、伙食費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，工傷保險(xiǎn)基金往往不予承保，但依據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十六條的規(guī)定，疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學(xué)觀察期間的費(fèi)用，由用人單位承擔(dān)。因此，此類費(fèi)用若工傷保險(xiǎn)基金不予報(bào)銷，則應(yīng)由用人單位承擔(dān)。順便要指出的是，疑似職業(yè)病的界定并不像職業(yè)病診斷結(jié)論那樣，必須由法定診斷鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)過法定診斷鑒定程序作出，因此，實(shí)務(wù)中若醫(yī)療機(jī)構(gòu)具明“疑似職業(yè)病”，固然即應(yīng)享受疑似職業(yè)病人待遇，而即便未明確標(biāo)注“疑似職業(yè)病”字樣，若醫(yī)療機(jī)構(gòu)明確告知需進(jìn)行職業(yè)健康檢查、職業(yè)病診斷等，并且最終確診為職業(yè)病的，則確診職業(yè)病前的觀察期間亦應(yīng)按疑似職業(yè)病人對(duì)待。

至于職業(yè)病危害崗位津貼，此項(xiàng)訴求系有明確法律依據(jù)，廣東多地法院亦多有支持。在此不再贅述。

本案最值得關(guān)注的問題，筆者以為還在于對(duì)職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的司法救濟(jì)。當(dāng)某電機(jī)公司在二審中再次強(qiáng)烈表示對(duì)謝某職業(yè)病鑒定結(jié)論不滿、正在尋求司法救濟(jì)，并因此而請(qǐng)求中止本案審理時(shí)，筆者作為謝某代理律師表示，職業(yè)病鑒定結(jié)論并非法院必須無條件認(rèn)可的證據(jù)，作為一種證據(jù)形式，職業(yè)病鑒定結(jié)論當(dāng)然可由法院進(jìn)行審查，對(duì)于勞資雙方提出異議的，法院亦應(yīng)有適當(dāng)?shù)乃痉▽彶闄C(jī)制作救濟(jì)渠道，畢竟“省級(jí)職業(yè)病鑒定結(jié)論為最終鑒定結(jié)論”只是一種行政機(jī)關(guān)的自行規(guī)定，并不當(dāng)然構(gòu)成司法審查的法律障礙。但此種司法審查應(yīng)當(dāng)啟用另外的程序，而不應(yīng)在本案中來審查，特別是因此還將中止本案的審理。畢竟，本案是針對(duì)職業(yè)病工傷保險(xiǎn)待遇而起，而涉案的職業(yè)病鑒定結(jié)論已被依法認(rèn)定為工傷，而對(duì)方并未針對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論提出行政復(fù)議、行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)，因此，中止審理本案將意味著本案法院將對(duì)既定的工傷認(rèn)定結(jié)論進(jìn)行越權(quán)的司法審查，而且也會(huì)對(duì)依法主張工傷保險(xiǎn)待遇的職業(yè)病人造成不必要的程序障礙，延誤其享受工傷保險(xiǎn)利益。

總而言之，本案所涉諸多問題，均直接暴露出當(dāng)前職業(yè)病相關(guān)法律制度有待進(jìn)一步深入探討和明確。職業(yè)病診斷鑒定與職業(yè)病保障制度，亟需重建和完善。

編輯 包冬冬