董志超

【摘要】“臨時工”是一個在法律意義上并不存在的用工形態(tài)，如今卻存在于多個行業(yè)，并引發(fā)“臨時工現(xiàn)象”。市場經(jīng)濟(jì)條件下，用人單位希望能實現(xiàn)用工效益的最大化，在編制嚴(yán)格控制，任務(wù)又不斷增加的情況下，“臨時用工”、“勞務(wù)派遣”就成為必然的選擇。

【關(guān)鍵詞】“臨時工” 編外人員 合法權(quán)益

【中圖分類號】D602 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

在一些涉及政府部門和企事業(yè)單位的突發(fā)事件中，“臨時工”往往成為最后的責(zé)任人，成為“替罪羊”。隨著《勞動合同法》的貫徹落實，許多用工單位把過去純粹意義上的“臨時工”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皠趧?wù)派遣人員”。目前，有些國有企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位，越來越多地使用勞務(wù)派遣人員或者以人力資源外包的形式繼續(xù)用人，也就是所謂的“真派遣假外包”。

在編制嚴(yán)格控制，任務(wù)又不斷增加的情況下，“臨時用工”就成為必然的選擇

“臨時工”的特點之一是靈活性。市場經(jīng)濟(jì)條件下，用人單位希望能實現(xiàn)用工效益的最大化，“能上能下，能進(jìn)能出”往往是“體制內(nèi)單位的痛”。單位要辭退一名編內(nèi)職工難上加難。同時，編內(nèi)職工的成本要高于“臨時工”。在編制嚴(yán)格控制，任務(wù)又不斷增加的情況下，“臨時用工”、“勞務(wù)派遣”就成為必然的選擇。

近一個時期，要求修改《勞動合同法》的呼聲再起，重要原因之一就是圍繞“無固定期”員工的解除勞動合同實施問題的爭執(zhí)。如何保護(hù)勞動者和用工單位的合法權(quán)益，在公平和效率之間有一個合理的平衡，改善企業(yè)“用工環(huán)境”是一個突出問題。

首先，無論何種形式的用工，都必須遵守《勞動合同法》?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定：國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。無論是否正式編制，其與單位間已經(jīng)構(gòu)成了勞動關(guān)系，屬于單位的一名勞動者。

其次，原勞動部辦公廳《對<關(guān)于臨時工等問題的請示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]238號）規(guī)定：《勞動法》實施以后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)利是平等的。因此，過去意義上相對于正式職工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復(fù)存在。用人單位如在臨時崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其繳納各種社會保險，并享受有關(guān)平等的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別。

第三，機關(guān)的“臨聘”人員不是公務(wù)員，沒有執(zhí)法權(quán)。公民在遇到行政執(zhí)法人員執(zhí)法時，首先就有權(quán)利要求其出示“執(zhí)法證明”，如警官證等，不出示相應(yīng)的身份證明，公民有權(quán)拒絕其執(zhí)法要求。機關(guān)事業(yè)單位必須依法明確非在編人員的職責(zé)范圍，對于超出其職責(zé)范圍的行為除追究本人責(zé)任外，首先要追究的就是用人單位的管理責(zé)任。同時，由于其不是公務(wù)員或事業(yè)單位職員，因此，相關(guān)的管理規(guī)定也不適用于“臨聘人員”，比如機關(guān)事業(yè)單位內(nèi)部的競爭上崗、因考核引發(fā)的申訴等。調(diào)節(jié)“臨聘人員”與用工單位的法律法規(guī)是《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議仲裁法》等，而調(diào)節(jié)“正式在編人員”與用人單位的法律法規(guī)是《公務(wù)員法》、《教師法》、《事業(yè)單位人事管理條例》等。這里需要說明的是，《勞動法》是上位法，在其他有關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，要以《勞動法》、《勞動合同法》為基準(zhǔn)。同時，下位法必須服從上位法的要求。

第四，依法推動多種形式用人、用工?！秳趧雍贤ā返谑l明確規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。其中，“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”就是靈活用人、靈活用工的基礎(chǔ)。隨著社會的發(fā)展，自由職業(yè)者越來越多，用人單位用人用工的形式和需求也越來越多樣化。比如有的高校、醫(yī)院就采取以簽訂勞動合同形式聘用教師、醫(yī)師，打破了“體制內(nèi)能進(jìn)不能出”的魔咒。對于小微企業(yè)、創(chuàng)業(yè)型小企業(yè)，應(yīng)當(dāng)探索新的靈活用人用工法律規(guī)定。比如勞動者可能今天在你這里干，明天就在別人處干；勞動者可能在為你干的同時，也在為別人干。這種情況下，對于《勞動合同法》中關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，可能要考慮其適用性。在具體實施過程中如果沒有具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，都可能引發(fā)勞動爭議。

第五，要加大《勞動法》、《勞動合同法》執(zhí)法監(jiān)督力度。從實踐上看，加強執(zhí)法監(jiān)督，依法維護(hù)勞動者合法權(quán)益仍然是維護(hù)社會公平正義的基礎(chǔ)?！芭R時工”稱謂應(yīng)當(dāng)消失，取而代之的，對于機關(guān)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)是“非正式在編人員”，對于企業(yè)就是“勞務(wù)派遣人員”、“項目合同人員”、“非全職工作人員”等。相對于“改善企業(yè)用工環(huán)境而言”，少數(shù)企業(yè)、甚至機關(guān)事業(yè)單位存在的違法侵害勞動者權(quán)益情況更加值得政府重視。一方面，機關(guān)事業(yè)單位不能“燈下黑”，要落實《勞動合同法》，要同勞同酬，權(quán)益義務(wù)統(tǒng)一。不能讓“非正式在編人員”承擔(dān)法律不容許的“正式在編人員”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)。另一方面，勞動者往往是“撕破臉”才會與雇主對付公堂，“被逼無奈”才會選擇去打官司，打官司就意味著“與單位的決裂”。要暢通用人單位違法用工或者非法侵害勞動者權(quán)益的舉報渠道，并保護(hù)勞動者不因舉報行為而受到不公正待遇。

第六，要促進(jìn)“真外包”。一些單位為了回避《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的限制，采取人力資源外包方式繼續(xù)搞勞務(wù)派遣。其實，勞務(wù)派遣某種意義上是“體制弊端催生出來的”，用人單位主要目的是既要用人，又想規(guī)避用人的制約。而人力資源外包是人力資源服務(wù)業(yè)的新興業(yè)態(tài)，也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它將用工與“購買專業(yè)服務(wù)”統(tǒng)一起來，這才是人力資源外包的陽光大道。這一點與勞務(wù)派遣有著本質(zhì)的不同。

第七，要探索“編制管理”改革。2016年7月28日，人力資源和社會保障部舉行2016年度第二季度新聞發(fā)布會。人社部新聞發(fā)言人李忠在介紹事業(yè)單位人事制度改革下一步工作安排時明確表示，“研究制定高校、公立醫(yī)院不納入編制管理后的人事管理銜接辦法”?？梢哉f是拉開了公共部門編制改革的序幕。

解決政府機關(guān)“借人”、“臨聘”情況需要一個過程

編制管理是“計劃經(jīng)濟(jì)”的特征，而機關(guān)事業(yè)單位，尤其是學(xué)校、醫(yī)院等事業(yè)單位面向的是“市場”。用計劃經(jīng)濟(jì)的辦法管面向市場的主體，顯然是有矛盾的。本質(zhì)上，用多少人，用什么樣的人，用人單位最有發(fā)言權(quán)，但是對于還存在不規(guī)范的市場主體行為，必須要有一定的監(jiān)督。對于一類公益事業(yè)單位，完全依靠國家財政的用人主體，國家要定編、核編，并需要根據(jù)情況的變化調(diào)整編制。對于二類事業(yè)單位，則應(yīng)當(dāng)探索“變編制管理為預(yù)算管理”——從根本上解決“臨時工”問題，因為不存在“編內(nèi)編外”一說了。對于政府而言，考慮到目前職能的轉(zhuǎn)變，即有一個內(nèi)部人力資源優(yōu)化配置的問題，也有一個外部“臨聘”需要的問題，這些需要依法制定用人規(guī)范。

還有一種情況就是“借人”，尤其是政府部門。上級部門向下級單位“無償、長期借人”。機關(guān)尤其是基層單位，缺人情況很普遍，在機關(guān)單位編制無法突破情況下，又沒有財政經(jīng)費“編外用人”的話，向下屬單位或者有管理關(guān)系的單位“借人”就成了必然之舉。這些人名義上不是“臨時工”，但實際上，長期借用的結(jié)果不僅影響了這些被借人員單位的工作，更重要的是被借用人員的待遇和職務(wù)晉升都會受到直接影響，借人單位“一不給錢，二沒有職位競爭，三好用”，何樂而不為。

要解決政府機關(guān)“借人”、“臨聘”情況需要一個過程。一方面，要轉(zhuǎn)變政府職能，市場能做的都交給市場，社會能做的都交給社會，政府就會減少“冗員”或者減少“人手緊張”的壓力。另一方面，就是重心下移，上級機關(guān)的“富余人員”充實基層，有些地方已經(jīng)開始這樣做了。第三方面，還是要嚴(yán)格預(yù)算管理，用多少人，根本的還是預(yù)算，而預(yù)算取決于你要履行的職責(zé)需要?？茖W(xué)管理和依法執(zhí)行預(yù)算是根本。

（作者為中國人事科學(xué)研究院企業(yè)人事管理研究室主任、研究員）

【參考文獻(xiàn)】

①《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，北京：人民出版社，2013年11月15日。

責(zé)編/高驪 美編/于珊