王臘生

新修改的立法法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，我國的立法體制進一步完善。在新的立法體制下，中央、省級、設(shè)區(qū)的市國家權(quán)力機關(guān)及有關(guān)行政機關(guān)分別享有立法權(quán)，從立法主體數(shù)量上呈正金字塔形，從立法權(quán)限上呈倒金字塔形，適應(yīng)了國家和地方治理的需要，是我國立法體制的一大特色。在新的現(xiàn)行立法體制下，如何有效發(fā)揮地方省、設(shè)區(qū)的市兩級立法機關(guān)的職能作用，調(diào)動地方立法的積極性、主動性，保證地方立法質(zhì)量，還必須進一步厘清地方立法權(quán)限，規(guī)范地方立法行為。

一、關(guān)于中央和地方立法權(quán)限的配置

厘清地方立法權(quán)限，需要研究探討立法權(quán)在中央和地方國家權(quán)力機關(guān)間的縱向配置問題。我國現(xiàn)行憲法對中央和地方立法權(quán)限劃分做了基本的界定，確立了具有中國特色的立法體制。應(yīng)該充分肯定的是，根據(jù)憲法和立法法等法律的規(guī)定，中央和地方國家權(quán)力機關(guān)依照法定權(quán)限行使立法權(quán)是卓有成效的，取得了很大成績，為中國特色社會主義法律體系的形成和依法治國的順利推進做出了重大貢獻。中央和地方立法權(quán)限雖然有了較為明確的劃分，但有以下幾個問題需要進一步研究探討：

全國人大及其常委會專屬立法事項中有些規(guī)定需要進一步明確界定。這主要表現(xiàn)在三個方面：第一，關(guān)于人民政府的職權(quán)。立法法規(guī)定，人民政府的產(chǎn)生、組成和職權(quán)只能由法律規(guī)定。人民政府的產(chǎn)生和組成由法律規(guī)定是合理且可行的，我國憲法和相關(guān)組織法對此做了明確規(guī)定。但對于人民政府的職權(quán)，一概要求由法律規(guī)定，則是不可行的。從憲法的規(guī)定和精神看，地方各級人民政府由地方各級人民代表大會產(chǎn)生，地方人大及其常委會當(dāng)然可以賦予同級人民政府一定的職權(quán)。從立法實踐看，各地制定的大量地方性法規(guī)都規(guī)定了地方各級人民政府及其有關(guān)部門的職責(zé)，這幾乎涉及每一部地方性法規(guī)，而有些職責(zé)是根據(jù)地方的實際情況和需要賦予的，并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。我們認為，人民政府的性質(zhì)、地位和基本的職權(quán)應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，但不能要求人民政府的一切職權(quán)都要法律授予，因為這既不合理也行不通。事實上，憲法和地方組織法關(guān)于地方人民政府職權(quán)的規(guī)定，是總體上的要求，是對地方人民政府基本職權(quán)的概括性規(guī)定。第二，關(guān)于民事、經(jīng)濟等方面的基本制度。中央和地方立法權(quán)限的配置，不僅涉及政治權(quán)力的劃分，還涉及經(jīng)濟利益的分配。民事、經(jīng)濟、財政、稅收、金融、外貿(mào)等制度在當(dāng)代各國中央和地方立法關(guān)系中均占據(jù)重要地位。立法法規(guī)定，稅收基本制度、民事基本制度、基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)。但是，立法法對于究竟什么是“基本”，哪些內(nèi)容屬于“基本”的范圍，并沒有給予明確的界定，很容易將這種“基本”理解為“全部”。從立法實踐看，地方立法越來越多涉及這些領(lǐng)域。因此，對法律在民事、經(jīng)濟等方面基本制度的一些專屬立法權(quán)事項還需做進一步的明確界定。第三，必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項如何把握界定。立法法在列舉全國人大及其常委會專屬立法權(quán)時有個“兜底性”規(guī)定，即“必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項”。“其他事項”的規(guī)定在理論和實踐中都不好把握，不利于準(zhǔn)確理解地方立法權(quán)限的范圍。當(dāng)然，從立法技術(shù)上講，對全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)限完全做出明確清楚和排他性的列舉是比較困難的。但是，這一“兜底性”的規(guī)定，很容易在主觀上產(chǎn)生認識上的偏差，不利于中央和地方立法的進行。我們認為，必須由全國人大及其常委會制定法律的“其他事項”應(yīng)當(dāng)限定在兩個范圍：一方面，憲法明確規(guī)定的應(yīng)當(dāng)制定法律的事項。在憲法明確的45處應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項中，除已經(jīng)被明確列舉為專屬立法權(quán)事項以外的事項，都應(yīng)當(dāng)屬于“其他事項”范圍。如憲法規(guī)定“國家依照法律規(guī)定實行企事業(yè)組織的職工和國家機關(guān)工作人員的退休制度”，等等。另一方面，有關(guān)法律規(guī)定該事項應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的，這一事項就屬于法律專屬立法權(quán)中的“其他事項”范圍。

全國人大及其常委會專屬立法事項能否授權(quán)地方制定規(guī)定。這涉及兩個問題：第一，對專屬立法事項尚未制定法律的，可否授予地方先行制定地方性法規(guī)。立法法第九條規(guī)定，全國人大及其常委會對其專屬立法事項尚未制定法律的，可以授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要對其中的部分事項先行制定行政法規(guī)。并沒有規(guī)定可以授權(quán)地方人大及其常委會先行制定地方性法規(guī)。可是，全國人大及其常委會除了1984年和1985年決定對國務(wù)院兩次授權(quán)外，還先后多次決定授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)所在的省、市人大及其常委會進行立法。只是將國務(wù)院作為被授權(quán)主體作為一種基本制度確定下來，并不排除因為個別地方特殊情況的需要，可以對該地方進行授權(quán)。這也就是說，從立法的原意上，并不排斥對地方授權(quán)，只是作為一種基本制度不適合將地方作為被授權(quán)主體寫進法律當(dāng)中。授權(quán)地方先行立法，實踐中是緊迫需要和可行的。第二，全國人大及其常委會專屬立法事項能否授權(quán)地方制定具體的實施辦法。我們認為，具體實施辦法地方是可以制定的，地方立法一項十分重要的任務(wù)就是根據(jù)本地區(qū)的實際狀況和需要，將法律的規(guī)定具體化，保證法律在本地區(qū)貫徹實施。這里爭議的問題是，地方制定具體實施辦法是否需要有法律的授權(quán)規(guī)定。我們認為，法律有授權(quán)規(guī)定的，地方當(dāng)然應(yīng)當(dāng)制定具體的實施辦法，這是一項法定要求；法律沒有授權(quán)規(guī)定的，地方也可以根據(jù)實際情況和需要制定相應(yīng)的實施辦法，以保證法律的有效實施。事實上，在立法實踐中，各地制定了不少未經(jīng)法律授權(quán)的涉及法律保留事項的地方性法規(guī)。比如，全國有十多個省級人大常委會制定了合同管理和保護方面的地方性法規(guī)，而合同法并未授權(quán)地方制定這方面的規(guī)定。

中央和地方均可立法的事項怎樣區(qū)分各自的重點。立法法規(guī)定，在法律專屬立法事項之外，地方性法規(guī)在國家沒有立法之前可以先行立法。同時，中央除了專屬立法事項外，其他方面的事項也均可以立法，中央立法事項可以說涵蓋各個方面。這是中國立法體制的一大特色，但也正是這一特色產(chǎn)生了中央和地方立法的大量重合，重復(fù)立法、照搬照抄的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。解決這一問題，除了完善地方立法技術(shù)，提高地方立法水平外，更重要的是，要從立法體制上研究明確中央和地方均可立法的事項怎樣區(qū)分各自的重點。我們認為，全國人大及其常委會對其專屬立法權(quán)的事項，制定法律時應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性，一般情況下不要做授權(quán)性規(guī)定；對專屬立法權(quán)之外的其他方面的事項，一般針對涵蓋全局的、基本的問題進行立法規(guī)范，充分調(diào)動地方立法的主動性、創(chuàng)造性，如果確實需要制定法律，只著重明確基本原則、基本制度、基本標(biāo)準(zhǔn)，也就是定一個大框框，具體的辦法、措施等，盡可能由地方結(jié)合本地實際情況加以具體規(guī)定，為地方立法留下廣闊的空間。

二、省和設(shè)區(qū)的市立法事項范圍及各自立法的重點

根據(jù)立法法相關(guān)規(guī)定，省級人大及其常委會和設(shè)區(qū)的市人大及其常委會在地方性法規(guī)的制定依據(jù)（根據(jù)本地區(qū)具體情況和實際需要）、制定原則（不同上位法相抵觸）、制定范圍（執(zhí)行性、地方事務(wù)性、先行性三個方面）是完全一樣的，所不同的是立法事項的范圍不同。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，而省級人大及其常委會的立法事項則不受這三方面事項范圍的限制。這是省級地方性法規(guī)與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)立法權(quán)限劃分的基本標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)有以下兩個方面的問題需要進一步研究明確：

設(shè)區(qū)的市人大及其常委會立法事項范圍的具體邊界。首先，“等方面的事項”，是“等內(nèi)等”，還是“等外等”？在立法法修改過程中，對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限是否要進行特定的限定，一直是爭議的焦點問題。較大的市大都不贊成限定，有的專家學(xué)者也提出了質(zhì)疑：“如果把已積累了多年豐富立法經(jīng)驗的所有較大市的立法權(quán)限都進行縮減，顯然需要做出令人信服的解釋?！盵1]但是，為了既依法賦予設(shè)區(qū)的地方立法權(quán)，以適應(yīng)地方實際需要，又相應(yīng)明確其地方立法權(quán)限和范圍，避免重復(fù)立法，維護國家法制統(tǒng)一，經(jīng)反復(fù)研究，立法法修改決定將設(shè)區(qū)的市立法事項限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。這里“等方面的事項”，從立法本意上講不應(yīng)當(dāng)作“等外等”理解，如果再擴大范圍，就不能起到避免較大的市與省級立法的重復(fù)，以致上下一般粗，且更加難以界定設(shè)區(qū)的市立法范圍，實踐中更加難以把握和操作。為此，全國人大常委會法工委主任李適時在2015年9月全國第二十一次地方立法研討會上就明確提出，這里的“等”，從立法原意講，應(yīng)該是“等內(nèi)”，不宜再作更加寬泛的理解。其次，如何理解把握“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”。這是設(shè)區(qū)的市立法事項范圍中爭議最大的一個問題。第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于中華人民共和國立法法修正案（草案）審議結(jié)果的報告》中做了相應(yīng)說明：“法律委員會經(jīng)研究認為，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等?！边@應(yīng)當(dāng)是立法者確定設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的最初主觀意圖，也應(yīng)當(dāng)是我們理解和把握“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”內(nèi)涵的基本依據(jù)。如果脫離了這些說明去解釋條文，也就違背了法律解釋的目標(biāo)，背離了法律規(guī)定的本來意義。據(jù)此，我們應(yīng)當(dāng)將“地鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的范圍理解為主要包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理三個方面，另外還有一個“等”，這個“等”應(yīng)當(dāng)理解為與三個方面事項相關(guān)聯(lián)的事項。在第二十一次全國地方立法研討會上，全國人大常委會法工委主任李適時對這個“等”做了闡釋，就是“城鄉(xiāng)建設(shè)”還包括醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)，“城鄉(xiāng)管理”還包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理以及對行政管理事項的規(guī)范。最后，關(guān)于環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項范圍。根據(jù)環(huán)境保護法的規(guī)定，結(jié)合全國人大法律委員會關(guān)于立法法修正案草案審議結(jié)果報告中的有關(guān)說明，環(huán)境保護的范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)等。有的學(xué)者主張將環(huán)境保護法中列舉的“城鄉(xiāng)和鄉(xiāng)村”也納入其中，我們認為是不妥當(dāng)?shù)?。環(huán)境保護法只是將“城市和鄉(xiāng)村”作為影響人類生存和發(fā)展的整體構(gòu)成物來考慮的，并非是城市和鄉(xiāng)村活動的全部。關(guān)于歷史文化保護的事項范圍，立法法及相關(guān)說明都未予明確。其具體范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)《文物保護法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，以及國務(wù)院《歷史文化名城名鎮(zhèn)保護條例》等法律、行政法規(guī)來確定。當(dāng)然，《文物保護法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定的文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外的具有保護價值的歷史文化形態(tài)（如古跡、傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)藝術(shù)及習(xí)俗等），也應(yīng)當(dāng)納入“歷史文化保護”的范圍。

在設(shè)區(qū)的市人大及其常委會立法范圍內(nèi)的事項，省級與設(shè)區(qū)的市立法應(yīng)當(dāng)側(cè)重之處。盡管立法法對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限進行了限定，但設(shè)區(qū)的市立法事項范圍還是比較寬的。在設(shè)區(qū)的市立法事項范圍內(nèi)，省級人大及其常委會可以立法，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會也可以立法。這樣在地方省級和設(shè)區(qū)的市之間就會產(chǎn)生立法的重合，容易形成立法資源的浪費，甚至出現(xiàn)立法沖突。因此，為了實現(xiàn)“避免重復(fù)立法，維護法制統(tǒng)一”的目的，發(fā)揮好省級與設(shè)區(qū)的市立法各自的作用，有必要進一步研究明確省級與設(shè)區(qū)的市立法的各自側(cè)重點。第一，省級立法側(cè)重“面”，設(shè)區(qū)的市立法側(cè)重“點”。對某一領(lǐng)域各方面的關(guān)系進行全方位的規(guī)范和調(diào)整，宜由省級立法；對某一領(lǐng)域某個具體方面關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，宜由設(shè)區(qū)的市立法。比如，綠化，既包括城市立法，又包括農(nóng)村綠化；既有公共綠化，也有單位綠化；既有山林田地綠化，又有建筑物內(nèi)綠化，涉及各個方面和各種關(guān)系。這類綜合性的立法，適合省級統(tǒng)一制定地方性法規(guī)。設(shè)區(qū)的市可以根據(jù)國家和省級綠化立法的要求，針對綠化的某一個具體方面進行立法。再比如，目前，國務(wù)院和很多省都制定了物業(yè)條例，作為設(shè)區(qū)的市來說，就不適宜再制定一個綜合性的物業(yè)管理地方性法規(guī)，但可以針對住宅物業(yè)、商業(yè)物業(yè)、老舊小區(qū)物業(yè)管理等某個具體方面立法。只有將省級和設(shè)區(qū)的市立法的“面”與“點”有機地結(jié)合起來，才能發(fā)揮好省級立法管全局基本、設(shè)區(qū)的市立法管具體落實的作用。第二，省級立法側(cè)重“共性”，設(shè)區(qū)的市立法側(cè)重“個性”。省級立法在全省范圍內(nèi)適用，在所轄各個市都需要普遍遵守的行為規(guī)范，適宜由省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)。水資源管理條例、河道管理條例、風(fēng)景名勝區(qū)管理條例、歷史文化名城名鎮(zhèn)保護條例、城鄉(xiāng)規(guī)劃條例、公路管理條例、航道管理條例、義務(wù)教育條例等，對這一類“共性”事項，省級立法主要確定基本原則、基本標(biāo)準(zhǔn)和主要制度等。設(shè)區(qū)的市應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家和省級立法確定的基本要求和主要制度，針對本地區(qū)的特殊需求進行立法。這個特殊需求一般為本地區(qū)所獨有，省級不可能專門進行立法。也就是說，要充分體現(xiàn)本地特色。第三，省級和設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限劃分還需要遵守“法定性”，適應(yīng)“變革性”。這里講的“法定性”，是指除立法法之外，其他法律中對地方立法的要求。這又分兩種情況，一種情況是有關(guān)法律授權(quán)省可以就某一事項制定具體辦法，如《食品安全法》第三十六條規(guī)定，食品攤販和食品生產(chǎn)加工小作坊的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定，對這類事項設(shè)區(qū)的市就不能進行立法。另一種情況是有關(guān)法律規(guī)定只有省級享有對某類事項的決定權(quán)和管理權(quán)，在這種情況下，設(shè)區(qū)的市就不能對這類事項進行立法規(guī)范。除了遵守“法定性”外，省級和設(shè)區(qū)的市立法事項還要適應(yīng)“變革性”，即體現(xiàn)改革發(fā)展對地方立法權(quán)限配置的要求。

三、關(guān)于地方性法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限劃分問題

這次修改立法法，根據(jù)黨的十八屆四中全會《決定》精神，特別增加了對規(guī)章制定權(quán)限的限制性規(guī)定。這些限制性規(guī)定，對我們準(zhǔn)確理解和把握地方性法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限范圍，具有重要的指導(dǎo)意義。但是，有些問題還需要進一步研究明確。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章立法權(quán)限劃分。在地方立法中如何對部門規(guī)章的規(guī)定進行取舍，發(fā)生沖突如何適用等，都是必須予以回答的問題。第一，地方性法規(guī)與部門規(guī)章立法權(quán)限的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。立法法第八十條規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！绷⒎ǚǖ倪@一規(guī)定，說明部門規(guī)章不能創(chuàng)設(shè)公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而作為省級和設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)可以設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。部門規(guī)章設(shè)定權(quán)利義務(wù)，沒有基于自身職權(quán)而來的創(chuàng)制權(quán)，除非有法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的明確授權(quán)。立法法的這一規(guī)定是行政機關(guān)“法無授權(quán)不可為”、“法律授權(quán)必須為”依法行政的要求的直接體現(xiàn)，對于約束國務(wù)院各部門權(quán)力的任意行使、防止部門規(guī)章“爭權(quán)打架”，具有十分重要的作用。第二，地方性法規(guī)與部門規(guī)章的效力等級。我們認為，地方性法規(guī)的效力應(yīng)當(dāng)高于部門規(guī)章的效力。有三點理由：一是從制定主體看，地方性法規(guī)是由地方國家權(quán)力機關(guān)制定的，代表一個地區(qū)全體人民的共同意志和利益；部門規(guī)章是政府部門制定的，民意性、代表性、權(quán)威性都不及地方國家權(quán)力機關(guān)。二是從立法權(quán)限看，地方性法規(guī)具有權(quán)利義務(wù)創(chuàng)制權(quán)，部門規(guī)章只有執(zhí)行權(quán)，不能設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)限不一樣。三是從司法適用看，《行政訴訟法》規(guī)定，行政訴訟適用法律、法規(guī)，參照規(guī)章。地方性法規(guī)是司法機關(guān)審理案件必須遵循的依據(jù)，司法機關(guān)不能對地方性法規(guī)進行審查，而對規(guī)章司法機關(guān)只是參照，參照時可以進行適當(dāng)?shù)暮戏ㄐ詫彶?。因此，地方性法?guī)與部門規(guī)章的效力等級不是一樣的。第三，地方性法規(guī)與部門規(guī)章發(fā)生沖突時的適用處理。立法法第九十五條規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定，認為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。依據(jù)立法法對部門規(guī)章權(quán)限的限定，加上前面論及的地方性法規(guī)的效力高于部門規(guī)章，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部門規(guī)章的具體規(guī)定不一致時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用地方性法規(guī)。如果部門規(guī)章規(guī)定的行政措施和管理辦法是直接來自法律或國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定，屬于執(zhí)行性規(guī)定，地方性法規(guī)與之不相一致時，則可優(yōu)先適用部門規(guī)章。當(dāng)然，這種情況下的不一致，不是地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致，而是地方性法規(guī)與法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令不一致。

地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章的權(quán)限劃分。立法法這次修改對政府規(guī)章的限權(quán)和賦權(quán)，在明確了有關(guān)問題的同時，又產(chǎn)生了需要進一步研究確定的問題。第一，地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章立法權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)立法法的規(guī)定，劃分的標(biāo)準(zhǔn)有兩個方面：一是制定地方政府規(guī)章要根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)（設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章還要根據(jù)本市的地方性法規(guī)）。也就是說，沒有上位法依據(jù)，不得制定政府規(guī)章，這一點與制定地方性法規(guī)采用的“不抵觸”原則有明顯區(qū)別。制定地方性法規(guī)無需有上位法依據(jù)，只要不與上位法相抵觸。二是沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織的權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。這是立法法修改時新增加的內(nèi)容，充分體現(xiàn)了黨的十八屆四中全會提出的“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力”的要求。這一規(guī)定十分重要。可以說，對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權(quán)限劃了一道杠杠。即在地方立法中，如果涉及設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范且無上位法依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)定地方性法規(guī)。以上兩個方面，是地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章權(quán)限的關(guān)鍵區(qū)別。第二，如何理解授權(quán)地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性行政措施。立法法在對地方政府規(guī)章限權(quán)的同時，又考慮到地方行政管理的實際需要，對制定地方政府規(guī)章又做出授權(quán)性規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！边@實際上為地方政府規(guī)章創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)開了一個小口子，目的是“考慮到地方行政管理的實際需要”，這是地方政府規(guī)章與國務(wù)院部門規(guī)章權(quán)限的最大區(qū)別所在。如何正確實施這一規(guī)定，有以下三個具體問題需要研究明確：一是先制定地方政府規(guī)章的條件。我們認為，因為行政管理的迫切需要，在不能及時制定地方性法規(guī)的情況下，可以先行制定地方政府規(guī)章，設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，以實現(xiàn)有效的經(jīng)濟、社會管理。二是先行制定政府規(guī)章的溝通協(xié)商機制和事后報告制度。為了防止地方政府濫用政府規(guī)章制定權(quán)，正確實施立法法的規(guī)定，我們認為，在具體的立法工作中，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的溝通協(xié)商機制和事后報告制度。就溝通協(xié)商機制來說，政府法制機構(gòu)和政府主管部門應(yīng)當(dāng)將需要先行制定政府規(guī)章的必要性和具體適用的迫切需要行政管理的事項及相應(yīng)的措施，與人大有關(guān)專門委員會、常委會有關(guān)工作機構(gòu)進行溝通，使人大及時了解掌握相關(guān)情況。就事后報告制度來說，地方政府向人大常委會在報備此類地方性政府規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)就先行制定的必要性和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)的合理性、可行性做出專門說明，以便人大常委會及時備案審查監(jiān)督。三是關(guān)于先行制定的政府規(guī)章中臨時行政措施的繼續(xù)執(zhí)行問題。對于這個問題，全國人大常委會法工委主任李適時在全國第二十一次地方立法研討會上專門做了說明。根據(jù)立法法規(guī)定，規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大或者其常委會制定地方性法規(guī)。如果地方政府未在兩年內(nèi)提出議案，規(guī)章規(guī)定的有關(guān)行政措施即相應(yīng)失效；如果地方政府規(guī)章實施滿兩年，需要繼續(xù)實施規(guī)章規(guī)定的行政措施的，不宜由人大常委會授權(quán)其繼續(xù)實施，而應(yīng)當(dāng)在滿兩年時限前提請同級人大或其常委會制定地方性法規(guī)，在審議階段如果超過兩年的，該行政措施可以繼續(xù)實施，以保證行政管理的連續(xù)性。在這種情況下，地方人大常委會有關(guān)工作機構(gòu)和政府法制工作機構(gòu)等有關(guān)方面要提前做好相應(yīng)的工作，將需要制定的地方性法規(guī)列入立法計劃，及時起草法案，適時安排審議。

參考文獻：

[1]苗連營.立法法重心的位移：從權(quán)限劃分到立法監(jiān)督[J].學(xué)術(shù)交流，2015（1）.

（作者系江蘇省人大法制委員會副主任）

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