張瑩瑩

(北京化工大學(xué)文法學(xué)院，北京100029)

未成年人“教唆”未成年人實施侵權(quán)行為之監(jiān)護人責(zé)任問題探究

張瑩瑩

(北京化工大學(xué)文法學(xué)院，北京100029)

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》僅針對成年人教唆侵權(quán)行為的責(zé)任進行規(guī)制，而忽略了未成年人“教唆”未成年人實施侵權(quán)行為的情形，使得各方主體的責(zé)任分擔(dān)不甚明晰。以未成年人“教唆”未成年人侵權(quán)為切入點，分別從以下三個方面探究各方當(dāng)事人的責(zé)任形態(tài)：我國有關(guān)未成年人侵權(quán)歸責(zé)制度的立法歷程以及背后隱含的立法目的，結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與第32條的規(guī)定分析現(xiàn)階段未成年人侵權(quán)事件中監(jiān)護人的責(zé)任形態(tài)，針對現(xiàn)行制度瑕疵提出了進一步完善未成年人教唆侵權(quán)時監(jiān)護人間責(zé)任分擔(dān)制度的建議。

未成年人侵權(quán)；教唆；監(jiān)護人責(zé)任；歸責(zé)原則

未成年人相較于成年人而言，其心智與身體發(fā)育尚未完全，自我控制與認知能力欠缺，因此需要通過法律規(guī)定給予其特殊的保護，這也是 《侵權(quán)責(zé)任法》針對未成年人侵權(quán)立法的主要意圖。

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與第32條分別針對未成年人被成年人教唆侵權(quán)與未成年人自主侵權(quán)兩種情形下的侵權(quán)責(zé)任問題作出規(guī)定，較之 《民法通則》第133條與《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第148條的內(nèi)容有一定出入。從整體上來看，《侵權(quán)責(zé)任法》更傾向于加重監(jiān)護人的責(zé)任，以實現(xiàn)對未成年人的更優(yōu)保護。然而由于文字的局限性，使得個別法律條款存在著分歧，更有甚者，采用某些解釋方法會使解釋結(jié)論與保護未成年人的立法目的相背離。同時，學(xué)界與實務(wù)界對此類問題存在著較大爭議。因此筆者認為應(yīng)首先明晰對我國相關(guān)法律條文的釋義，方能更好地運用法律保護未成年人的權(quán)益。

除此之外，現(xiàn)行法律規(guī)定忽視了一種特殊的未成年人侵權(quán)形態(tài)：未成年人“教唆”未成年人侵權(quán)。傳統(tǒng)觀點認為，教唆與幫助的情形僅存在于成年人與未成年人之間，但現(xiàn)實中不斷涌現(xiàn)出的案例對此觀點形成了嚴重的沖擊，體現(xiàn)出法律調(diào)節(jié)滯后性的特點。在侵權(quán)雙方同為未成年人的情形下，應(yīng)如何分配侵權(quán)責(zé)任便成為一個棘手的問題，這也是本文所研究的主要方向，對此問題的探討將更加有助于改進與完善我國侵權(quán)責(zé)任法律體系。

一、我國關(guān)于未成年人侵權(quán)案件監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)的立法進程

我國法律界對于未成年人侵權(quán)問題的關(guān)注主要始于《民法通則》的頒布，在此之前學(xué)界與實務(wù)界都未詳細地探討過相關(guān)的問題，甚至對侵權(quán)領(lǐng)域的理論研究也少之又少。隨著社會的進一步發(fā)展，實務(wù)中出現(xiàn)了大量未成年人侵權(quán)的案例，使得未成年人侵權(quán)立法逐漸被提上日程。下文將以《民法通則》為界限探討其頒布前后，我國未成年人侵權(quán)問題立法的發(fā)展歷程。

（一）《民法通則》頒布之前的相關(guān)規(guī)定

《民法通則》頒布之前，我國對于未成年人侵權(quán)的立法規(guī)定較為分散，不成體系，散見于《治安管理處罰條例》（已經(jīng)被廢止）和1980年的《婚姻法》中。

《治安管理處罰條例》第29條規(guī)定：未成年人或者精神病人造成他人損失、傷害的后果，由他們的家長、監(jiān)護人負責(zé)賠償或負擔(dān)醫(yī)療費用。此外1980年的《婚姻法》第17條從監(jiān)護人義務(wù)的角度出發(fā)規(guī)定：父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。

雖然上述法規(guī)均提到了未成年人侵權(quán)時監(jiān)護人的責(zé)任承擔(dān)問題，然而都是一筆帶過，沒有明確監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)原則以及承擔(dān)責(zé)任的方式，也未區(qū)分不同情形的未成年人侵權(quán)案件的監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)，隨著社會的逐漸發(fā)展而滯后于現(xiàn)實需要，難以切實解決由此引發(fā)的未成年人侵權(quán)問題。該部分規(guī)定更像是從宏觀上定下監(jiān)護人責(zé)任的基調(diào)，僅具備指導(dǎo)性價值。同時，此種粗略的法規(guī)為法官的自由裁量留下了較大空間，也存在著一定的隱患。正因為上述問題的存在，為后來《民法通則》與《民通意見》中有關(guān)未成年人侵權(quán)內(nèi)容的出臺奠定了基礎(chǔ)。

（二）《民法通則》頒布之后的相關(guān)規(guī)定

《民法通則》于1986年頒布，其第133條對未成年人侵權(quán)時其監(jiān)護人的責(zé)任問題有了詳細的闡釋：即監(jiān)護人原則上應(yīng)承擔(dān)嚴格責(zé)任，但在無過錯的情形下可以適當(dāng)減輕其責(zé)任。同時，針對有財產(chǎn)的未成年人案件的監(jiān)護人責(zé)任區(qū)別對待：可以優(yōu)先執(zhí)行未成年人自己所有的財產(chǎn)，不足部分由監(jiān)護人補足。雖然侵權(quán)人監(jiān)護人的歸責(zé)原則并未比《民法通則》頒布前的相關(guān)規(guī)定有更大的變動，但至少在具體內(nèi)容上對監(jiān)護人責(zé)任承擔(dān)方式進行了調(diào)整，規(guī)定了可以減責(zé)以及“有財產(chǎn)先賠”的情形。

《民法通則》頒布施行的次年，最高法院針對其在執(zhí)行中出現(xiàn)的問題制定出臺了《民通意見》，此《意見》的出臺使侵權(quán)責(zé)任體系得到進一步完善?！睹裢ㄒ庖姟返?48條規(guī)定了未成年人被教唆或者幫助未成年人實施侵權(quán)行為時，教唆、幫助者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)形態(tài)。其中以實施侵權(quán)行為主體的民事行為能力狀況為標準區(qū)分了不同年齡的侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)方式：隨著民事行為能力的降低，相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)范圍也逐步縮小。只有侵權(quán)人為限制或者完全民事行為能力人時，方需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

然而，未成年人的侵權(quán)責(zé)任真正被作為一種獨立于民事責(zé)任法外的一項責(zé)任形態(tài)確立下來，還是在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后。《侵權(quán)責(zé)任法》中的第9條與第32條在原有《民法通則》與《民通意見》的基礎(chǔ)上對未成年人侵權(quán)責(zé)任的分配進行了進一步的修改，此次變動的背后隱含著立法者平衡未成年侵權(quán)人、監(jiān)護人以及受害人三方利益的考量。因此需要分析比較這次修改的主要內(nèi)容以此確定立法者的立法意圖，從而更好地把握《侵權(quán)責(zé)任法》的精神，推進法律的適用。

（三）比較分析《民法通則》第133條、《民通意見》第148條與《侵權(quán)責(zé)任法》第9與32條的相關(guān)規(guī)定①薛軍.《侵權(quán)責(zé)任法》對監(jiān)護人責(zé)任制度的發(fā)展[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011(6):p6～11.

為了更加明確現(xiàn)有規(guī)定的真實內(nèi)涵，一些學(xué)者采用了比較分析前后相關(guān)法律的方式探究我國有關(guān)未成年人侵權(quán)問題的法律進程與立法意圖。

1.對比分析《民法通則》第133條與《侵權(quán)責(zé)任法》第32條

與《民法通則》第133條相比，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條在內(nèi)容上主要有如下幾方面的變化：首先，將侵權(quán)責(zé)任從傳統(tǒng)民事責(zé)任中獨立出來，133條中關(guān)于責(zé)任問題大都采用民事責(zé)任一語，而之后的《侵權(quán)責(zé)任法》第32條將所有的“民事責(zé)任”統(tǒng)一改為“侵權(quán)責(zé)任”。其次，擴大了監(jiān)護人的責(zé)任范圍，同時加重了其責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定將原《民法通則》第133條中“由監(jiān)護人適當(dāng)賠償”中的“適當(dāng)”去掉，同時不再排除單位監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任的情形。

值得探討的同時引起爭議較多的便是加重監(jiān)護人責(zé)任這一轉(zhuǎn)變，很多學(xué)者認為此項轉(zhuǎn)變對于監(jiān)護人的要求過分苛刻，尤其是與國外立法例對比，我國的監(jiān)護人責(zé)任尤為嚴苛。但筆者認為，此舉體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護意識的增強，同時也符合我國的國情。在探討未成年人侵權(quán)問題，不能忽視我國獨特的國情，與西方國家不同，中國有著濃重的家族血親傳統(tǒng)，由于長期處于家長制的教育模式中，未成年人的心智成熟的更晚；與此同時，我國對無民事行為能力和限制民事行為能力人的年齡規(guī)定又很低，將18歲以下都認定為未成年人，而很多西方國家甚至存在著21歲和23歲的完全民事行為能力人的年齡標準。據(jù)此分析，對未成年人加重保護、苛以監(jiān)護人更重的監(jiān)護責(zé)任不無道理。同時，這背后也透露出我國侵權(quán)法濃重的救濟色彩以及受害人保護傾向，在平衡三方利益的同時，更加注重對受害人的救濟。原因在于，未成年人的監(jiān)護人通常是與其關(guān)系最為親密的，也是最容易對其履行教育、管理職責(zé)的人，讓這一主體承擔(dān)賠償責(zé)任更為保險，有利于更好地為受害人的救濟提供保障。

2.對比分析《民通意見》第148條與《侵權(quán)責(zé)任法》第9條

與《民通意見》第148條相比，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條不再把未成年人的民事行為能力作為區(qū)分教唆人教唆未成年人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)標準，而是將原148條的第二、第三款合二為一，統(tǒng)一采用非完全民事行為能力的標準，加重了教唆人與幫助人的責(zé)任。但是該條規(guī)定中的教唆人與幫助人主體為完全民事行為能力人，本文所探討的未成年人“教唆”的情形未被包含于內(nèi)，此項規(guī)定是否是法律留下的“開放的漏洞”①拉倫茨將法律漏洞分為開放的漏洞與隱藏的漏洞兩種，開放的漏洞為法律于立法者制定時便存在的規(guī)范空白。呢，筆者將于后文對其進行分析。

前述兩條規(guī)定的另一差異在于后者增加了監(jiān)護人的過錯責(zé)任：監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其目的在于加強監(jiān)護人對于未成年人的看護，避免未成年人潛在的侵權(quán)行為。另外，考慮到受害人的救濟問題，將承擔(dān)責(zé)任的范圍擴大，為未成年受害人的救濟提供了更為全面、牢固的保證。

然而有學(xué)者質(zhì)疑加重監(jiān)護人責(zé)任會導(dǎo)致監(jiān)護人對被監(jiān)護者的過度管控，從而限制了被監(jiān)護人的自由②薛軍.走出監(jiān)護人“補充責(zé)任”的誤區(qū)——論《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的理解與適用[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2010(3):p119.王利明,周友軍,高圣平.中國侵權(quán)責(zé)任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010.p456.。筆者對此并不贊同，基于中國的國情與社會現(xiàn)狀，在實際生活中很多未成年人的監(jiān)護任務(wù)往往不是由其父母來完成，而是由祖父母與外祖父母代為履行，此項加重責(zé)任的規(guī)定有利于督促法律意義上的監(jiān)護人與現(xiàn)實中的監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護職責(zé)，改善很多父母“養(yǎng)而不教”的觀念與行為，提升其責(zé)任意識，同時也更有利于未成年人的健康成長。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與第32條關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)規(guī)定的理解與適用

通過上文對未成年人侵權(quán)制度的比較分析，可以看出我國對于監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)治呈現(xiàn)加重的趨勢，下文將通過對《侵權(quán)責(zé)任法》具體條文的分析探究我國法律加重監(jiān)護人責(zé)任的立法目的，進而更好地完善未成年人侵權(quán)的相關(guān)制度。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的適用范圍——未成年人“教唆”的可能性評析

限制民事行為能力人和無民事行為能力人均被認為不具備識別侵害行為性質(zhì)及其損害后果的意思能力和認識能力，亦即不具備侵權(quán)責(zé)任能力［1］。從我國現(xiàn)有的規(guī)定入手分析，現(xiàn)階段國家并不承認未成年人具備侵權(quán)責(zé)任能力，而將這部分責(zé)任轉(zhuǎn)移到其監(jiān)護人或教唆人 （若存在成年人教唆未成年人侵權(quán)的情形）身上。

對于上述觀點，我們首先可以從《侵權(quán)責(zé)任法》第9條對原《民通意見》第148條的修改內(nèi)容上窺見端倪?！睹裢ㄒ庖姟返?48條第二、第三款分別規(guī)定：教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。筆者認為第148條暗含了立法者認為限制民事行為能力人具備一定的認識能力與侵權(quán)責(zé)任能力的意識傾向，因為規(guī)定中教唆人的責(zé)任由全部責(zé)任縮小到主要責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第9條不再區(qū)分限制民事行為能力人與無民事行為能力人在受教唆時不同的責(zé)任形態(tài)，認為所有的責(zé)任都應(yīng)由教唆人承擔(dān)，同時對于未成年人的責(zé)任能力持否認態(tài)度，并引入了監(jiān)護人的過錯責(zé)任，可見未成年人被完全排除在承擔(dān)責(zé)任的主體之外。

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第二款的措辭也體現(xiàn)了我國不承認未成年人具有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任能力的立法傾向。在第32條第二款中對于有財產(chǎn)的未成年人以其財產(chǎn)填補受害人損害時所用的詞語為“支付賠償費用”，而針對具有完全民事行為能力的監(jiān)護人的用詞則為“賠償”，顯而易見，“支付賠償費用”不等同于“賠償”，“賠償”一語中暗含著責(zé)任承擔(dān)的潛臺詞。

因此筆者認為，在不承認未成年人侵權(quán)責(zé)任能力的立法背景下，不應(yīng)認定其具有“教唆”（同樣存在認知缺陷的未成年人）的能力，如果說被教唆的未成年人因為不具備完全民事行為能力需要受到特殊保護，那么“教唆”他侵權(quán)的未成年人對自己的“教唆”行為同樣缺乏后果意識，同樣需要受到法律的保護。

根據(jù)以上分析，筆者認為未成年人“教唆”其他未成年人實施侵權(quán)行為，基于教唆者責(zé)任所適用的法律規(guī)定并不是《侵權(quán)責(zé)任法》第9條，由于其僅僅規(guī)定了成年人教唆的情形，并未考慮到教唆主體不具備完全民事行為能力的可能性，因此排除其適用。至于在此種情形下的責(zé)任應(yīng)如何分擔(dān)，筆者將于第三部分展開詳細的論證。

（二）對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的理解及其與第9條的適用關(guān)系

1.依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第一款分析監(jiān)護人的責(zé)任形態(tài)問題

通說認為，此款中監(jiān)護人所承擔(dān)的責(zé)任為一種替代責(zé)任，并且為嚴格責(zé)任，但很多學(xué)者提出質(zhì)疑：如果將此處的責(zé)任理解為嚴格責(zé)任，將與該款后半段規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任的減責(zé)條款產(chǎn)生理解上的歧義，既然是嚴格責(zé)任，為何又設(shè)定可減輕責(zé)任的情形？

針對上述矛盾學(xué)界展開激烈討論，王利明教授在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后指出，此處的監(jiān)護人責(zé)任應(yīng)以無過錯責(zé)任為主，只有在例外情形下才應(yīng)對其適用減責(zé)條款；同時他將減責(zé)條款看作一種公平責(zé)任，起到補充的作用［2］。而楊立新教授同樣將減輕責(zé)任的條款視為監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)的公平責(zé)任，但應(yīng)對監(jiān)護人適用過錯推定原則，在其不能證明自己無過錯的情形下推定其具有過錯，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任［3］。張新寶教授對監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)的認定大體近似于王利明教授，但其并未把“過錯”作為絕對的承擔(dān)責(zé)任的要件，而僅認為監(jiān)護人在其無過錯情形下可減責(zé)［4］。而劉保玉教授則認為嚴格責(zé)任并非絕對的嚴格，而是一種相對的嚴格責(zé)任，存在著減輕事由的抗辯［5］。

從上述學(xué)說中不難看出，學(xué)界對監(jiān)護人承擔(dān)嚴格責(zé)任并沒有大的分歧，主要的分歧集中于對于減輕責(zé)任條款的解釋，筆者贊同劉保玉教授的觀點，認為應(yīng)將本款的規(guī)定理解為 “有減責(zé)事由的無過錯責(zé)任”［6］，為一種相對的、而非絕對的嚴格責(zé)任。既然是相對的嚴格責(zé)任，就存在著一定的減輕責(zé)任的空間，此亦能較好地解釋首段提出的第一款前后段理解上的分歧問題。

2.依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第二款分析未成年人財產(chǎn)對監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)的影響

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第二款針對實施侵權(quán)行為的無、限制民事行為能力人有財產(chǎn)的情形作出特殊規(guī)定，之于監(jiān)護人責(zé)任問題，學(xué)界的主流觀點將其看作一種補充責(zé)任，認為在實務(wù)中應(yīng)由未成年侵權(quán)人優(yōu)先以自己的財產(chǎn)承擔(dān)賠償費用，而監(jiān)護人僅在未成年人財產(chǎn)不足時方承擔(dān)責(zé)任，范圍為未成年人未支付的費用，此說亦為張新寶、楊立新教授所肯定。

王利明教授從價值衡量角度將此項規(guī)定視為一種公平責(zé)任，即本著對受害人、監(jiān)護人與被監(jiān)護人三方利益的平衡，特此規(guī)定［7］。金平教授則認為監(jiān)護人于此處承擔(dān)的為一種連帶責(zé)任［8］。他的觀點體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)的受害人保護主義色彩，其目的在于實現(xiàn)對侵權(quán)行為受害者的更為有力的救濟。由孫瑞璽教授提出的一種觀點將其視為監(jiān)護人嚴格責(zé)任的一種例外規(guī)定，即通常情形下仍由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而未成年人有獨立財產(chǎn)的情形為一種例外，此時可由法官選擇是否執(zhí)行該未成年人所擁有的財產(chǎn)，因此他認為該項規(guī)定為非效力性強制規(guī)范［9］。

筆者比較贊同將此處的規(guī)定作為一種例外的、非強制性規(guī)定的做法，畢竟立法的原意并不在于區(qū)分侵權(quán)主體的財產(chǎn)狀況來確定責(zé)任承擔(dān)份額［10］，而是旨在更好地保障對受害人的救濟。實踐中存在著這樣的情形：未成年人有大量的獨立的財產(chǎn)，而監(jiān)護人的財產(chǎn)卻極為有限，監(jiān)護人以未成年人財產(chǎn)不應(yīng)被執(zhí)行而自己的財產(chǎn)不足執(zhí)行為由損害受害人的利益，使受害人無法獲得應(yīng)有的賠償。之所以將此項規(guī)定看作非強制性規(guī)定除了考慮到監(jiān)護人與被監(jiān)護人間的利益衡量外，也是出于更好地保護被監(jiān)護人利益的目的。我們不妨做如下的假設(shè)：如果將該條視作強制性規(guī)定，即意味著只要未成年人自己擁有獨立的財產(chǎn)，便應(yīng)將這部分財產(chǎn)全部用于賠償，那么勢必會影響到其未來的發(fā)展，同時也給監(jiān)護人規(guī)避責(zé)任、放松管教開了綠燈。因此出于上述考慮，應(yīng)將該款視為一種例外的、非強制性的法律規(guī)定。

（三）以《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與第9條的適用關(guān)系為據(jù)分析未成年人“教唆”未成年人侵權(quán)時的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

學(xué)界主流觀點將第9條視為第32條的特殊規(guī)定，二者為一般與特殊的關(guān)系，根據(jù)特殊優(yōu)于一般的原則，于兩規(guī)定都具備適用可能性的情形下，僅在特殊規(guī)則（第9條）不能發(fā)生作用時，方可適用一般規(guī)則（第32條）的規(guī)定［11］。

筆者認同上述觀點，認為通常情形下，監(jiān)護人應(yīng)對未成年人的侵權(quán)行為承擔(dān)嚴格責(zé)任，在可證明其已盡到責(zé)任的前提下可適當(dāng)減輕責(zé)任 （可減責(zé)的無過錯責(zé)任）；當(dāng)發(fā)生未成年侵權(quán)人被完全民事行為能力人教唆的情形，即所謂的例外情形，應(yīng)優(yōu)先考慮特殊規(guī)定第9條的適用，由教唆者承擔(dān)主要責(zé)任，而監(jiān)護人僅僅承擔(dān)過錯責(zé)任。

當(dāng)然上述兩種情形并非為本文探討的重點，因為上文已經(jīng)明確在未成年人為“教唆人”的情形下排除《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的適用。那么此時的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)應(yīng)如何分配，責(zé)任形態(tài)又如何呢？

根據(jù)一般與特殊規(guī)則的關(guān)系的原理，在不適用第9條的情況下應(yīng)適用一般規(guī)則（第32條）的規(guī)定，即由雙方的監(jiān)護人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但這是否意味著實施教唆行為的未成年人的監(jiān)護人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比實施侵權(quán)行為的監(jiān)護人更為嚴苛的責(zé)任呢？筆者不以為然?；谖闯赡耆吮Ｗo的立場，雙方具有同等的受保護性，需要得到相同的保護，此種責(zé)任劃分方式明顯將“教唆”一方的未成年人的利益置于不顧。為了弄清楚這一問題，我們不妨首先分析一下完全民事行為能力人教唆未成年人侵權(quán)時的責(zé)任形態(tài)，然后從中比較得出“教唆”主體為未成年人時應(yīng)如何處理的結(jié)論。

學(xué)界通說把監(jiān)護人與具備完全民事行為能力的教唆者的責(zé)任承擔(dān)形態(tài)定位為連帶責(zé)任。楊立新教授將這種責(zé)任關(guān)系理解為一種單向的連帶責(zé)任，其前者的區(qū)別在于承擔(dān)連帶責(zé)任后的追償權(quán)為單向的，即監(jiān)護人可以向教唆者追償，但教唆人在承擔(dān)責(zé)任后不能向?qū)Ψ剿饕约阂阎Ц兜馁r償金［12］。王利明教授認為第9條中的“相應(yīng)責(zé)任”體現(xiàn)了立法者對籠統(tǒng)的連帶責(zé)任的否定，同時他還指出這并不意味著立法完全排斥通過區(qū)分行為能力進行責(zé)任劃分的可能［13］。

然而上述第9條規(guī)定不同于我們本文討論的情形，當(dāng)“教唆”主體與“侵權(quán)”主體都為未成年人時，雙方具備同樣地位和相同的受保護性，因此 “連帶責(zé)任”的適用在此便可以更好地保障受害人利益。而另一方面，對雙方的責(zé)任范圍與界限很難清晰界定，且也不容易舉證說明監(jiān)護人是否具備適用免責(zé)條款的可能。最后，從利益平衡的視角分析亦可得出采用連帶責(zé)任的結(jié)論。

因此，筆者認為在發(fā)生未成年人“教唆”未成年人侵權(quán)的情形下，應(yīng)由其各自的監(jiān)護人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、完善未成年人“教唆”侵權(quán)案件中監(jiān)護人責(zé)任承擔(dān)制度的建議

（一）明確雙方（實施“教唆”、侵權(quán)行為的）未成年人監(jiān)護人的責(zé)任形態(tài)

1.未成年“教唆者”的監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)

上文中雖指出，未成年“教唆人”的監(jiān)護人與未成年侵權(quán)人的監(jiān)護人彼此共同承擔(dān)連帶責(zé)任，但我國法律并未明文規(guī)定此種情形，而僅僅提供了成年教唆人與未成年侵權(quán)人的監(jiān)護人間的責(zé)任形態(tài)作為參考。因此，筆者視之為法律上的一大漏洞，需要于法律規(guī)定中予以明確，否則將會為法律適用帶來極大的不確定性。

針對上述問題，筆者構(gòu)想了兩種完善模式：第一，在《侵權(quán)責(zé)任法》第9條中加入教唆、幫助人為未成年人的規(guī)定：教唆、幫助者為無民事行為能力人與限制民事行為能力人的，參照共同侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定處理，有關(guān)監(jiān)護人責(zé)任問題參考本法第32條的規(guī)定。第二，除了在第9條中附加條款說明之外，還可以于《侵權(quán)責(zé)任法》第10條中有關(guān)共同侵權(quán)的部分加入此種情形：當(dāng)無民事行為能力人或限制民事行為能力人“教唆、幫助”其他無、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的視為共同侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題參照本法第32條的有關(guān)規(guī)定加以確定。

以上僅為個人觀點，希望相關(guān)立法部門可以加大對未成年人侵權(quán)案件的關(guān)注力度，對不同情形區(qū)分對待，以期更好地保護未成年人的權(quán)益。

2．“連帶責(zé)任”與“按份責(zé)任”的分野

學(xué)界關(guān)于此種情形下的未成年監(jiān)護人的責(zé)任形態(tài)問題曾有過較大的爭議，但大多是建立在教唆人為完全民事行為能力人的基礎(chǔ)上，很多學(xué)者認為監(jiān)護人與教唆人之間的責(zé)任形態(tài)應(yīng)為按份責(zé)任、單向連帶責(zé)任①楊立新.多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展[J].法學(xué),2012(7):p46～47.劉保玉.監(jiān)護人責(zé)任若干爭議問題探討[J].法學(xué)論壇,2012(3): p42～43.，而不能不加區(qū)分地實行連帶責(zé)任，此舉對監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)定未免過分苛刻。雖然通說與法律都傾向于將成年人教唆情形中的教唆人與未成年侵權(quán)人的監(jiān)護人間的責(zé)任確定為連帶責(zé)任②程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:法律出版社,2011.p267.胡雪梅.我國未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)制度之合理構(gòu)建[J].法學(xué),2010(11):p53.，但司法實務(wù)中，法官往往會對其區(qū)別對待，有時也會采取按份責(zé)任的責(zé)任認定方式［14］。實務(wù)與理論的脫節(jié)造成了責(zé)任形態(tài)的混淆。

然而本文所探討的情形又具有其特殊性，因為教唆主體為未成年人，因而這一部分的責(zé)任承擔(dān)者為其監(jiān)護人，而非未成年“教唆”人，因此，筆者認為，鑒于未成年人教唆未成年人侵權(quán)的特殊性質(zhì)，應(yīng)予法律上明確規(guī)定雙方的責(zé)任形態(tài)——連帶責(zé)任而非按份責(zé)任，且在清償后擁有向?qū)Ψ阶穬數(shù)臋?quán)利。

（二）區(qū)分不同年齡或認知能力的未成年人及監(jiān)護人的責(zé)任形態(tài)——未成年人的侵權(quán)責(zé)任能力

我國雖然在法律層面上聲明并不承認未成年人的侵權(quán)能力③蔡穎雯.論未成年人侵權(quán)責(zé)任能力[J].法學(xué)雜志,2009(5):p67.張民安,林泰松.未成年人的過錯侵權(quán)責(zé)任能力探究[J].法學(xué)評論,2011(3): p141～142.，但立法目的與實務(wù)操作上仍存在一定偏離，甚至條文本身也隱含著解釋上的沖突。雖然從《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與第32條中能明顯感覺到否認未成年侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任能力的這一立場，但在《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)規(guī)制教育機構(gòu)責(zé)任問題的部分 （第38條與第39條），則似乎又出現(xiàn)了承認侵權(quán)責(zé)任能力的傾向。有文章認為，學(xué)校責(zé)任以受害人行為能力的不同而對校方責(zé)任的歸責(zé)原則采取了二元論……故而責(zé)任能力制度雖在理論上不承認，但是在司法的具體適用過程中是經(jīng)常作為法官自由裁量的依據(jù)的。……在未成年人校園侵權(quán)案件中，對于受害的未成年學(xué)生對其損害的發(fā)生也有過失時，法官大多都將這一問題作為具體甄別責(zé)任大小的一個因素，而認定受害的未成年學(xué)生具有過錯，就不應(yīng)否決過錯存在的前提即責(zé)任能力的存在［15］。

另一個例證便是法律在監(jiān)護人嚴格責(zé)任的框架下又規(guī)定了可減輕責(zé)任的抗辯（參見《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定），致使對監(jiān)護人責(zé)任與未成年人的責(zé)任能力問題的規(guī)定十分模糊混亂，亦增加了司法實務(wù)的操作難度，大多數(shù)案件都仰賴于法官的自由裁量。

然而法官在裁量的過程中針對雙方責(zé)任的認定問題，勢必會牽涉到未成年侵權(quán)人與“教唆”人雙方認知能力與年齡的考量。舉例來說，三個未成年人A （16歲）、B（8歲）、C（4歲），若A教唆B去傷害C，則法官通常會判令A(yù)的監(jiān)護人承擔(dān)更多的責(zé)任，因為A與B在年齡和心智上的巨大差異勢必會使這種侵權(quán)行為無限接近于成年人教唆侵權(quán)的情形，因此B此時十分接近于A的侵權(quán)“工具”。若將上例的侵權(quán)人與教唆人身份對調(diào)，則判決結(jié)果又會截然不同。

由上例得知，雖然理論上對于未成年人的侵權(quán)責(zé)任問題我國法律規(guī)定持否定的態(tài)度，然而實務(wù)中法官卻往往將未成年人的認知能力作為認定其監(jiān)護人是否有過錯或是確定監(jiān)護人責(zé)任的標準。為了填補立法與司法間的空白，筆者建議，在部分情形下承認具備接近完全民事行為能力人認知能力的未成年侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任能力，此舉亦可以解決有關(guān)有財產(chǎn)的未成年人侵權(quán)后的賠償問題。

四、結(jié)語

未成年人侵權(quán)相較于完全民事行為能力人侵權(quán)行為的性質(zhì)有較大不同，我國并不承認未成年人具備侵權(quán)責(zé)任能力，規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任由其監(jiān)護人承擔(dān)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與第32條針對教唆未成年人實施侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)情形作出了相關(guān)規(guī)定，然而卻忽視了當(dāng)“教唆”主體為未成年人時，雙方監(jiān)護人的責(zé)任劃分問題。文章從三個部分對其進行剖析，首先分析了我國有關(guān)未成年人侵權(quán)制度演進的歷程，然后針對《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與第32條的規(guī)定具體闡釋了未成年人教唆未成年人侵權(quán)時的監(jiān)護人責(zé)任形態(tài)問題，最后針對現(xiàn)行制度存在的問題，指出目前絕對否定未成年人侵權(quán)責(zé)任能力立場的弊端與相關(guān)法律規(guī)定的漏洞，并針對上述問題提出完善建議，以期未成年人的權(quán)益得到更加充分的保護。

[1][5][6][14]劉保玉.監(jiān)護人責(zé)任若干爭議問題探討[J].法學(xué)論壇,2012(3):p39～45.

[2][7]王利明.侵權(quán)行為法研究(上卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2004.p290～291.

[3]楊立新.侵權(quán)行為法案例教程[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.p26～27.

[4]張新寶.我國侵權(quán)責(zé)任法中的補充責(zé)任[J].法學(xué)雜志, 2010(6):p2～3.

[8]金平.民法通則教程[M].重慶:重慶出版社,1987. p434～435.

[9][10]孫瑞璽.監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)原則及其適用爭點解析[J].法學(xué)論壇,2012(3):p60,p62.

[11]薛軍.《侵權(quán)責(zé)任法》對監(jiān)護人責(zé)任制度的發(fā)展[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011(6):p10～11.

[12]楊立新.侵權(quán)行為法專論[M].北京:高等教育出版社, 2005.p204～205.

[13]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010.p538～539.

[15]康洋.未成年人侵權(quán)責(zé)任制度的法律理解與適用[D].武漢:華中科技大學(xué),2012.p49～50.

The Analysis of Guardians’Liabilities in the Case of Minors Instigating Other Minors to Infringe Minors

Zhang Yingying
(College of Humanities and Law BUCT,Beijing100029,China)

In accordance with PRC Tort Law,the subject of infringement is limited to adult rather than minor. Therefore,a regulation blank appears when it comes to the situation that one minor instigates another to infringe some other minors.This research focuses on solutions of such problems,divided into three parts as follows:the first part gives a brief introduction of the development of laws and regulations as well as the legislative background and goals about doctrine of liability fixation of minor infringement;the second part mainly deals with the guardians’liabilities problems when pupils commit infringement,under Article 9 and Article 32 of PRC Tort Law; in the last part,a number of suggestions are put forward for the purposes of improving the laws and regulations on guardians’liabilities when minors instigate other minors to commit infringement.

minor infringement;instigating;guardians’liabilities;doctrine of liability fixation

D923

A

1671-6639(2016)02-0045-07

2016-03-02

張瑩瑩(1992-)，女，北京化工大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生。