劉曉蕾

(中國政法大學 人文學院，北京 100086)

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國有獨資公司董事會職權(quán)之實務考察與法律分析

劉曉蕾

(中國政法大學 人文學院，北京 100086)

摘要：完善國有獨資公司的法人治理結(jié)構(gòu)有重要現(xiàn)實意義，而明確并落實董事會職權(quán)是其核心問題。目前，我國《公司法》對國有獨資公司董事會職權(quán)的相關(guān)規(guī)定存在欠缺，同時，實務中董事會運作還存在有法不依、無法可依的現(xiàn)象。對此，應從落實董事會法定職權(quán)、明確股東授權(quán)制度、理順董事會與監(jiān)事會的監(jiān)督職能上的關(guān)系這三個方面完善國有獨資公司法人治理。

關(guān)鍵詞：國有獨資公司；董事會職權(quán)；法律分析

我國的國有大型企業(yè)，尤其是中央和各級地方政府出資、由各級國資監(jiān)管機構(gòu)履行出資人職責的國有企業(yè)，大多數(shù)采取國有獨資公司的形式，或者有的雖然未按公司法登記注冊,但實際上是參照公司法關(guān)于國有獨資公司的有關(guān)規(guī)定運作的。例如，目前由國務院國資委履行出資人職責的106戶中央企業(yè)中，只有6戶屬于多元股東的有限責任公司或股份有限公司，其余都是國有獨資公司或國有獨資企業(yè)。這些企業(yè)不僅資產(chǎn)規(guī)模大、營業(yè)收入高、行業(yè)影響力強，而且多數(shù)處于重要行業(yè)和關(guān)鍵領域，對國民經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。因此，深入研究探討國有獨資公司完善公司治理具有十分重要的現(xiàn)實意義。

在公司內(nèi)部組織機構(gòu)之中，董事會居于樞紐地位，是公司治理結(jié)構(gòu)的核心。“董事會在公司治理中發(fā)揮著根本性作用。法律制度賦予董事對公司的委任托管責任，董事會承擔著聘用與解雇高級管理層和監(jiān)督重大經(jīng)營決策的惟一責任。”*Robert Gertner and Steven N Kaplan, The Value Maximizing Board, Working Paper, 1996, University of Chicago,轉(zhuǎn)引自[美]沃爾特·J·薩蒙等：《公司治理》，孫經(jīng)緯、高曉暉等譯，中國人民大學出版社2001年版，譯者前言第1頁。因此，準確把握董事會的角色定位，充分發(fā)揮董事會的職能作用，無疑是完善公司治理的關(guān)鍵。本文擬從國有獨資公司董事會的職能定位入手，對我國公司法有關(guān)國有獨資公司董事會職權(quán)的規(guī)定，以及在公司實務運作的狀態(tài)進行考察分析，從而提出完善國有獨資公司法人治理的建議。

一、董事會的角色定位與基本職能

董事會的角色定位，即董事會是個什么機構(gòu)，應該做什么、不應該做什么。這就要追問，為什么需要董事會？學者從經(jīng)濟學和管理學角度做出了解釋。

現(xiàn)代經(jīng)濟學認為，現(xiàn)代大型公司出現(xiàn)了所有權(quán)與控制權(quán)分離的現(xiàn)象，導致了公司中的代理問題，董事會是為解決代理問題，在大型組織內(nèi)部演化出來的一種符合市場經(jīng)濟原則的內(nèi)生組織或制度。即所有者為了利用所有權(quán)與控制權(quán)分離的收益，減少分離帶來的代理成本，大型公司逐漸演進出來了董事會制度。對此，美國著名經(jīng)濟學家法瑪(Fama)在其所著的《代理問題與企業(yè)理論》(1980年)一文以及他與另一位經(jīng)濟學家詹森(Jensen)在《所有權(quán)與控制權(quán)的分離》(1983年)中作出了權(quán)威的闡述。他們認為，董事會是監(jiān)督經(jīng)理成本最低的內(nèi)部資源。*參見寧向東：《公司治理理論》，中國發(fā)展出版社2005年版，第160頁。

從管理學角度看，由于現(xiàn)代公司的股東人數(shù)眾多，導致股東難以直接行使管理公司的權(quán)利，為了低成本地行使股東權(quán)利實現(xiàn)其利益，有必要通過一定的組織實施集中管理。集中管理是公司制的重要優(yōu)勢之一，而董事會正是公司實現(xiàn)集中管理的有效形式。同時，隨著公司經(jīng)營業(yè)務的范圍拓寬、規(guī)模不斷擴張，管理日益復雜、專業(yè)化，管理公司需要專業(yè)知識和能力，一般股東往往難以勝任公司管理，只有委托給少數(shù)具有專門才能的董事來管理公司。

第一層的解釋強調(diào)了董事會的監(jiān)督功能，第二層的解釋則體現(xiàn)了董事會的管理功能，可以說是董事會存在的主要意義。此外，還有許多其他理論來解釋董事會的作用。比如，董事會關(guān)系理論，認為董事會的作用在于協(xié)調(diào)公司與利害關(guān)系人以及其他因素之間的關(guān)系，為公司的生存和發(fā)展提供各種功能性資源。

在英美法國家，普遍觀點認為，董事會的主要任務是代表股東監(jiān)督管理層，強調(diào)董事會作為監(jiān)督者的角色。美國著名公司治理專家羅伯特·蒙克斯(Robert A.G.Monks)和尼爾·米諾(Nell Minow)在其所著《公司治理》一書的第三章以“董事：監(jiān)督”作為標題，清楚地表明了作者對此所持的觀點。*參見[美]羅伯特·蒙克斯、尼爾·米諾：《公司治理》(第二版)，李維安等譯，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版，第141頁?！霸趩螌佣聲贫戎杏袝r能夠發(fā)現(xiàn)兩種相互抵觸的觀點，一種觀點認為董事會應當為公司的經(jīng)營提供關(guān)系、資源和技能，另一種觀點則認為董事會最根本的職責是監(jiān)督管理層”，有人甚至認為“董事會在任何情況下是進行監(jiān)控和任命管理層，而非進行商業(yè)決策的”。*經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《公司治理：對OECD各國的調(diào)查》，張政軍、付暢譯，中國財政經(jīng)濟出版社2006年版，第108、112頁。由此可見，在英美單層委員會的公司治理模式中，更強調(diào)董事會對經(jīng)理人員監(jiān)督的職能。面對經(jīng)理擅權(quán)嚴重的情形，強調(diào)引入獨立董事發(fā)揮對經(jīng)理監(jiān)督作用，也是對傳統(tǒng)單層制公司治理模式中監(jiān)督資源缺乏的一種彌補。但并不否認其決策職能。因為董事會的職能中也包括了戰(zhàn)略決策與監(jiān)控，表現(xiàn)為對重大事項的審核批準。只不過是決策事項范圍比起原先的董事會大大縮小了。

與英美法國家相比，大陸法系國家公司董事會的角色有著鮮明的不同。大陸法系國家的傳統(tǒng)是將監(jiān)督權(quán)另外授予獨立的機構(gòu)，董事會的職能當然主要集中于決策和管理。在以德國為典型代表的雙層委員會的公司治理模式中，監(jiān)事會或稱監(jiān)督委員會(Aufsichtstrat)負責監(jiān)督，董事會或稱管理委員會(Vorstand)負責決策與管理，監(jiān)事會有權(quán)選任董事，并監(jiān)督董事會。法律明確規(guī)定將兩個職能分別賦予兩個不同的機構(gòu)。而在日本、意大利的傳統(tǒng)公司治理模式中，監(jiān)督權(quán)與決策和管理權(quán)也是相對分離的，監(jiān)事會負責監(jiān)督，董事會及其選聘的經(jīng)理負責決策與管理。與雙層委員會模式不同的是，這里的監(jiān)事會是與董事會相并列的機構(gòu)，監(jiān)事會與董事會均由股東會選舉產(chǎn)生，對股東會負責，監(jiān)事會無權(quán)決定董事的產(chǎn)生與董事會的構(gòu)成。

我國公司治理模式與日本、意大利較為相似，即董事會主要負責戰(zhàn)略決策，屬于管理者的角色。國有獨資公司董事會的角色與職權(quán)當然也屬于此列。但是，國有獨資公司股東的特殊性，決定了其董事會角色與職權(quán)的特殊性。國有獨資公司只有唯一的股東即國家，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)代表國家履行出資人職責，而國家及其代表機構(gòu)作為股東均不能像自然人一樣行使權(quán)利，行使國家權(quán)力的政府機構(gòu)又不適合于直接管理企業(yè)?；谶@種情形，我國《公司法》規(guī)定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)。因此，相比較其他形式的公司，國有獨資公司更有必要成立強有力的董事會，來代表和維護國家股東的利益。法律這一規(guī)定的意旨在于，針對公司治理結(jié)構(gòu)健全運行良好的公司，通過將部分股東會職權(quán)授予董事會行使，保證董事會具備足夠充分的能力、承擔充分的職責，代表國家股東對公司實施有效管理。

二、國有獨資公司董事會職權(quán)的法律規(guī)定與分析

依我國《公司法》有關(guān)規(guī)定，國有獨資公司董事會的職權(quán)有兩類淵源：一是法律直接規(guī)定的職權(quán)，二是股東的授權(quán)。

(一)法定職權(quán)

各國法律均賦予董事會較為廣泛的職權(quán)，主要國家的公司法一般采取概括方式予以規(guī)定。*如德國《股份法》規(guī)定，董事會負責領導公司(第76條之1)，董事會在訴訟上和訴訟外代表公司(第78條之1)。法國《商事公司法》規(guī)定，股份有限公司由董事會進行管理(第89條)。董事會擁有在任何情況下以公司名義進行活動的最廣泛權(quán)力；董事會在公司的宗旨的范圍內(nèi)行使這些權(quán)力，法律明確賦予股東大會的權(quán)力除外(第98條)。日本《商法典》規(guī)定，董事會決定公司業(yè)務的執(zhí)行，監(jiān)督董事職務的執(zhí)行。美國《示范公司法》(修訂版，1991年)在第8.01條之(2)規(guī)定：公司所有權(quán)力均應由董事會或經(jīng)其授權(quán)統(tǒng)一行使，且公司所有的商業(yè)經(jīng)營與事務管理也均必須集中在董事會的統(tǒng)一指導下。與大多數(shù)國家公司立法采取概括式規(guī)定的做法不同，我國對董事會職權(quán)作出了列舉式規(guī)定，同時明確章程還可以規(guī)定其他職權(quán)，作為一種補充?！豆痉ā返?6條規(guī)定，董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)：(1)召集股東會會議，并向股東會報告工作；(2)執(zhí)行股東會的決議；(3)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；(4)制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；(5)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；(6)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；(7)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；(8)決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設置；(9)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；(10)制定公司的基本管理制度；(11)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

在具體列舉的法定職權(quán)中，可以大致分為四類：一是執(zhí)行股東會的決議，作為董事會重要職權(quán)之一，排序位居前列；二是重大經(jīng)營管理事項決定權(quán)，如決定公司經(jīng)營計劃和投資方案、內(nèi)部管理機構(gòu)的設置；三是重要方案制訂權(quán)，董事會負責制訂并向股東會提出公司財務預算、決算方案以及利潤分配方案、彌補虧損方案、增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案、合并、分立、解散或者變更公司形式的方案等；四是高管人員聘任解聘權(quán)，作為公認的董事會基本職權(quán)，《公司法》對董事會決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，作出了明確規(guī)定。由此可見，我國公司董事會不僅負責業(yè)務執(zhí)行，還享有一定的經(jīng)營決策權(quán)。國有獨資公司作為有限責任公司的一種特殊形態(tài)，董事會職權(quán)無疑應當適用《公司法》第46條之規(guī)定。

(二) 股東授權(quán)

《公司法》第66條規(guī)定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核后，報本級人民政府批準。

按照上述規(guī)定，除了公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券外，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使的股東會職權(quán)原則上都可以授權(quán)國有獨資公司董事會行使。但是由于國有企業(yè)改革仍在繼續(xù)推進，相關(guān)制度尚不完善，也缺乏實踐基礎，法律沒有對授權(quán)的具體條件、內(nèi)容和形式作出規(guī)定。從理解上，可以認為是給國有企業(yè)改革創(chuàng)新留出空間，或是給國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的行為留出股東自治的空間。

從法律的規(guī)定看，國有獨資公司董事會不僅依法享有一般公司董事會的職權(quán)，還可以依照《公司法》規(guī)定獲得股東授權(quán)。因而相對于一般公司，國有獨資公司董事會擁有更廣泛的權(quán)力，具有較強權(quán)威性。

三、國有獨資公司董事會運作實務及其職權(quán)考察

實踐中的國有獨資公司董事會到底行使哪些職權(quán)并如何運作的呢？2004年以來，國務院國資委在中央企業(yè)的國有獨資公司中開展建立和完善董事會試點，截至目前，已有85戶中央企業(yè)納入試點范圍。*國務院國資委網(wǎng)站，http://www.sasac.gov.cn/n85881/n85911/c2156165/content.html.下面，我們對近年來中央企業(yè)董事會試點的有關(guān)具體做法進行考察。

(一)明確董事會角色定位

按照《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》，中央企業(yè)在國有獨資公司中開展建立外部董事占多數(shù)的董事會試點，其基本思路是“將忠實代表所有者利益、對出資人負責、增強公司市場競爭力作為董事會建設的根本宗旨”，明確董事會的主要職責是“以發(fā)展戰(zhàn)略、重大投融資、內(nèi)部改革決策和選聘、評價、考核、獎懲總經(jīng)理為重點，以建立董事會專門委員會、完善董事會運作制度為支撐，確保董事會對公司進行有效的戰(zhàn)略控制和監(jiān)督”，從而實現(xiàn)“將國資委對國有獨資公司履行出資人職責的重點放在對董事會和監(jiān)事會的管理，既實現(xiàn)出資人職責到位，又確保企業(yè)依法享有經(jīng)營自主權(quán)”。*參見邵寧、秦永法等編著：《大企業(yè)治理架構(gòu)》，江蘇人民出版社2011年版，第317頁。

由此可見，國資委對國有獨資公司董事會職責強調(diào)的是戰(zhàn)略控制和監(jiān)督。戰(zhàn)略控制主要體現(xiàn)在以發(fā)展戰(zhàn)略、重大投融資、內(nèi)部改革決策為重點的重大事項決策方面。如果將公司戰(zhàn)略決策的過程區(qū)分為決策方案的提出、決策方案的批準、已批準方案的實施以及實施的監(jiān)督四個步驟，決策方案的提出和已批準方案的實施為“決策管理”活動，決策方案的批準及實施的監(jiān)督為“決策控制”活動，那么，董事會的戰(zhàn)略控制則主要是決策方案的批準及實施的監(jiān)督，即決策控制活動；而以選聘、評價、考核、獎懲總經(jīng)理為重點的對經(jīng)理層的管理，也體現(xiàn)了監(jiān)督的精神。故此，試點企業(yè)董事會的角色定位似乎更近于英美法上的公司董事會。

(二)董事會職權(quán)的具體化

根據(jù)國資委為推進試點制定的《關(guān)于國有獨資公司董事會建設的指導意見(試行)》和《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，*參見邵寧、秦永法等編著：《大企業(yè)治理架構(gòu)》，江蘇人民出版社2011年版，第320、345頁。國有獨資公司董事會的職權(quán)主要有：

1.根據(jù)《公司法》規(guī)定的職權(quán)：(1)向國資委報告工作；(2)執(zhí)行國資委的決議；(3)決定公司的經(jīng)營計劃、投資方案；(4)制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；(5)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；(6)制訂公司增加或者減少注冊資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案；(7)擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；(8)決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設置；(9)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項(中央管理主要領導人員的企業(yè)，按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行)，并根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；(10)制定公司的基本管理制度。董事會還享有公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

2.根據(jù)公司具體情況，董事會可以行使以下職權(quán)：(1)審核公司的發(fā)展戰(zhàn)略和中長期發(fā)展規(guī)劃，并對其實施進行監(jiān)督；(2)決定公司的年度經(jīng)營目標；(3)決定公司的風險管理體系，包括風險評估、財務控制、內(nèi)部審計、法律風險控制，并對實施進行監(jiān)控；(4)制訂公司主營業(yè)務資產(chǎn)的股份制改造方案(包括各類股權(quán)多元化方案和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)方案)、與其他企業(yè)重組方案；(5)除依照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定須由國資委批準的事項外，決定公司內(nèi)部業(yè)務重組和改革事項；(6)除依照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定須由國資委批準的重要子企業(yè)的重大事項外，依照法定程序決定或參與決定公司所投資的全資、控股、參股企業(yè)的有關(guān)事項；(7)制訂公司章程草案和公司章程的修改方案。

3.國資委依照《公司法》的規(guī)定，授予董事會行使出資人的部分職權(quán)，決定公司的重大事項。依以上規(guī)定，結(jié)合公司運作實務考察，對試點企業(yè)董事會職權(quán)分析如下：

首先，第一類職權(quán)是法律規(guī)定的直接運用或援引，沒有增加新的內(nèi)容。需要指出的是，在國有獨資公司董事會試點實踐中，上述規(guī)定雖然記載于公司的章程之中，但董事會并不能真正履行職權(quán)。其中最突出的是，囿于現(xiàn)行干部管理體制和國資監(jiān)管體制，總經(jīng)理的選聘與解聘、考核與薪酬決定權(quán)，這些本來就是《公司法》規(guī)定的董事會法定職權(quán)，在實踐中一直沒有落實到位。國有獨資公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理，仍然由黨的組織部門和國資委分別管理，包括提名、考察、任免、業(yè)績考核、薪酬決定等。也就是說，董事會成員和經(jīng)理層人員是由同一機構(gòu)任免與管理的?，F(xiàn)代企業(yè)制度的實踐表明，董事會選擇經(jīng)營管理者是董事會制度的核心。董事會不具有選任考核經(jīng)理層的職權(quán)，致使董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督與制約從根本上失去支撐，不得不說這是目前國有獨資公司董事會制度最大的缺陷。寶鋼集團作為首家開展董事會試點工作的中央企業(yè)，對此有切身體會，董事長徐樂江在總結(jié)試點經(jīng)驗時表示，“董事會建設任重道遠”。要真正調(diào)動董事會和經(jīng)理層的能動性和積極性，發(fā)揮公司治理應有的作用，還必須重視激勵因素。導入“董事會選聘經(jīng)營管理者”、“董事會考核激勵經(jīng)理人”兩個激勵因素，是下一步深化董事會建設的內(nèi)在必然要求。*參見徐樂江：《寶鋼董事會運作實踐》，上海人民出版社2013年版，第139頁。

其次，第二類職權(quán)則是結(jié)合公司運作實務作出具體化規(guī)定。依照《公司法》第37、46條規(guī)定，“決定公司的經(jīng)營方針與投資計劃”屬股東會職權(quán)，“決定公司的經(jīng)營計劃與投資方案”則屬董事會職權(quán)，但法律用語含義不清，在實踐中很難從文義上準確區(qū)分何謂經(jīng)營方針與經(jīng)營計劃、何謂投資計劃與投資方案。一般理解，公司的發(fā)展戰(zhàn)略和中長期發(fā)展規(guī)劃似介于經(jīng)營方針與經(jīng)營計劃之間，公司的年度經(jīng)營目標屬于年度經(jīng)營計劃的內(nèi)容。因此，在實行董事會試點中央企業(yè)的運作實務中，公司的發(fā)展戰(zhàn)略與規(guī)劃、年度經(jīng)營目標由董事會決定，應該說是符合實際的選擇。其他的職權(quán)，如風險管理、公司內(nèi)部業(yè)務重組和改革事項屬于公司管理范疇。制訂股份制改造方案和重組方案、制訂公司章程草案和公司章程的修改方案屬于向股東會提出的建議方案；決定或參與決定公司所投資的全資、控股、參股企業(yè)的有關(guān)事項是公司投資活動形成的當然權(quán)力。

第三，對于股東授權(quán)部分，國資委將部分職權(quán)授予國有獨資公司董事會行使具體如何操作，哪些可以授權(quán)、如何授權(quán)等，至今尚未明確，在試點企業(yè)的實踐中仍然沒有一家實施這項制度。

(三)設立董事會專門委員會

董事會試點企業(yè)引入了董事會專門委員會制度?！蛾P(guān)于國有獨資公司董事會建設的指導意見(試行)》和《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》對此作了規(guī)定，公司董事會應當設立提名委員會、薪酬與考核委員會、審計委員會(或者審計與風險管理委員會)，作為董事會專門工作機構(gòu)，為董事會決策提供咨詢意見或建議。根據(jù)公司實際情況，經(jīng)董事會通過，也可以設立其他專門委員會并規(guī)定其職責。董事會專門委員會由公司董事組成，其成員和召集人由董事長向董事會提出人選建議，經(jīng)董事會研究通過后生效。其中，提名委員會中外部董事應當占多數(shù)，薪酬與考核委員會、審計委員會應當全部由外部董事組成。*參見邵寧、秦永法等編著：《大企業(yè)治理架構(gòu)》，江蘇人民出版社2011年版，第348、350頁。

隨著現(xiàn)代公司規(guī)模日益大型化和業(yè)務復雜化，管理的專業(yè)化程度不斷提高，公司董事會一年召開幾次董事會會議，僅憑董事們通過閱讀材料、開會討論表決，就要實現(xiàn)對公司進行有效的戰(zhàn)略控制與監(jiān)督，是難以做到的。事實上，大型公司的董事會通常設立一些專門委員會，承擔某一類具體職責，來協(xié)助董事會工作，這也是當今世界各國公司治理的共同趨勢。要使國有獨資公司董事會切實履行好職責、充分發(fā)揮應有作用，體現(xiàn)法律賦予的權(quán)威性，增加外部的非執(zhí)行董事人數(shù)，優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)，并設置若干專門委員會是必不可少的一項制度安排。

我國《公司法》對董事會專門委員會的設置和職責并沒有作出規(guī)定。在實務中一般是上市公司或股份有限公司在公司章程中自行規(guī)定。上市公司作出此類規(guī)定的依據(jù)主要是《上市公司治理準則》，對董事會專門委員會的設置和戰(zhàn)略委員會、審計委員會、提名委員會和薪酬與考核委員會的職責進行了規(guī)定。從內(nèi)容上看，中央企業(yè)董事會試點文件相關(guān)內(nèi)容與《上市公司治理準則》較為接近。

在各個專門委員會中，最值得關(guān)注的是審計委員會。從試點的規(guī)定看，審計委員會委員的主要職責是：指導企業(yè)內(nèi)部控制機制建設；向董事會提出聘請或更換會計師事務所等有關(guān)中介機構(gòu)及其報酬的建議；審核公司的財務報告、審議公司的會計政策及其變動，并向董事會提出意見；向董事會提出任免公司內(nèi)部審計機構(gòu)負責人的建議；督導公司內(nèi)部審計制度的制定及實施；對企業(yè)審計體系完整性和運行的有效性進行評估和督導；與監(jiān)事會和公司內(nèi)部、外部審計機構(gòu)保持良好溝通。*參見邵寧、秦永法等編著：《大企業(yè)治理架構(gòu)》，江蘇人民出版社2011年版，第350頁。

可見審計委員會的職責內(nèi)容相當廣泛，其主要功能在于建立起審計員和獨立于公司執(zhí)行董事的董事會之間的聯(lián)系，主要目的是支撐董事會對公司財務控制和檢查，提供對執(zhí)行董事和經(jīng)理層的獨立性檢查；幫助董事會履行保證財務報告真實性的義務，增強公司財務報告的可信任度；提供一種機制，保證董事會集中力量于關(guān)鍵審計、決策和內(nèi)部控制，降低欺詐的可能性。從這個意義上講，審計委員會的設置與職責，在相當程度上體現(xiàn)了董事會監(jiān)督方面的角色功能。

(四)界定董事長與總經(jīng)理的職權(quán)及其關(guān)系

董事長和總經(jīng)理(《公司法》上稱經(jīng)理，總經(jīng)理是實務中對于公司經(jīng)理層負責人的一般稱謂)是公司運行實務中兩個十分關(guān)鍵的角色。但由于我國國有企業(yè)特定的歷史背景，董事長和總經(jīng)理的關(guān)系，一直是公司治理中十分復雜敏感的問題。我國國有企業(yè)領導體制經(jīng)歷了多次變革，無論是廠長(經(jīng)理)負責制還是黨委領導下的廠長(經(jīng)理)負責制，基本特征是“一元化領導”。國有獨資公司絕大多數(shù)是由原國有大企業(yè)直接變更而來，企業(yè)管理人員的思維和行為慣性導致在實務中總是要問誰是“一把手”？ 從理論上講，可以說董事長、總經(jīng)理分別處于公司治理和公司管理兩個不同層面，董事長負責董事會有效運作，引領董事會對公司整體的戰(zhàn)略控制與監(jiān)督，領導作用體現(xiàn)在公司治理上；總經(jīng)理負責公司業(yè)務的具體組織協(xié)調(diào)，完成董事會設定的經(jīng)營目標，領導作用體現(xiàn)在經(jīng)營管理上。二者各負其責，董事長與總經(jīng)理之間不是領導與被領導關(guān)系。實務中，解決這一問題的關(guān)鍵在于職權(quán)界定，把二者的職責區(qū)分清楚，才能不產(chǎn)生矛盾沖突。

1.董事長的職責。《公司法》第109條對董事長職責作出了規(guī)定：召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。法律規(guī)定看似十分簡單，但在實踐中，董事長的職責決不是簡單的召集和主持會議，作為董事會有效運作的“第一責任人”，責任重大，其職責通常可以分為以下幾類：(1)負責組織董事會運作，具體包括提出全年董事會會議計劃，確定董事會會議議題，按時召集會議，適當主持會議，確保公司重大事項及時得到董事會討論與表決；(2)負責組織擬定公司重大事項方案，包括屬于董事會制訂范圍并需提交董事會表決的利潤分配與彌補虧損等各類方案；(3)與股東溝通，報告董事會工作、公司經(jīng)營情況及公司發(fā)生的重大事件；(4)協(xié)調(diào)董事會與經(jīng)理層之間的關(guān)系；(5)檢查董事會決議的實施情況；(6)根據(jù)董事會決定或授權(quán)簽署公司重要文件，如聘任或解聘公司高級管理人員的文件，業(yè)績考核合同，董事會重要文件或公司重要業(yè)務合同或有法律約束力的文書等。

除此之外，公司還可以在章程中對董事長作出具體授權(quán)，或根據(jù)公司業(yè)務或管理需要，臨時由董事會對董事長作出專門授權(quán)。在發(fā)生不可抗力或重大危急情形、無法召開董事會的緊急狀態(tài)下，對公司重大事務作出特別決定，并在事后向董事會報告。

2.總經(jīng)理的職責。各國法律一般不對公司經(jīng)理的職權(quán)作出明確規(guī)定。從理論和邏輯上講，經(jīng)理的權(quán)力來源于董事會的授權(quán)，或者在公司章程中明示規(guī)定或默示形式。而我國《公司法》第68條對公司經(jīng)理的職權(quán)范圍作了明確規(guī)定：“國有獨資公司設經(jīng)理，由董事會聘任或解聘，經(jīng)理依照本法第49條規(guī)定行使職權(quán)”。總經(jīng)理向董事會負責和報告工作，作為主持公司日常經(jīng)營管理工作的負責人，總經(jīng)理的職責范圍無疑是十分廣泛的，無法列舉，也難以全面概括。但大體上可以分為以下幾類：組織實施董事會決議；組織指揮協(xié)調(diào)業(yè)務經(jīng)營；擬訂各類方案與規(guī)章制度；提請董事會聘任或解聘有關(guān)高級管理人員；協(xié)調(diào)、檢查和督促公司內(nèi)部各類工作；向董事會報告工作。

由于公司業(yè)務經(jīng)營的復雜性，為了經(jīng)理能夠及時靈活處理公司事務，通常董事會可以授權(quán)經(jīng)理決定和處置一定范圍內(nèi)特定事項，如一定數(shù)額投資、融資、擔保等決策權(quán)。一般來說，公司應在章程或議事規(guī)則中作出具體規(guī)定，批準單項金額不超過公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)一定比例的公司對外長期投資(包括轉(zhuǎn)讓出資、對所出資企業(yè)的增資與減資)、長期融資、固定資產(chǎn)投資、非股權(quán)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、短期投資、短期融資、內(nèi)部所屬企業(yè)之間的擔保、對外捐贈等。*參見徐樂江：《寶鋼董事會運作實踐》，上海人民出版社2013年版，第64頁。

(五)明確董事會與監(jiān)事會的關(guān)系

監(jiān)事會是國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，也是具有中國特色的國有企業(yè)監(jiān)督制度。依照《公司法》和《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》的規(guī)定，國有獨資公司的監(jiān)事會，由國資委代表政府派出，履行下列職責：檢查企業(yè)貫徹執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章制度的情況；檢查企業(yè)財務，查閱企業(yè)的財務會計資料及與企業(yè)經(jīng)營管理活動有關(guān)的其他資料，驗證企業(yè)財務會計報告的真實性、合法性；檢查企業(yè)的經(jīng)營效益、利潤分配、國有資產(chǎn)保值增值、資產(chǎn)運營等情況；檢查企業(yè)負責人的經(jīng)營行為，并對其經(jīng)營管理業(yè)績進行評價，提出獎懲任免建議。

在與監(jiān)事會的關(guān)系上，董事會支持配合監(jiān)事會開展監(jiān)督工作。監(jiān)事會列席企業(yè)涉及重大經(jīng)營決策、重要干部任免、重大項目投資、大額資金使用以及其他有關(guān)經(jīng)營活動的各類重要會議，包括董事會會議、總經(jīng)理辦公會等。在日常監(jiān)督的基礎上，監(jiān)事會每年進行一次集中檢查，并與企業(yè)年度財務決算審計相銜接。企業(yè)及時向監(jiān)事會報告經(jīng)營管理動態(tài)，及時向監(jiān)事會提供企業(yè)財務會計資料和有關(guān)經(jīng)營管理資料。

由此可見，國有獨資公司監(jiān)事會的職責，既包括財務監(jiān)督，也包括經(jīng)營行為與效果的監(jiān)督，還負責對企業(yè)進行評價并提出獎懲任免建議。國有獨資公司的監(jiān)事會，是由股東派出的但外在于企業(yè)的監(jiān)督機構(gòu)，相比《公司法》規(guī)定一般有限公司或股份公司的監(jiān)事會，具有外派性、獨立性和更強的權(quán)威性。由于國有企業(yè)監(jiān)事會具有檢查企業(yè)財務的職權(quán)，同時，董事會試點企業(yè)在公司章程中規(guī)定了設置董事會審計委員會，審計委員會主要職權(quán)中也包括審核公司的財務報告、審議公司的會計政策及其變動并向董事會提出意見。因此，如何恰當界分監(jiān)事會與審計委員會之間的監(jiān)督職責和二者的相互協(xié)調(diào)就成為了一個現(xiàn)實的問題。

四、對董事會職權(quán)的改進建議

我國《公司法》對董事會職權(quán)的規(guī)定尚有諸多需要研究并加以改善之處。如法律的列舉式規(guī)定有欠妥當，法律條文表述的涵意不夠清晰，與實務不銜接等。但是關(guān)鍵問題還在于法律的具體實施。從完善公司治理的要求看，一是要將既有法定職權(quán)落實，二是要將授權(quán)制度具體化。國有獨資公司董事會與國資委之間權(quán)力配置，總體上應當順應公司權(quán)力格局發(fā)展趨勢，本著“董事會中心主義”的基本要求，適當削弱股東會的權(quán)力，擴大董事會的職權(quán)，將原本由股東會行使一部分權(quán)力轉(zhuǎn)授予董事會行使或由股東會和董事會共同行使，構(gòu)建“弱股東、強董事會”模式。此外，董事會職權(quán)與監(jiān)事會制度如何協(xié)調(diào)，也有待進一步明確。

(一)落實董事會的法定職權(quán)

試點的相關(guān)規(guī)定在重申《公司法》已有的董事會職權(quán)的基礎上，對國有獨資公司董事會的監(jiān)督職權(quán)作了適當?shù)脑鲅a，如監(jiān)督戰(zhàn)略實施、經(jīng)營目標完成情況、決定公司的風險管理體系(包括風險評估、財務控制、內(nèi)部審計、法律風險控制)并對實施進行監(jiān)控。對董事會職權(quán)的規(guī)定反映了試點要求建立強有力董事會的意旨，但是國資委仍然擁有廣泛權(quán)力，而部分權(quán)力則是沿用以往針對未實行董事會制度的國有企業(yè)的政策，屬于過渡性的安排。因此，對董事會職權(quán)的規(guī)定沒有能夠適應《公司法》和建立完善董事會制度的要求及時加以修正。

在這方面，國資委作為國家所有者代表，其行使權(quán)力范圍必須進行調(diào)整，在股東與董事會之間進行重新配置。首要的問題是落實董事會的法定職權(quán)，董事會應當真正行使對經(jīng)理人員的選聘和解聘的權(quán)力。依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第17條規(guī)定，國資委有權(quán)向國有獨資公司提出其總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師等的任免建議。但此項“建議權(quán)”的性質(zhì)不明確，不符合《公司法》關(guān)于公司董事會與經(jīng)理之間分權(quán)制衡的基本原則，將造成國資委對公司內(nèi)部事務的直接介入。為保證國有獨資公司的正常運轉(zhuǎn)，國資委、董事會和經(jīng)理層之間應當形成一定的制衡關(guān)系，應當不折不扣地執(zhí)行《公司法》的規(guī)定，國資委委派董事組成董事會，由董事會決定聘任和解聘經(jīng)理。政府對企業(yè)領導人員的直接控制在客觀上造成了公司董事會對經(jīng)營者的約束不力，總經(jīng)理和執(zhí)行機構(gòu)不由董事會任命，董事會就沒有獨立的受托責任，董事會對經(jīng)理層的考核、監(jiān)督與激勵也將會弱化，從而架空了董事會，最終造成董事會不能對國資委負責。只有享有對經(jīng)理的選聘和解聘權(quán)的情況下，董事會才會真正對人事任免和經(jīng)營決策承擔責任，才能避免國資委陷入對國有獨資公司的直接干預以及承擔責任。

(二)完善股東授權(quán)制度

《公司法》第66條規(guī)定的授權(quán)制度是國有獨資公司董事會職權(quán)特色之一，據(jù)此制定一個完整的實施細則，規(guī)定一套可操作的辦法，有利于法律規(guī)定的實施，并促進國有獨資公司董事會制度有效運作。

1.授權(quán)的范圍。根據(jù)《公司法》第66條的規(guī)定，除合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券等職權(quán)外，國資委可以授權(quán)國有獨資公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項。《公司法》第37條規(guī)定了股東會的10項具體職權(quán)，除法律已經(jīng)明確不能授權(quán)的以外，其余項目尚需深入研辨。具體如下：

第一類，不屬于可授權(quán)范圍，理由分別為：“審議批準董事會的報告”，因不能自行批準自己報告；“審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告”、“選舉和更換非由職工代表擔任的監(jiān)事”，因董事會不是監(jiān)事會的上位機構(gòu)不能行使此權(quán)；“審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”，利潤分配和彌補虧損方案直接關(guān)系股東收益權(quán)，屬股東會固有權(quán)利；“修改公司章程”，鑒于章程性質(zhì)為公司自治“憲法”，法律規(guī)定應由作為權(quán)力機構(gòu)的股東會決定，屬股東會固有權(quán)利；在實務中，制定和修改章程的具體做法是，由公司董事會制訂章程草案或章程修改草案，報國資委審核批準。

第二類，不宜授予董事會的，“董事的選舉、更換以及決定董事薪酬”，理由為：為貫徹公司治理的制衡原則，避免利益沖突，從公司治理的經(jīng)驗和教訓看，不能讓現(xiàn)任董事會決定下一屆董事會的組成。否則，董事會將成為一個“自我永續(xù)的實體”，必然逐步脫離股東的控制，最終淪為管理層的工具。故不宜授權(quán)給董事會。

第三類，有待法律修改或進一步明確的，包括“發(fā)行公司債券”應屬可授權(quán)事項，“公司的經(jīng)營方針和投資計劃”的具體涵義需要明確。

《公司法》將發(fā)行公司債與公司增資、減資事項相提并論，發(fā)行公司債券不得授權(quán)的規(guī)定甚不科學合理。發(fā)行公司債，性質(zhì)為公司融資，屬于公司經(jīng)營事項范疇，在正常情形下，對股東利益并沒有重大影響。從世界范圍考察，隨著“董事會中心主義”的確立，許多國家已經(jīng)將發(fā)行公司債券決定權(quán)轉(zhuǎn)由董事會行使。因此，我國法律應當將該項權(quán)利歸于可授權(quán)范圍授予董事會行使，以滿足公司靈活融資的需要。只是在該債券屬可轉(zhuǎn)換公司債情形下，因債權(quán)持有人有權(quán)選擇轉(zhuǎn)換為股票，才涉及需要股東大會作出決定。而國有獨資公司原則上不會發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債，不存在此類情形。從實踐看，此項職權(quán)不具有必須由股東會保留行使的必要性。因此，發(fā)行公司債券應屬可授權(quán)范圍。

如何界定公司的經(jīng)營方針和投資計劃的準確內(nèi)涵？如果說經(jīng)營方針是公司愿景、戰(zhàn)略方向、長遠發(fā)展規(guī)劃等，似應屬股東會決策范圍；而投資計劃既有年度的、又有中長期的，既有新業(yè)務投資計劃或重大投資計劃、又有常規(guī)性投資計劃。由于法律表述的高度概括和抽象性，建議將來通過修改法律加以明確。在此之前，可根據(jù)需要在實踐中具體化，區(qū)別不同情況，盡可能通過授權(quán)董事會決定公司經(jīng)營管理的重大事項。

國外公司治理實踐的經(jīng)驗，對我們明確有關(guān)授權(quán)事項會有啟發(fā)和借鑒意義。如1997年美國《商業(yè)圓桌會議公司治理聲明》代表美國大公司對董事會職能的描述中包括，審核并在適當?shù)那闆r下審批財務目標、公司的主要戰(zhàn)略以及發(fā)展規(guī)劃；《OECD公司治理原則》(2004年修訂)對公司董事會主要職能的概括，其中包括審議和指導公司戰(zhàn)略、主要行動計劃、風險政策、年度預算和經(jīng)營計劃。*參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《OECD公司治理原則》，張政軍譯，中國財政經(jīng)濟出版社2005年版，第24頁。新加坡淡馬錫公司及淡聯(lián)企業(yè)的董事會履行的具體職權(quán)包括，為公司的總體發(fā)展提供戰(zhàn)略性的指導方針；決定公司的主營業(yè)務范圍及其調(diào)整，尤其是新開拓的戰(zhàn)略性業(yè)務和區(qū)域；審核批準公司的年度經(jīng)營計劃和預算等。

綜上分析，從法律規(guī)定和公司治理實踐看，《公司法》第37條規(guī)定股東會職權(quán)之第2、3、4、6、7、9、10項不能授權(quán)；可以授權(quán)的主要是第1項“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”、第5項“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”和第8項“對發(fā)行公司債券作出決議”。

2.授權(quán)的條件與制約。國有獨資公司董事會在制度及運行方面須具備一定的條件，國資委才能依法進行授權(quán)。條件主要包括公司董事會組成中的外部董事占到半數(shù)以上，董事會運作的各項制度規(guī)則齊備并得到有效執(zhí)行，董事會的工作支持體系制度健全等，可以采用列舉方式規(guī)定。同時，應當針對不同公司的具體情況，對授權(quán)事項做出區(qū)別性的規(guī)定，決定具體授權(quán)事項的范圍，而不是對所有公司適用一種統(tǒng)一的授權(quán)方案。授權(quán)內(nèi)容須以書面方式，并明確記載于公司章程。在國資委向國有獨資公司董事會授權(quán)后，一旦董事會不能或不當行使權(quán)利，出資人的利益有可能受到嚴重損害。為此，應當規(guī)定在一定條件下，如原來具備授權(quán)的條件的部分喪失、董事會或董事嚴重違反義務、公司經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難陷入困境等，國資委有權(quán)暫時中止或終止授權(quán)，將授權(quán)的權(quán)利收回自己行使，待公司狀況恢復正常后恢復或再行授權(quán)。

(三)理順董事會與監(jiān)事會在監(jiān)督職能上的關(guān)系

目前，在試點企業(yè)中董事會審計委員會與監(jiān)事會并存。從長遠看，一方面并存造成監(jiān)督資源重復的浪費，另一方面，在實踐運行可能會因為監(jiān)督權(quán)力在兩者之間分配不協(xié)調(diào)產(chǎn)生扯皮。一者監(jiān)事會具有財務檢查權(quán)，審計委員會也對財務報告真實性進行核查；二者從法律規(guī)定上，監(jiān)事會還有權(quán)監(jiān)督董事包括審計委員會；三者董事會和監(jiān)事會都向股東報告。這是當前國有企業(yè)公司治理中監(jiān)督機制存在的問題之一，同一企業(yè)中存在多個監(jiān)督機構(gòu)，可能導致“職權(quán)退化”和誰也不負責任等不良結(jié)果。如果試點進一步展開的經(jīng)驗能夠證明董事會審計委員會能夠發(fā)揮監(jiān)督作用，我國《公司法》完全可以規(guī)定可選擇的公司治理結(jié)構(gòu)模式，或者選擇設置外部監(jiān)事會而不設審計委員會，或者設董事會審計委員會而不設監(jiān)事會。這對于國有獨資公司而言，不失為一個可行辦法。

結(jié)論：董事會受股東之信任委托為股東利益管理公司。公司制度發(fā)展至今天，現(xiàn)代公司的董事會已經(jīng)不僅僅是業(yè)務執(zhí)行者的角色，而是兼有經(jīng)營決策者和監(jiān)督者雙重職能。歷史上董事會在公司權(quán)力格局中的地位經(jīng)歷了“股東中心主義”向“董事會中心主義”的演變過程，甚至出現(xiàn)了“經(jīng)理中心主義”的趨向，而我國《公司法》尚未真正貫徹“董事會中心主義”精神。國有獨資公司董事會制度必須順應“董事會中心主義”的趨勢，準確定位董事會角色與職能，理順董事會與股東的關(guān)系。為適應實踐需要，有必要通過改革措施，調(diào)整董事會與股東之間權(quán)力配置的關(guān)系，落實董事會法定職權(quán)，完善股東授權(quán)制度，充實董事會職權(quán)并完善行使職權(quán)程序，以更好發(fā)揮董事會在公司治理中的核心作用。

[責任編輯：吳巖]

收稿日期：2016-02-30

作者簡介：劉曉蕾(1974-)，女，山東招遠人，中國政法大學人文學院法學理論專業(yè)博士生，研究方向：法治文化。

中圖分類號：D922.291.91

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0080-09

Subject:On the Powers of the Board of Directors of Solely State-owned Company by Investigation and Legal Analysis

Author & unit:LIU xiaolei

(institute of humanities,China university of political science and law，Beijing 100086，China)

Abstract：Perfecting the corporate governance structure of solely state-owned company has the important practical significance, to be clear and implement the powers of the board of directors is the core problem.At present, China's company law to the powers of the board of directors of a solely state-owned company rules have defects, at the same time, in the practice operation it still exist the phenomenon of lawlessness and non-enforcement of the law.So the suggestions from three aspects are as follow: implementation of the board of directors statutory powers;clear shareholder authorization system;straighten out the supervision role of the board of directors and the board of supervisors.

Key words：a solely state-owned company;power of the board of directors;Legal analysis