侯　健

(復(fù)旦大學(xué)　法學(xué)院，上?！?00438)

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法學(xué)研究

公眾監(jiān)督與國家工作人員隱私權(quán)的立法建制

侯健

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438)

公眾監(jiān)督引發(fā)公民批評權(quán)與國家工作人員隱私權(quán)的沖突。既要保護(hù)公民批評權(quán)，也要保護(hù)國家工作人員隱私權(quán)。這一沖突可以通過界定隱私權(quán)的法律邊界來解決。流行的觀點(diǎn)建議在立法中引入“公眾人物”概念，制定不同的規(guī)范，規(guī)定他們的隱私權(quán)受到更多的限制。這種因人設(shè)制的思路違反了權(quán)利平等和法律一般性的原則。在立法建制方面，應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一的隱私權(quán)規(guī)范，這一規(guī)范平等地保護(hù)和限制所有人的隱私權(quán)，它包含界定隱私權(quán)邊界的三個準(zhǔn)則：公共領(lǐng)域、公共利益、自愿公開，其內(nèi)容是“自然人享有隱私權(quán)，未經(jīng)本人的同意不得公開其隱私或侵入其私人生活。在公共領(lǐng)域或涉及公共利益的活動中，隱私權(quán)的行使受到限制”。這一規(guī)范表明，任何人的活動如果發(fā)生在公共領(lǐng)域中，或者涉及公共利益，其隱私權(quán)都可能受到限制，不獨(dú)國家工作人員如此。這一規(guī)范在適用過程中同樣可以有效地解決公民批評所引起的隱私權(quán)糾紛、合理地界定公民批評權(quán)與國家工作人員隱私權(quán)的邊界。實(shí)際上“公眾人物”是一個司法概念而非立法概念，是統(tǒng)一的立法規(guī)范在特定類型的案件中的適用結(jié)果。

公眾監(jiān)督批評權(quán)隱私權(quán)權(quán)利平等法律的一般性

一、問　題

在當(dāng)代中國，公眾監(jiān)督是重要的反腐方式，這種方式是公眾通過在媒體和互聯(lián)網(wǎng)上曝光國家工作人員的某些信息，以形成輿論壓力，引起負(fù)有監(jiān)督之責(zé)的公權(quán)力部門啟動監(jiān)督程序。這種方式是有法律依據(jù)的，那就是憲法第41條規(guī)定的批評權(quán)：“公民對任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利?！钡请[私權(quán)也是法律所保障的權(quán)利，國家工作人員也享有隱私權(quán)。這就引發(fā)了兩種權(quán)利的沖突。批評者可能因?yàn)樯嫦忧址杆穗[私權(quán)而面臨民事訴訟、行政甚至刑事處罰。法學(xué)界在隱私權(quán)邊界問題上有廣泛的共識，即改變我國法律沒有區(qū)分“公眾人物”(國家工作人員包括在其中)與普通公民、在司法實(shí)踐中給予他們的隱私權(quán)以同等保護(hù)的現(xiàn)狀，把“公眾人物”隱私權(quán)與普通公民隱私權(quán)區(qū)別開來，對前者予以特別規(guī)范，相比后者受到更大的限制。很多研究者還建議了制度改進(jìn)方案。這種方案一般包括兩部分：一部分是關(guān)于“公眾人物”的界定標(biāo)準(zhǔn)；另一部分是有關(guān)“公眾人物”隱私權(quán)的特別限制的規(guī)范。*例如以下論述：“自隱私權(quán)概念產(chǎn)生時起，人們就已經(jīng)開始在把握隱私權(quán)設(shè)立目的的墓礎(chǔ)上區(qū)分不同主體所享有的隱私權(quán)”，參見李新天、鄭鳴：《論中國公眾人物隱私權(quán)的構(gòu)建》，《中國法學(xué)》2005年第5期； “公民在其社會生活中具有不同的身份，從社會學(xué)的角度，根據(jù)其受關(guān)注程度的不同，可以劃分為普通公民、政府官員和公眾人物，參照此劃分標(biāo)準(zhǔn)，不同類型的群體，因其受社會關(guān)注度的不同，其享有的隱私及隱私權(quán)亦有不同”，參見喻軍：《論政府官員隱私權(quán)及其規(guī)制——以絕對隱私、相對隱私為切入點(diǎn)》，《政治與法律》2013年第5期；“在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》中對于官員的隱私權(quán)作出統(tǒng)一的界定并提出官員隱私權(quán)被侵害的救濟(jì)手段”，參見沈菡惜、徐榮：《網(wǎng)絡(luò)反腐中官員隱私權(quán)的范圍及保護(hù)》，《法制與社會》2015年第6(上)期。王利明認(rèn)為，公眾人物是指在社會生活中具有一定知名度的人，分為政治公眾人物和社會公眾人物；公眾人物在人格權(quán)的保護(hù)上有自身的特點(diǎn)，適用不同的規(guī)則。參見王利明著：《人格權(quán)法研究》(第二版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第559頁以次。

這是一種因人設(shè)制的思路。不同的人享有不同限度的隱私權(quán)，適用不同的規(guī)范。這種思路運(yùn)用到立法中，就要求在立法中引入“公眾人物”或“公共官員”的概念，以一些事由特別限制公眾人物的隱私權(quán)。這種思路運(yùn)用在司法實(shí)踐中，就導(dǎo)向這樣一種處理方式：在面對隱私權(quán)糾紛時，首先判斷權(quán)利主體的身份是普通公民還是“公眾人物”，然后再決定給予同等保護(hù)或差別保護(hù)。這種思路旨在達(dá)到這樣一種效果，即讓國家工作人員或“公眾人物”更多地為公眾所了解，滿足公眾知情的需要，有利于公民批評或公眾監(jiān)督。

這種思路的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷是可贊賞的，但是筆者感覺到其根本的問題在于，它至少在表面上抵觸關(guān)于權(quán)利平等的信念?！妒澜缛藱?quán)宣言》說，“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”。它將權(quán)利與身份連接在一起，根據(jù)人們的身份來賦予權(quán)利。如果說在古代貴族制社會某人因?yàn)樯矸荻碛刑貦?quán)是不合理的，那么根據(jù)這種思路某人因?yàn)樯矸荻鴨适?quán)利也不能算是合理的。這種思路還可能會加強(qiáng)國家工作人員對于權(quán)利不平等的擔(dān)心和對于新制度的抵觸。這是一個需要回答、實(shí)際上卻沒有得到很好回答的問題：為什么國家工作人員和普通公民不能平等地享有隱私權(quán)？為什么批評者曝光普通公民的私密信息可能構(gòu)成侵權(quán)，而曝光國家工作人員的同樣信息卻不構(gòu)成侵權(quán)呢？

筆者認(rèn)為，在立法建制方面，應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一的隱私權(quán)規(guī)范，這一規(guī)范以同樣的準(zhǔn)則平等地保護(hù)和限制所有人的隱私權(quán)，沒有必要引進(jìn)“公眾人物”概念；只要確立的規(guī)范合理可行，在制度適用方面同樣可以有效地解決公民批評所引起的隱私權(quán)糾紛、合理地界定公民批評權(quán)與國家工作人員隱私權(quán)的邊界。我們首先論述統(tǒng)一的規(guī)范。

二、統(tǒng)一的規(guī)范

一個理性的人既不愿意把自己的一切都封閉起來，也不愿意把自己的一切都曝光于天下。如果每個人都在一定程度上敞開自己，讓自己的一些信息進(jìn)入社會的信息流，人們就可以更多地了解周圍的世界，更好地形成對世界的判斷，更恰當(dāng)?shù)貨Q定自己的生活方式。這對個人、對社會來說都是有好處的。但是這個“一定程度”到底是多大程度呢？這個界限在哪里呢？刑法規(guī)定，侵入他人住宅是犯罪行為，這樣住宅就是一個界限；還規(guī)定通信自由是不可侵犯的，這樣私人信件就是一個界限。但是總的說來，我國法律特別是民事法律對于隱私權(quán)界限的規(guī)定并不清晰。判斷隱私權(quán)的界限，既需要考慮隱私權(quán)的價值，也需要考慮批評權(quán)利、公眾監(jiān)督等價值。“萬事皆歸于一，百度皆準(zhǔn)于法?！?《尹文子》。這里嘗試提出確定隱私權(quán)界限的統(tǒng)一規(guī)范。

(一) 公共領(lǐng)域

“公共領(lǐng)域”這個概念因?yàn)楣愸R斯的研究而廣有影響。在這里，這個概念的內(nèi)涵要比哈貝馬斯的界定更為寬泛，*按照哈貝馬斯的界定，資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域是指十七至十九世紀(jì)在歐洲主要國家形成、存在并發(fā)揮某種功能的特定社會結(jié)構(gòu)。在國家與社會逐步分離的背景下，國家是公共權(quán)力存在、運(yùn)作的政治領(lǐng)域。在社會方面，可以區(qū)分出私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。私人領(lǐng)域指狹義上的市民社會，包括商品交換和社會勞動領(lǐng)域、家庭及其私生活領(lǐng)域。所謂公共領(lǐng)域，就是在公共權(quán)力領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間形成的一個公共的領(lǐng)域。這一領(lǐng)域是一個由私人集合而成的公眾的領(lǐng)域，它以公眾輿論為媒介對國家和社會的需求加以調(diào)節(jié)。公共領(lǐng)域的主體是公眾，其形式就是由咖啡館、沙龍、宴會、報(bào)紙、刊物、書籍等機(jī)制所構(gòu)成的公眾交往網(wǎng)絡(luò)，其力量就在于形成公眾輿論。哈貝馬斯著，曹衛(wèi)東等譯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，上海：學(xué)林出版社，1999年，第32～60、82～83頁。不僅包括社會公共領(lǐng)域，而且包括公共權(quán)力領(lǐng)域；不僅包括有形的公共空間或公共場所，也包括無形的公共關(guān)系領(lǐng)域。一個人置身于公共領(lǐng)域，他的言行自然置于不特定多數(shù)人的關(guān)注之下，也就無所“隱私”。在公共領(lǐng)域內(nèi)，人們的隱私權(quán)是受到限制的；一般情況下，發(fā)生在公共領(lǐng)域中的言行沒有隱私權(quán)附于其上。

我們生活在一個日益擁擠的地球上。人們在公共空間中的活動可能會受到其他人的干擾。在大街上，他人對我們的注視可能會引起我們的注意和警惕。但是通常的注視并沒有侵犯我們的作為隱私權(quán)組成部分的安寧權(quán)。正如普羅塞爾所言：“在公共街道或者其他公共場所，原告沒有安寧權(quán)，別人僅僅只是跟隨他，不構(gòu)成對其隱私的侵入。在這樣的場所對其進(jìn)行拍照也不構(gòu)成對其隱私的侵害，因?yàn)榕恼詹贿^是進(jìn)行了一場記錄，這種記錄與對某人可能被他人自由地見到的在公共場所的形象沒有本質(zhì)區(qū)別?！?William Prosser,Privacy,48 California Law Review 383 (1960).不過對普羅塞爾的話不能作絕對理解。因?yàn)樵诠部臻g，如果他人的行為引起我們很大的不安、煩惱或恐懼，足以破壞我們內(nèi)心的安寧，就有可能侵犯隱私權(quán)。比如，如果某人在拍攝街景時攝錄了作為街景一部分的我們的形象，他的攝錄行為沒有侵犯我們的隱私權(quán)(但可能侵犯肖像權(quán))，但是如果每當(dāng)我們走在大街上的時候，都會發(fā)現(xiàn)有一臺攝像機(jī)莫名其妙地跟蹤拍攝我們的形象，就會感到不安、疑慮重重，并可能失去內(nèi)心的安寧。內(nèi)心的安寧并非是如閑居在私人空間里靜如止水的那種狀態(tài)，而是一種做我們愿意做的事情的專注狀態(tài)。當(dāng)這種專注狀態(tài)受到根本破壞時，就有可能侵犯隱私權(quán)。

那么，什么是公共空間呢？首先，公共空間未必是公有空間，公共空間不是以它的所有權(quán)的性質(zhì)來界定的。因?yàn)橛行┓枪械目臻g也可以用于公眾活動。有一種定義將公共空間界定為根據(jù)所有者(或占有者)的意志，用于公眾活動的空間。*張新寶著：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京：群眾出版社，1998年，第196頁。這種界定是從用途的角度著眼的。這是一種較為可取的界定，但是需要進(jìn)一步的補(bǔ)充和說明。多少人以及人們之間什么樣的關(guān)系可以看作是“公眾”？可以認(rèn)為，作為公眾的人數(shù)是不特定的，或他們之間的關(guān)系是不特定的。公共空間可以分為幾種情況：一種是不特定的任何人都可以自由出入的空間(例如露天廣場)；另一種是不特定的人們都可以在符合一定條件下自由出入的空間(例如影劇院)；再一種是雖然進(jìn)入空間的人是特定的，但是人們之間并沒有特定的私密關(guān)系(例如會場)。

公共領(lǐng)域包括但不限于公共空間。它未必是一個物理空間，比如一塊場地、一個會議廳。它還可以指按其性質(zhì)來說注定會受到公眾關(guān)注的某種公共關(guān)系領(lǐng)域，例如某種職業(yè)或社會角色。這些職業(yè)或社會角色的本質(zhì)就是要通過吸引公眾注意而獲得一定的利益或體現(xiàn)一定的價值，比如演員、運(yùn)動員和政治活動家。一個演員可能從未在大庭廣眾中活動，但是我們可以說他的職業(yè)活動處在公共領(lǐng)域中。

(二) 公共利益

基于公共利益的需要，可以限制隱私權(quán)的范圍，甚至排除隱私權(quán)的存在。憲法第51條規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。公共利益準(zhǔn)則不同于公共領(lǐng)域準(zhǔn)則。私人空間內(nèi)的行為如果侵犯了公共利益，也是沒有隱私權(quán)的。比如某人在住宅內(nèi)從事犯罪活動，這種活動并不因?yàn)榘l(fā)生在私人空間里就享有隱私權(quán)。有關(guān)國家機(jī)關(guān)可以在法定條件下進(jìn)行搜查和檢查。再如，某人以郵寄的方式從事違法活動，也不能基于隱私權(quán)請求法律保護(hù)。有關(guān)機(jī)關(guān)可以在法定條件下開拆郵件進(jìn)行檢查。

公共利益的標(biāo)準(zhǔn)是很難把握的。從主體角度看，公共利益是有利于每一個人的利益，與私人利益或特殊利益相對而言。它不是某些個人、集團(tuán)或階層的特殊利益，而是全體社會成員的共同的、普遍性的利益。從內(nèi)容角度看，公共利益包括國家利益和社會公共利益。它不僅是目前的利益，也包括長遠(yuǎn)的利益；它不限于物質(zhì)財(cái)富，還包括精神財(cái)富。

從主體和內(nèi)容的角度界定公共利益也是目前法學(xué)界的通常方式。這樣的界定仍然是很含混的。筆者以為，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)里的“公共物品”概念可以使公共利益的內(nèi)涵變得清晰一些。薩繆爾森等人通過與私有物品相比較來說明公共物品的性質(zhì)：“與來自純粹的私有物品的效益不同，來自公共物品的效益牽涉到對一個人以上的不可分割的外部消費(fèi)效果。相比之下，如果一種物品能夠加以分割因而每一部分能夠分別按競爭價格賣給不同的個人，而且對其他人沒有產(chǎn)生外部效果的話，那么這種物品就是私有物品。公共物品常常要求集體行動，而私有物品則可以通過市場被有效率地提供出來?！?保羅·A·薩繆爾森、威廉·D·諾德豪斯著，高鴻業(yè)等譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第12版)，北京：中國發(fā)展出版社，1992年，第1194頁。也就是說，公共物品具有非排他性和非競爭性。公共利益實(shí)際上就是公共物品，或者是公共物品所包含的利益。它具有非排他性(或開放性)。公共利益不為某個人或某些人所專有，一些人享用某項(xiàng)公共利益不排除其他人對該項(xiàng)利益的享用。公共利益是開放的、全社會共享的利益。例如，消除空氣中的污染是一項(xiàng)能為人們帶來好處的服務(wù)，它使所有人能夠生活在清潔的空氣中，要讓某些人不能享受到清潔空氣的好處是不可能的。它還具有非競爭性。一部分人對某項(xiàng)公共利益的享用不會影響另一些人對該項(xiàng)利益的享用，一些人從這項(xiàng)利益中受益不會影響其他人從這項(xiàng)利益中受益，受益對象之間不存在利益沖突。例如國防保護(hù)了所有公民，其費(fèi)用以及每一公民從中獲得的好處不會因?yàn)橐粋€人出生或另一個人死亡而發(fā)生變化。

(三) 自愿公開

如果隱私權(quán)也包括公開隱私的權(quán)利，即公開自己的私密信息和私人生活的權(quán)利，那么自愿公開就是一個多余的原則。如果隱私權(quán)只是隱私的權(quán)利，而不包括公開的權(quán)利，那么自愿公開就是一個有意義的準(zhǔn)則。

一個人出于某種動機(jī)自愿公開自己的私密信息，他認(rèn)為公開隱私要比保守隱私更為有利。一個人同意他人公開自己的私密信息，或者同意他人進(jìn)入自己的私人生活而不視為干擾，而且也知道他人將會把這些私密信息傳播給不特定的第三方。這都是自由的個人決定。在這些情況下，當(dāng)事人不能主張侵害賠償。

在現(xiàn)代社會中，有些職業(yè)注定要比其他職業(yè)更依賴大眾傳媒或更依賴于眾人的關(guān)注。沒有眾人的關(guān)注，這些職業(yè)就無法成功。眾人的關(guān)注是一把雙刃劍，可能帶來榮耀，也可能帶來煩惱。這意味著，選擇這些職業(yè)，就意味著自愿放棄某些個人信息的私密性質(zhì)。相反，有些人是被動地、不自愿地卷入到公共事件之中。這一事件使他置身于公共領(lǐng)域之中，但是對于他的那些與公共利益無關(guān)的私人信息，其他人未經(jīng)同意，不能加以傳播。比如對于發(fā)生在公眾場所的猥褻事件，公眾可以自由地傳播猥褻者的信息而不能提到有關(guān)被猥褻者的信息，如果提到被猥褻者的信息，就侵犯了其私密權(quán)。

公共領(lǐng)域、公共利益和自愿公開這三個準(zhǔn)則表明隱私權(quán)的界限，也是判斷侵犯隱私權(quán)行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人就發(fā)生在私人領(lǐng)域內(nèi)、不關(guān)涉公共利益的個人言行和信息享有隱私權(quán)；其他人沒有經(jīng)過本人的同意，不可知悉這些私密信息和侵?jǐn)_其生活安寧。判斷隱私權(quán)的界限，或者判斷隱私權(quán)是否受到侵犯，需要綜合考慮個人言行是否發(fā)生在公共領(lǐng)域、是否關(guān)涉公共利益、當(dāng)事人是否同意公開等因素。

許多研究者認(rèn)為，“新聞價值”、“合理的公眾興趣”或“公眾的知情權(quán)”也是判斷準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，“新聞價值”并不是一個適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)則。它是一個失衡的準(zhǔn)則；它意味著，當(dāng)事人是否有隱私權(quán)取決于對另一方是否有價值；當(dāng)一個人的私密信息對另一方有新聞價值時，他就不能對這些私密信息主張權(quán)利。在個人的隱私權(quán)與大眾傳媒的新聞自由權(quán)沖突的情況下，幾乎所有經(jīng)過大眾傳媒報(bào)道的個人信息都具有新聞價值。一個信息是否有新聞價值，是從新聞從業(yè)者的角度來定義的?！昂侠淼墓娕d趣”或者“公眾的知情權(quán)”也不是一個適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)則。如果只要是公眾感興趣的，一個人就不能保有隱私，那么隱私權(quán)就失去大半的意義。公眾興趣未必是健康的、合理的。如果要在公眾興趣中區(qū)分合理的與不合理的兩部分，還需要運(yùn)用其他的準(zhǔn)則，例如以公共領(lǐng)域、公共利益來判斷?！肮姷闹闄?quán)”很難說是一種嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利，它的主體是誰？如果是不特定人數(shù)的公眾，那么誰可以代表這個不特定人數(shù)的人群主張、行使權(quán)利？這個概念不具有法律上的可操作性。*公眾的知情權(quán)不同于公民的知情權(quán)。公民的知情權(quán)是公民個人了解政府的某些行動或政府所掌控下的某些信息的權(quán)利。當(dāng)公民行使這項(xiàng)權(quán)利時，政府負(fù)有積極的作為義務(wù)，例如開放它所掌握的某些資料。而且判斷“公眾知情權(quán)”與個人隱私權(quán)之間的界限也是需要依據(jù)“公共領(lǐng)域、公共利益”等準(zhǔn)則來厘定。

三、規(guī)范的適用

上述有關(guān)隱私權(quán)內(nèi)涵和界限的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)普遍、平等地適用于包括國家工作人員在內(nèi)的一切自然人。我們可以把它們結(jié)合起來，作一個集中的表述：“自然人享有隱私權(quán)，未經(jīng)本人的同意不得公開其隱私或侵入其私人生活。在公共領(lǐng)域或涉及公共利益的活動中，隱私權(quán)的行使受到限制。”這一規(guī)范表明，任何人的行為如果發(fā)生在公共領(lǐng)域中，或者涉及公共利益，其隱私權(quán)都可能受到限制，不獨(dú)國家工作人員如此。我們可以適用這一規(guī)范來處理公民批評權(quán)與國家工作人員隱私權(quán)之間的沖突。

第一，公共權(quán)力的運(yùn)作是一個公共領(lǐng)域。公務(wù)行為發(fā)生于公共領(lǐng)域，沒有隱私權(quán)附于其上。如果公務(wù)行為可以暫時不公開，也并非基于保護(hù)國家工作人員隱私權(quán)的需要，而是基于保護(hù)國家秘密的需要。沒有永遠(yuǎn)不可以公開的公務(wù)行為和國家秘密。在公共領(lǐng)域中，國家工作人員不是一個私人，而是一個“公仆”，國家工作人員是為了制定、執(zhí)行和適用法律而存在的，而現(xiàn)代社會中的法律是民主的和公開的，原則上國家工作人員的制定、執(zhí)行和適用法律的行為也應(yīng)當(dāng)是公開的，為公民所知情。

這里，筆者想到韋伯關(guān)于現(xiàn)代政治特征的描述。韋伯認(rèn)為，現(xiàn)代政治的特征之一就是理性化的官僚體制。理性化要求清除政治領(lǐng)域中一切私人性的、情感性的、容易造成不穩(wěn)定預(yù)期的因素，要求一切公務(wù)行為以公開的、可預(yù)知其后果的方式進(jìn)行。因此，理性化的官僚體制把官員的生活徹底地分成公私兩個領(lǐng)域：“現(xiàn)代的機(jī)關(guān)組織原則上把辦公室與私人住所分開。因?yàn)?，它從根本上把職?wù)工作作為一個分離出來的領(lǐng)域同個人的生活范圍分開，把職務(wù)上的財(cái)物同官員的私人財(cái)產(chǎn)分開?！?馬克斯·韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》(下卷)，北京：商務(wù)印書館，1997年，第280頁。這種分離是一個關(guān)鍵特征；沒有這一特征，現(xiàn)代民主政治就不可能產(chǎn)生。

如果批評者傳播國家工作人員在公開場合的言行，不能被認(rèn)為是侵犯了隱私權(quán)，因?yàn)樵谝话闱闆r下人們在公開場合的言行(特別是自愿的言行)并沒有隱私權(quán)。如果批評者曝光了國家工作人員有關(guān)職務(wù)行為的信息，也不能被認(rèn)為侵犯隱私權(quán)，因?yàn)檫@些行為不等于私人行為，不包含私人利益和隱私權(quán)。

第二，在現(xiàn)代民主社會，公共權(quán)力是為了公共利益而設(shè)立的，也是為了公共利益而運(yùn)作的。但是公共權(quán)力要由具體的國家工作人員來行使。國家工作人員既可能以符合公共利益的方式行使權(quán)力，也可能以違背公共利益的方式行使權(quán)力。普通公民作為公共權(quán)力的委托者，需要了解一些信息，用以判斷哪些人來行使公共權(quán)力有助于更好地維護(hù)公共利益，受委托的人是否以符合公共利益的方式來行使權(quán)力。一個人的品行直接關(guān)系到他能否負(fù)責(zé)地行使公共權(quán)力，關(guān)系到公共利益能否得到維護(hù)。這樣，公民就有必要了解受委托人的品行以判斷他們是否適合做公共利益的代表者和維護(hù)者。只有這樣，公民才可能選出履歷清白、德才兼?zhèn)涞膬?yōu)秀人才，把公共權(quán)力委托給他；也只有這樣，公民才能使受委托的人謹(jǐn)慎行使公共權(quán)力、不至于受到不良誘惑和腐蝕。權(quán)力本身是一種巨大的腐蝕力量。沒有細(xì)致的檢察，沒有防微杜漸的措施，沒有強(qiáng)有力的制約，一個優(yōu)秀的人在掌握權(quán)力之后也可能會受到腐蝕而墮落。因此，個人隱私一般應(yīng)受到保護(hù)，但是那些行使公共權(quán)力的人的與職務(wù)適任性有關(guān)的個人信息已經(jīng)不再是純粹的個人私事，已經(jīng)影響到了公共利益，應(yīng)當(dāng)受到民主的審查。

國家工作人員的財(cái)產(chǎn)信息是否關(guān)涉到公共利益呢？僅就私人財(cái)產(chǎn)本身而言，無關(guān)乎公共利益。但是財(cái)產(chǎn)狀況能夠透露出占有者的許多信息。在現(xiàn)實(shí)社會中，一個人奮斗的結(jié)果主要是作為財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)的，其人生成就也累積成財(cái)產(chǎn)數(shù)量。如果一個公職候選人的財(cái)產(chǎn)數(shù)量明顯超出正常的水平，而又無法給出合理的解釋，選民自然有理由懷疑候選人獲得財(cái)產(chǎn)的手段或方式是否正當(dāng)合法。財(cái)產(chǎn)狀況就成為選民了解候選人品質(zhì)的一個重要途徑。對于在任的國家工作人員來說，更是如此。貪污、受賄的直接結(jié)果就是非法地增加個人財(cái)產(chǎn)，違法行使公共權(quán)力往往是為了斂財(cái)。財(cái)產(chǎn)數(shù)量的非正常增長就是這些違法行為的跡象。在我國刑法中，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明本身就構(gòu)成犯罪。違法行使公共權(quán)力，以權(quán)謀私，無疑是損害公共利益的。批評者曝光國家工作人員的真實(shí)財(cái)產(chǎn)信息，無論其主觀動機(jī)如何，在客觀上都是有利于對國家工作人員的監(jiān)督的，也是有利于公共利益的。

第三，如果公權(quán)領(lǐng)域可以看作公共領(lǐng)域，那么進(jìn)入這一領(lǐng)域一般可以看作是自愿的行為。擔(dān)任公職并不是一種強(qiáng)制性的義務(wù)。它是諸多職業(yè)中的一種職業(yè)。沒有人被強(qiáng)迫擔(dān)任公共職務(wù)或被強(qiáng)迫繼續(xù)擔(dān)任公共職務(wù)。任何人若試圖成為國家工作人員，可以被認(rèn)為已自動將他的人格置于公民的質(zhì)疑之下，以便獲得對他的適任性的贊同?；蛘哒f，他可以被認(rèn)為為了獲得公共職位帶來的好處而自動放棄了許多私人權(quán)利。這也是自愿公開原則的體現(xiàn)。

國家工作人員的言行和個人信息比普通公民更加受到關(guān)注。這是由這一職業(yè)的性質(zhì)決定的。西方諺語有所謂“怕熱就不要進(jìn)廚房”。明知廚房熱，還是選擇進(jìn)去，就得要忍受那較高的溫度。在選任過程中，公職候選人為了當(dāng)選可能會主動、或者按照選任規(guī)則的要求公布一些個人信息，這些信息一經(jīng)公開，就不再受隱私權(quán)的保護(hù)。

運(yùn)用這一規(guī)范來分析國家工作人員的隱私權(quán)界限，需要注意以下方面：(1)不是所有國家工作人員的隱私權(quán)都會受到同樣多的限制。一般來說，國家工作人員的私人生活投入公共領(lǐng)域越多，他的隱私權(quán)受到的限制就越多；國家工作人員的個人隱私與公共利益之間的聯(lián)系越緊密，他的隱私權(quán)受到的限制就越多。(2)無論哪一級國家工作人員都享有一定的隱私權(quán)，他們的與公共利益無關(guān)的那一部分隱私應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。損害他們的這部分隱私并不能促進(jìn)公共利益，是一件有害而無益的事情。(3)這一規(guī)范不僅是隱私權(quán)的限制標(biāo)準(zhǔn)，也是保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。對國家工作人員的隱私權(quán)施加較多的限制，可能會引起一個問題，即這樣做還能不能吸引優(yōu)秀人才到國家機(jī)關(guān)任職，從而維持或提高公共服務(wù)的質(zhì)量？公共服務(wù)的質(zhì)量問題，在一定程度上是一個依靠經(jīng)驗(yàn)性數(shù)據(jù)來判斷的問題。例如，通過調(diào)查不同時期新招聘的公務(wù)員學(xué)歷水平來判斷是否可以吸引優(yōu)秀人才，通過調(diào)查人們的滿意度來判斷公共服務(wù)的質(zhì)量是否下降。如果為了吸引更優(yōu)秀的人才服務(wù)于公職部門而對國家工作人員的隱私權(quán)施加嚴(yán)格的保護(hù)，這也是公共利益的要求。*國內(nèi)法學(xué)界在談到國家工作人員隱私權(quán)的時候往往引用并贊美據(jù)說是西方國家的一句法律格言：“高官無隱私?！逼鋵?shí)中國的文化傳統(tǒng)中也有一句古訓(xùn)：“為尊者諱?！睂@兩句話都不能不假思索地接受。對于它們的選擇適用需要根據(jù)社會和時代的變化、根據(jù)公共利益的需要來判斷。

在這里，我們沒有列舉“公眾人物”的范圍和類別，沒有通過判斷國家工作人員是不是“公眾人物”的方式而界定其隱私權(quán)的界限，而只是把一般的規(guī)范適用到國家工作人員隱私權(quán)的問題上。適用這一規(guī)范的結(jié)果就是對國家工作人員的隱私權(quán)作較多的限制，便于公民對國家工作人員的了解、批評和監(jiān)督。這與因人設(shè)制、然后適用有關(guān)特別規(guī)范的結(jié)果，表面上是一樣的，但是這個適用過程是公平的。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T不過是受到較多限制的一種情況而已。國家工作人員的隱私權(quán)受到限制，不是因?yàn)樗麄兪菄夜ぷ魅藛T，而是因?yàn)樗麄兏嗟刂蒙碛诠差I(lǐng)域，其言行更多地關(guān)涉到公共利益。當(dāng)普通公民的行為發(fā)生在公共領(lǐng)域中，或者與公共利益發(fā)生了關(guān)系，其隱私權(quán)同樣要受到限制。根據(jù)這一規(guī)范，在適用過程中對國家工作人員的隱私權(quán)施加了較多的限制，但是并沒有給他們施加特殊的限制。平等的限制不意味著同等的限制。給予國家工作人員隱私權(quán)較多的限制，是從同樣適用于公民隱私權(quán)的規(guī)范推論而出的。這樣也就不存在國家工作人員“犧牲”其隱私利益的問題。這種公平地適用統(tǒng)一的平等規(guī)范的方式更可取。

四、對事不對人

有人可能會質(zhì)疑，在立法建制中排除“公眾人物”這個概念以使隱私權(quán)規(guī)范成為一般的、平等的規(guī)范，但是這一概念不正是國外誹謗法中的概念嗎？筆者以為，這一概念是司法概念，而不是立法概念，或者換句話說，它是一個特殊事例，是一般性規(guī)范的適用結(jié)果，而本身并不是一般性規(guī)范。我們可以在美國的一些誹謗法判例中找到這一概念，仔細(xì)閱讀這些判例，發(fā)現(xiàn)“公眾人物”概念其實(shí)是適用先例中“實(shí)際惡意”原則的結(jié)果。*例如這些判例：Wolston v.Reader’s Digest,443 U.S.157(1979)； Hutchinson v.Proxmire,443 U.S.111(1979)； Gertz v.Robert Welch Inc.,418 U.S.313(1974)。在民法法系國家和地區(qū)的民法典中也極少發(fā)現(xiàn)“公眾人物”的概念。*就筆者的孤陋寡聞，唯一在隱私權(quán)條款中提及“公眾人物”概念的是中國的《澳門民法典》第74條。參見中國政法大學(xué)澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室編：《澳門民法典》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第20頁。一些國際和區(qū)域人權(quán)公約中也未見這一概念。*例如涉及到隱私權(quán)的以下條款：《世界人權(quán)宣言》第12條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條、《歐洲人權(quán)公約》第8條、《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》第7條、《美洲人權(quán)公約》第11條，等等。我國作為一個成文法國家，不同于美國等判例法國家，在立法的時候需要注意把一般性法律規(guī)范與司法適用中的特殊事例區(qū)別開來：哪些內(nèi)容可以作為一般性規(guī)范寫入立法之中，哪些內(nèi)容可以留給司法解釋和推理發(fā)展出來。

法律的一般性是法治的基本原理。這一原理要求，法律規(guī)范所表述的是一般的、可以普遍適用的原則或規(guī)則，盡量避免因人設(shè)制、陷于細(xì)節(jié)。富勒將一般性看作是法律的“內(nèi)在道德”，看作是一個規(guī)則之所以是法律規(guī)則的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)：“一般性有時被解釋成意味著法律必須客觀地運(yùn)作，它的規(guī)則必須適用于一般性的階層并且不能包含專門針對某些人的內(nèi)容?！?富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第56頁。這就需要在立法時超越社會境況的具體細(xì)節(jié)和作為適用對象的人的身份差別，進(jìn)行適當(dāng)?shù)某橄?，需要透過紛繁復(fù)雜的事物表象把握其背后的普遍性規(guī)定。古代羅馬人得以用法律征服世界，在很大程度上乃是因?yàn)榉▽W(xué)家們用抽象概念表述了人類生活中普遍存在的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的原理。我國現(xiàn)行有關(guān)隱私問題的法律規(guī)定的缺陷并不在于它沒有引入“公眾人物”這一概念和相關(guān)特別規(guī)范，而是在于沒有充分、清晰地表述有關(guān)隱私權(quán)的基本原理，以至于造成在司法實(shí)踐中對不同身份的當(dāng)事人予以同等保護(hù)的不合理結(jié)果。

法律的一般性有兩個功能：一個是體現(xiàn)人人平等，避免造成專斷。在這一方面，哈耶克說得好：“法律若想不成為專斷，還需要滿足一項(xiàng)條件，即這種‘法律’乃是指平等地適用于人人的一般性規(guī)則。這種一般性(generality)，很可能是法律所具有的特性(亦即我們稱之為的“抽象性”)的一個最為重要的方面。……真正與‘身份之治’(a reign of status)構(gòu)成對照的，乃是一般性的、平等地適用的法律之治，亦即同樣適用于人人的規(guī)則之治?！?弗里德利?！ゑT·哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》(上)，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，第191頁。另一個功能是有助于使人們在立法過程中達(dá)成共識，減少法律出臺的阻力。這也是一個立法策略：對事不對人的法律更容易獲得通過，更容易得到人們的認(rèn)可。

當(dāng)然，對哈耶克所質(zhì)疑的“身份之治”，也不能一概而論。身份可以分為自然身份(例如性別、年齡、父母、子女、夫妻)和社會身份(例如國家工作人員、知識分子、城市居民、農(nóng)民工)。*近年來媒體上有一種建議，說應(yīng)專門立法保護(hù)農(nóng)民工的利益。農(nóng)民工的利益應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，但是未必要通過專門立法的方式。如何界定“農(nóng)民工”的身份？為什么適用于農(nóng)民工的規(guī)定不能適用于其他具有相同條件的人？實(shí)際上農(nóng)民工的利益得不到保護(hù)，正是由于其他一些專門立法未能平等地?cái)U(kuò)展適用于農(nóng)民工的緣故。自然身份是無法改變的，基于這種身份賦予權(quán)利或施加義務(wù)有時是難以避免的；社會身份是可以改變的(在民主社會中至少在理論上是可以改變的)，同時也是很難界定的。所以應(yīng)盡量避免基于人的社會身份賦予權(quán)利或施加義務(wù)?！皣夜ぷ魅藛T”、“公眾人物”是社會身份，而且在立法中并非不能避免那種對這類人物隱私權(quán)予以特別規(guī)范的做法。只要隱私權(quán)規(guī)范充分把握住了相關(guān)的原理，就不必?fù)?dān)心在適用中不能達(dá)到合理的結(jié)果。在適用中對具有不同社會身份的人的隱私權(quán)予以不同的保護(hù)和限制，正是統(tǒng)一的、普遍性的規(guī)范在多樣的、特殊性的境況中的具體體現(xiàn)。立法建制需要處理好一與多、普遍性與特殊性的關(guān)系。

權(quán)利既應(yīng)受到保護(hù)也應(yīng)受到限制。憲法基于批評國家工作人員是一項(xiàng)民主權(quán)利、有利于制約權(quán)力和保障公共利益這些考慮而規(guī)定保障公民的批評權(quán)。隱私權(quán)因?yàn)闄?quán)利人的言行涉及公共利益或發(fā)生在公域之中而受到限制。保障與限制的原理是相通的。這就是法律規(guī)范所需要依據(jù)的普遍性原理。當(dāng)批評權(quán)遭遇隱私權(quán)時，解決沖突的適當(dāng)辦法是從這些普遍性原理出發(fā)來制定規(guī)范，并將規(guī)范平等地適用有關(guān)具體情況，而不是因人設(shè)制，在實(shí)施時“對號入座”。只有這樣,才能取得批評權(quán)與隱私權(quán)的適當(dāng)平衡。

[責(zé)任編輯劉慧]

Public Scrutiny and the Legal Institutionalization of Public Official’s Privacy

HOU Jian

(Law School,Fudan University,Shanghai 200438,China)

Public scrutiny on the internet leads to the conflict between the rights of criticism and privacy,which can be resolved by defining the boundary of privacy.The popular suggestion is that the privacy of “public figure” should be given less protection than that of ordinary person according to two deferent kinds of norms.Public official is a “public figure”.The article argues that the suggestion is contrary to such principles as equality of rights and generality of law,and it is not necessary to import the concept of “public figure’s privacy” into Chinese law system.What ought to be done is to stipulate general legal norm of privacy.The norm consists of three factors which define the boundary of privacy: public sphere,public interest and voluntary publicity.The norm equally protects and limits everyone’s privacy.It is up to the courts to apply the norm and deduce the concept “public figure” from the application.As the result of the application,public official’s privacy is more limited than ordinary person’s.The norm suggested above accords with the principium of equal rights and legal generality.Above all,“public figure” is a judicial concept,not a legislative one.

public scrutiny; right of criticism; privacy; equality; generality of Law

侯健，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

?本文系司法部2012年度國家法治與法學(xué)理論研究一般項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)反腐的法治保障與規(guī)范”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：12SFB2004)的階段性成果。