金善明

外商投資在我國市場經(jīng)濟建設(shè)中發(fā)揮了不容忽視的作用，無論是在資金引進，還是先進技術(shù)與管理經(jīng)驗的導入等方面，都立下了汗馬功勞。當初，為了吸引外資、保障外資安全，我國先后制定了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》等俗稱的“外資三法”。毫無疑問，“外資三法”為中國對外招商引資、維護外商投資秩序、促進外向型經(jīng)濟發(fā)展起到了保駕護航的作用。

但隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的提高和改革開放的深化，“外資三法”卻逐漸成為我國經(jīng)濟改革與發(fā)展的掣肘之處，制約甚至束縛了我國開放型經(jīng)濟體制的推進與發(fā)展。因而，對現(xiàn)行外商投資法律體系予以改造和完善，營造統(tǒng)一、公平、有序、規(guī)范、透明的投資法治環(huán)境，便成為當下經(jīng)濟體制改革和法治建設(shè)的當務(wù)之急。

外商投資立法轉(zhuǎn)型的必然與訴求

“外資三法”是我國改革開放后最早啟動的經(jīng)濟立法，是回應(yīng)外商投資法制需求的產(chǎn)物，為鼓勵、保護和規(guī)范我國外商投資行為提供了制度依據(jù)和保障。但隨著我國經(jīng)濟迅速發(fā)展、經(jīng)濟全球化趨勢不斷加劇，我國利用外資不斷從追求數(shù)量向講究質(zhì)量轉(zhuǎn)變，這亦相應(yīng)地對我國外商投資立法提出了更高的要求，為我國保質(zhì)高效利用外資提供更加有力的保障。

一方面，我國經(jīng)濟社會發(fā)展提出了新的制度訴求。改革開放之初，無論是資金實力還是技術(shù)水平，較西方工業(yè)化國家相比，我國都不占優(yōu)勢，因而以市場換技術(shù)、引資金等方式改變國民經(jīng)濟落后狀況成為必由之路。但彼時法律制度整體缺位的情形下，招商引資談何容易？因此，外商投資法律制度的構(gòu)建便成了改革開放的首要任務(wù)。本著“摸著石頭過河”的精神，我國相繼出臺了“外資三法”，對外資準入門檻、組織形式、監(jiān)管方式等內(nèi)容作了粗線條的規(guī)范，雖不夠細致但也為我國利用外資提供了制度依據(jù)和保障。

當前，我國經(jīng)濟體量已躍居世界第二，對外資利用也提出了新的要求，從過去一味強調(diào)引進外資的數(shù)量轉(zhuǎn)向注重外商投資的領(lǐng)域與技術(shù)含量等質(zhì)的要求，更加偏好外商投資與國內(nèi)既有資本運營形成互補，尤其青睞高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的資金導入和技術(shù)引進。顯然，這對現(xiàn)行的外商投資法律制度也提出相應(yīng)的更新要求，以應(yīng)對經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級之需。與此同時，我國市場經(jīng)濟建設(shè)進程中，利用外資的形式紛繁復雜，甚至不乏規(guī)避法律約束的模式或方式，但因?qū)窠?jīng)濟發(fā)展亦作出了不容否定的積極作用而成為經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的一部分。這也要求國家從法律層面對其予以定性并給予合理的保障?？梢?，國民經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實，對現(xiàn)行外商投資法律制度不斷提出新的挑戰(zhàn)，以滿足經(jīng)濟生活中積極的制度訴求抑或應(yīng)對消極的行為狀態(tài)。

另一方面，構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制需要妥善的法治舉措。對內(nèi)改革、對外開放，是社會主義的基本方針，是實現(xiàn)國家現(xiàn)代化的必由之路。黨的十八屆三中全會適時提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”，從制度機制層面要“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預期”，“改革涉外投資審批體制”，“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”。隨后，黨的十八屆四中全會更是從法治層面上要求“適應(yīng)對外開放不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”。這是對外開放、利用外資的頂層設(shè)計，但其具體的實施路徑則有賴于具體的法治化措施，也就是如何從推進內(nèi)外統(tǒng)一立法、優(yōu)化外資準入機制、完善外資監(jiān)管模式等內(nèi)容法制化，從而為開放型經(jīng)濟體制的構(gòu)建和完善提高法治保障。由于現(xiàn)行的外商投資法律體系龐雜甚至不乏沖突，內(nèi)外資雙軌立法、內(nèi)外資差別待遇、外資企業(yè)“超國民待遇”與“次國民待遇”并存等現(xiàn)象屢見不鮮，與全面深化改革、構(gòu)建新型開放經(jīng)濟格格不入。因此，外商投資法律的修訂完善不僅必要，更顯緊迫。

此外，黨的十八大以來，我國先后多區(qū)域、多領(lǐng)域地推進和實施自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)戰(zhàn)略，先后批準設(shè)立了上海等11個自由貿(mào)易試驗區(qū)，不斷探索深化對外開放、建設(shè)開放型經(jīng)濟的新思路、新規(guī)律，力圖把握我國對外開放的新要求和經(jīng)濟全球化的新趨勢。為了解決因法律滯后而帶來的束縛問題，全國人大常委會相繼在2013年8月和2014年12月通過決定，授權(quán)國務(wù)院在上述自貿(mào)區(qū)暫停實施“外資三法”規(guī)定的部分行政審批事項，改為備案管理。其中，有關(guān)上海自貿(mào)區(qū)授權(quán)決定規(guī)定，上述改革措施“在3年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當修改完善有關(guān)法律”。如今大限將至，國家應(yīng)依據(jù)上述授權(quán)決定對相關(guān)自貿(mào)區(qū)規(guī)定進行評估，總結(jié)經(jīng)驗、汲取教訓，及時將相關(guān)制度和經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為國家法律，以便復制和推廣。

外商投資立法的過渡與體系重塑

外商投資法律制度的修訂與完善，既是我國開放型經(jīng)濟建設(shè)的現(xiàn)實需求，亦應(yīng)是國民經(jīng)濟建設(shè)進程中外資利用的經(jīng)驗總結(jié)與制度化體現(xiàn)。應(yīng)該說，我國改革開放三十多年的經(jīng)驗與制度建設(shè)，能夠為外商投資立法的優(yōu)化提供豐富的知識儲備和積淀。但在中國，由于諸多限制或條件約束，修法不是一件容易的事，這并不足為奇?！巴赓Y三法”的修訂也非例外，早在2014年國家就啟動了外商投資法的修訂工作，但當全國人大常委會授權(quán)的自貿(mào)區(qū)“外資三法”部分暫停實施期限即將到來之際仍未完成外商投資法的修訂工作。因此，為了消除潛在的法制尷尬，全國人大常委會方才智慧地將在中國自貿(mào)區(qū)內(nèi)實踐的試點措施上升為法律。即在“外資三法”（實際上，還包括《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》）中分別增加一條規(guī)定：對不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的，將相關(guān)審批事項改為備案管理；國家規(guī)定的準入特別管理措施由國務(wù)院發(fā)布或者批準發(fā)布。同時要求，重新公布的“外資三法”也將終止全國人大常委會的上述授權(quán)決定的法律效力。

毫無疑問，這一修法決定并非我國外商投資立法轉(zhuǎn)型的終結(jié)，而只是權(quán)宜之計。因為這一修法設(shè)計并未有效滿足十八屆三中全會所提出的“構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制”的頂層設(shè)計和要求，亦未完全將十八屆三中、四中全會所要求的外商投資統(tǒng)一立法、清單管理模式等內(nèi)容規(guī)范化、法制化，因而只能說是為了應(yīng)對即將到期的授權(quán)規(guī)定而作出的應(yīng)對之舉。因此，外商投資修法的工作仍需依舊，尤其是“三法合一”、外商投資統(tǒng)一立法的思路與模式并未改變，也不能改變。相應(yīng)地，我國仍應(yīng)以黨的十八以來所確立的構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制為目標，結(jié)合國內(nèi)自貿(mào)區(qū)實踐和國際貿(mào)易投資條約等因素，加快推進外商投資法律的修訂。

具體來說，我國外商投資法律的修訂應(yīng)積極貫徹“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)”的指導方針，將統(tǒng)一規(guī)范、清單管理模式納入法治范疇，將三法分立模式重新改造、統(tǒng)一立法并命名為《外國投資法》。在此名之下，重塑外國投資立法的體系并理順其規(guī)制范疇，將立法重心聚焦在外國投資的界定標準、準入制度、監(jiān)管機制、清單管理模式、糾紛解決等方面，而將有關(guān)企業(yè)注冊登記、治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)容回歸公司法范疇。這實際要求我國外國投資立法應(yīng)摒棄當下逐案審批制度而轉(zhuǎn)向?qū)嶋H控制制度，通過清單管理模式加強對外國投資企業(yè)的事中事后監(jiān)管，從而賦予外國投資的充分自由并激發(fā)其利用效率；與此同時，為了防止產(chǎn)業(yè)損害、維護國家安全，外國投資立法應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的國家安全審查制度，以代替和完善當下僅在《反壟斷法》第31條所規(guī)定的外資并購國家安全審查制度。

《外國投資法》的制定與頒布，將是我國外商投資立法的重要轉(zhuǎn)型。但因外商投資在國民經(jīng)濟中具有舉足輕重的作用，外商投資的治理與監(jiān)管，亦遠非一部法所能治?！锻鈬顿Y法》的倡導與制定，僅僅是我國全面深化改革進程中構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制的一個重要法治舉措。其制定得科學合理，將有助于我國提高外資利用效果、促進國民經(jīng)濟增長；其出臺后得以有效的實施，方能實現(xiàn)十八大所提出的“開放型經(jīng)濟體制”目標、促進經(jīng)濟增長、提高社會福利。然而，這是一項系統(tǒng)工程，在推進外國投資立法的同時，更需要通過實施《反壟斷法》等市場規(guī)制法來維護市場自由，加快轉(zhuǎn)變政府職能、加強法治政府建設(shè)，以為外國投資提供更好的制度空間和秩序環(huán)境，從而真正實現(xiàn)外國投資為我所用、為我服務(wù)。