本刊記者 袁業(yè)飛

打擊轉包分包，不妨換一個思路聚焦工程質量治理中的轉包分包問題

本刊記者 袁業(yè)飛

為進一步提高工程質量水平，住房城鄉(xiāng)建設部自2014年9月起在全國范圍內開展為期兩年的工程質量治理行動。這次工程質量治理兩年行動是一個系統(tǒng)工程，重點從六個關鍵方面發(fā)出六支利箭，鎖定工程質量目標。其中，第二個關鍵方面就是嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包等行為。

9月30日，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布《關于2016年8月份全國建筑施工轉包違法分包行為查處情況的通報》。該通報指出，2016年8月，全國共排查出608個項目存在各類市場違法行為，其中，有轉包行為的企業(yè)9家，有違法分包行為的企業(yè)20家，有掛靠行為的企業(yè)11家，有出借資質行為的企業(yè)3家，有其它違法行為的企業(yè)459家。

可以看出，在全國開展專項治理的形勢下，依然存在著不容忽視的違法分包、轉包的行為，這也反映出，開展此項整治行動注定會是一場持久戰(zhàn)。

（一）非法轉包、層層分包現(xiàn)象突出

2014年12月19日河南光山發(fā)生模板坍塌事故，住建部調查報告指出，這次事故存在嚴重的違法違規(guī)行為，建設單位違法發(fā)包，施工單位出借資質證書，實際施工承包方不具備施工能力、無技術方案、使用不合格鋼管扣件、現(xiàn)場管理混亂……

“光山坍塌事故像一面鏡子，直接照出的就是建筑業(yè)的違法亂象?！比珖舜蟠?、河南孟電集團董事長范海濤說。

“一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)大規(guī)模搞拆遷搞開發(fā)，貪大求快，工程建設匆匆上馬、不顧質量。”全國人大代表王剛說，這在無形中為建筑業(yè)非法轉包、層層分包提供了溫床，成為工程質量事故的幕后黑手。

幾經轉手，層層剝皮，造價逐級降低，實際用于工程建設的費用大為減少，勢必給工程質量帶來影響。業(yè)內人士透露，一級企業(yè)中標、二級企業(yè)進場、三級企業(yè)施工的現(xiàn)象至今仍是業(yè)內“潛規(guī)則”。如今，明目張膽的公開轉包行為少，絞盡腦汁、掩人耳目的變相轉包行為較為普遍。

（二）非法轉包、層層分包現(xiàn)象突出

行業(yè)利潤率低，追求經濟利益求生存

違法分包、轉包等現(xiàn)象屢禁不止，原因何在？

有人認為，建筑行業(yè)的利潤率偏低，是違法分包、轉包發(fā)生的基本背景。

據(jù)專業(yè)人士透露，建筑行業(yè)整體規(guī)模迅速增長，然而建筑行業(yè)利潤率低的現(xiàn)象并沒有得到根本的改變，建筑業(yè)利潤率與工業(yè)平均利潤率相比有較大的差距，僅為工業(yè)平均利潤率的三分之一左右。對于建筑企業(yè)來說，為了在利潤率低下的市場中生存發(fā)展，只能擴大經營規(guī)模，增加承攬工程合同額，從而實現(xiàn)利潤絕對數(shù)額的增長。

然而，盲目地承攬工程，部分自身能力不強的企業(yè)可能出現(xiàn)企業(yè)管理能力無法勝任項目的需要，無法憑借自身能力完成項目的情況，企業(yè)不得不通過違法分包、轉包或者出賣資質等手段，在不增加人員、機具設備、投資的情況下借用低資質或無資質承包商完成項目，并通過層層壓價或收取管理費獲得經濟利益。

目標管理方式的缺陷

清華大學建設管理系林偉鑫博士分析認為，我國目前根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產總額等指標將企業(yè)規(guī)模劃分為“大型”、“中型”、“小型”三個層次，這種企業(yè)規(guī)模劃分辦法簡單易行，具有較強的操作性，然而也存在一定的缺陷。

營業(yè)額反映企業(yè)經營活動的成果，不能反映企業(yè)是通過什么手段和過程來實現(xiàn)的，使得這種評價方法僅僅關注結果而沒有對企業(yè)的管理和經營過程進行必要的監(jiān)督，沒有考慮企業(yè)經營過程中諸如管理水平、創(chuàng)新能力等更為重要但并不會短期內體現(xiàn)的指標。這種目標管理的政策可能對企業(yè)起到錯誤的導向作用，可能會導致部分企業(yè)本末倒置，只注重經營數(shù)據(jù)而不注重經營過程，出現(xiàn)片面追求業(yè)績指標的短期行為。這勢必會影響企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，極可能導致企業(yè)的盲目擴張，也將直接導致違法分包、轉包、掛靠等現(xiàn)象。

另外，國資委曾出臺《中央企業(yè)負責人經營業(yè)績考核暫行辦法》，建立企業(yè)負責人經營業(yè)績同激勵約束機制相結合的考核制度，考核結果與獎懲相掛鉤，并作為職務任免的重要依據(jù)。除國資委針對央企業(yè)績進行考核外，各地也紛紛出臺類似的績效考核辦法。國企的績效考核對于企業(yè)履行國有資產出資人職責，維護所有者權益具有積極的意義，并且通過建立嚴格的獎罰任免機制激勵國企負責人居安思危，不斷提高競爭力以獲得更好的業(yè)績。

然而這套績效考核機制仍然不夠完善，因為目前國企負責人通常都是任期制，而考核制度側重于利潤和盈利能力等短期指標，難以有效監(jiān)督和防止短期行為的出現(xiàn)。一些企業(yè)或企業(yè)負責人可能迫于考核的壓力，出現(xiàn)為了達標而追求短期財務指標的現(xiàn)象，例如建筑企業(yè)為了增加合同額而盲目承攬工程，這可以使企業(yè)呈現(xiàn)較好的業(yè)績指標，但是企業(yè)并沒有實現(xiàn)真正意義上的做大做強，反而可能導致承攬工程數(shù)量與實際管理能力不相符，這同樣會致使違法分包、轉包、掛靠等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

相關制度有待完善

在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對違法分包、轉包、掛靠行為的規(guī)定基本都屬于禁止性條款，對業(yè)主單位的責任界定不夠詳細，對其不規(guī)范操作行為缺乏法律約束條款。同時，對違法分包、轉包、掛靠行為的法律界定條款太少，且過于原則化，缺乏可操作性，難以據(jù)此在實踐中進行違法認定和處罰執(zhí)法。

為規(guī)范建設項目的招投標工作，我國出臺了《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦 法》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》及 《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》等一系列法律法規(guī)，這對完善我國建設法律體系，整頓建筑市場秩序具有積極的意義。

然而目前的招投標制度仍然不夠完善，在實際操作中仍然存在種種問題，在招投標主要環(huán)節(jié)和程序上也不同程度地存在不規(guī)范操作的現(xiàn)象，如招標公告發(fā)布不符合規(guī)定、自行招標未經核準、投標文件準備時間未達要求、評標專家組成不符合規(guī)定、評標報告內容不完整。此外，招投標過程中的地方和部門保護主義較嚴重、地方和部門的審批和行政干預過多等問題也普遍存在。

市場監(jiān)管存在漏洞

缺乏行業(yè)信用體系，市場主體存在不規(guī)范操作作為建筑市場的主要參與方，業(yè)主、總承包商的信用缺失是導致違法分包、轉包、掛靠等現(xiàn)象的主體原因。

總承包商的信用缺失會導致違法分包、轉包、掛靠的出現(xiàn)?？偝邪讨苯优c業(yè)主簽訂合同，按照《合同法》的規(guī)定應該履行合同所規(guī)定的各項義務。然而通過違法分包、轉包或出賣資質，總承包商并沒有兌現(xiàn)在合同中對業(yè)主的承諾，將履行合同的義務轉移給第三方，并且可能是低資質或無資質的承包商。自己并不管理項目，而只是通過收取管理費或者轉包壓價獲得經濟利益。

與總承包企業(yè)信用缺失相比，業(yè)主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大更廣。一些業(yè)主單位的違規(guī)操作是違法分包、轉包、掛靠行為的源頭。業(yè)主作為建設項目的所有者，是建筑市場的重要參與者，同時由于建筑物的成本、工期、質量與其利益息息相關，因此業(yè)主也是激勵規(guī)范建筑市場秩序，防止違法分包、轉包、掛靠行為的重要力量。然而在建筑市場上，業(yè)主由于“關系”或者出于某種利益的考慮，可能會規(guī)避公開招標或虛假招標，而將工程指定發(fā)包給無資質或低資質企業(yè)或指使中標單位將工程轉包或部分分包給無資質或低資質企業(yè)，并且直接向內定分包方支付工程款，默許分包方不服從總承包商的管理協(xié)調，從而使違法分包、轉包、掛靠成為既定事實。由于目前建筑市場上供給大于需求，業(yè)主處于優(yōu)勢地位，因此對于業(yè)主的違規(guī)操作，承包商出于長遠的經濟利益考慮只能惟命是從，這在一定程度上對業(yè)主的違規(guī)操作起到推波助瀾的作用。

目前雖然一些地區(qū)建立了建筑企業(yè)信用體系， 但在全國范圍內還沒有統(tǒng)一的信用體系，這大大減弱了對建筑企業(yè)失信行為的懲戒作用。由于缺乏全社會的信用體系，各地信用體系不可避免地存在差異，導致信用信息的收集、整理、評價過程中缺乏統(tǒng)一的標準，企業(yè)信用信息和信用評價結果在不同地區(qū)之間無法互認，無法實現(xiàn)全社會信用信息公開共享，使得企業(yè)的失信成本大大降低，例如一家建筑企業(yè)在甲地的違約行為并不能傳遞到乙地，在進入乙地市場時并不會由于之前的失信行為受到懲罰。信用體系的缺位無

法有效地激勵企業(yè)誠實守信經營，更無法對企業(yè)的失信行為起到懲戒的作用。

（三）監(jiān)管方式要抓到點上

如果目前的資質監(jiān)管方式被轉包、掛靠輕易規(guī)避，我們就不得不反省，目前的監(jiān)管方式是不是沒有抓到點子上？

上海金盟投資集團法律顧問李正義認為，監(jiān)管的正道應該是將重點放在對個人執(zhí)業(yè)資格的監(jiān)管上，即重點是管人，對企業(yè)資質的監(jiān)管應該放在其次的位置。

不論對企業(yè)資質要求有多高，都不是最有效的，因為企業(yè)可以“分身”，不管要求多少專業(yè)人員，動輒有幾億甚至幾百億資產的建筑企業(yè)來說都不是難題，企業(yè)可以花錢買個人技術資格證書，來滿足對企業(yè)資質的要求，取得企業(yè)資質后，再承包工程轉包給資質不夠或沒有資質的企業(yè)或個人，或者直接讓人掛靠收管理費就行了，這樣一個企業(yè)資質可以“分身”成無數(shù)個施工企業(yè)資質。對有強大資金實力的建筑企業(yè)來說，對企業(yè)資質要求越高，達不到資質要求的建筑企業(yè)越多，其資質就越“值錢”，會有更多的企業(yè)希望“分享”其資質，反而更容易助長企業(yè)轉包、掛靠的熱情。

而如將監(jiān)管的重點放在對個人執(zhí)業(yè)資格監(jiān)管，情形就不同了，因為每張執(zhí)業(yè)證書后面都對應一個真實的人，人是無法分身的，如果實現(xiàn)全國個人執(zhí)業(yè)信息共享，確保每個工程對應的執(zhí)業(yè)技術人員到位，對有不良執(zhí)業(yè)經歷的技術人員進行處罰，直至清理出相關執(zhí)業(yè)領域，這樣轉包與掛靠自然減少，甚至會絕跡。即使存在轉包與掛靠，如果能將執(zhí)業(yè)技術人員管好，讓其不敢只掛名不干活，讓出借個人執(zhí)業(yè)資格失去生存土壤，讓轉包與掛靠無法回避相關技術人員必須到位，那轉包與掛靠也無傷大雅。

規(guī)范轉包分包的立法途徑

規(guī)范轉包、分包與掛靠是個系統(tǒng)工程，會涉及很多方面，并且有些內容可能還要依據(jù)客觀情況，不斷進行調整，必須從大局著眼，用不同效力等級的法律規(guī)范進行調整。例如，對《建筑法》進行修改，規(guī)定除法律有特別規(guī)定或發(fā)包人、承包人有約定的外，可以對工程進行轉包、分包，但接受轉包、分包的單位應該有相應資質，并提供國家規(guī)定技術崗位人員名單與資質，用于備案。將工程轉包、分包給沒有相應資質的單位或個人的，或提供虛假資質證明的，對相關單位和個人處以罰款、降低資質等級或吊銷相應資質。作為對法律的承接，由住房城鄉(xiāng)建設部的部門規(guī)章具體規(guī)定哪些崗位需要什么樣執(zhí)業(yè)技術資質證書，并規(guī)定對工程施工需要的技術資格證書備案程序，以及如何檢查相關人員是否到崗，以及對提供虛假或不實際到崗的相關技術人員與企業(yè)的處罰方式。

“治理違法分包、轉包與掛靠，先要正本，即要明確，監(jiān)管是手段，確保工程質量才是目的，要區(qū)分情況，該放的放開，該管的嚴管，疏堵結合，正本清源，方能解決違法轉包、違法分包與掛靠問題，有效保證工程質量?！崩钫x認為。

（四）打好這項持久戰(zhàn)

住建部在工程質量治理行動中重點治理和打擊轉包和違法分包，實際上是在維護建筑市場正常的法律秩序，以達到正本清源的目的，理應得到廣大建設單位的擁護。但是從當前的市場情況來看，情況還不能令人樂觀。

違法分包、轉包的屢禁不止，從宏觀上看，是現(xiàn)階段我國建筑市場的粗放式發(fā)展模式導致的。目前我國關于建筑市場監(jiān)管的法律法規(guī)仍然有待進一步完善，并且還沒有形成全國通用的建筑業(yè)信用信息體系，市場參與主體的不誠信行為干擾了正常的市場秩序。要杜絕建筑市場上違法分包、轉包、掛靠等現(xiàn)象，必須改進建筑企業(yè)的考核標準，引導建筑企業(yè)科學發(fā)展，同時著手建設建筑業(yè)信用信息體系。

從長遠看，必須修訂和制定相關法律法規(guī)，通過制度來落實業(yè)主單位的責任。業(yè)主單位是防范違法分包、轉包、掛靠行為的核心要素，必須加強對業(yè)主單位的監(jiān)管，通過立法明確業(yè)主單位作為項目投資第一責任人的地位，使之在投資效益、工期、質量和安全等方面切實負起責任，從客觀上減少業(yè)主單位對建筑企業(yè)經營活動的干預，從源頭遏制違法分包、轉包、掛靠現(xiàn)象的出現(xiàn)。

歸根結底，要具體解決市場主體違法行為界定不清、定性不準、監(jiān)管手段缺乏、執(zhí)法效力弱等問題。政府應出臺相關的配套法規(guī)，加強信用體系建設，借鑒最高法公布的“失信被執(zhí)行人”查詢系統(tǒng)，建立全國統(tǒng)一的建筑市場誠信體系查詢平臺，以期對違法違規(guī)的企業(yè)形成有效震懾。