俞飛

霍姆斯大法官也提出異議，法官不能讓這種“骯臟交易”得逞，“政府違法比犯罪分子逍遙法外更為邪惡！”

10月1日起，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》正式實(shí)施。媒體解讀：個(gè)人電郵、微信、博客、微博、朋友圈、網(wǎng)盤內(nèi)容從此成“呈堂證供”。

一石激起千層浪，有學(xué)者指出，中國(guó)憲法規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，警方必須依法搜查公民電子數(shù)據(jù)。搜查權(quán)如何約束？放眼海外，美國(guó)憲法第四條修正案嚴(yán)禁公權(quán)力無(wú)證搜查。此后兩百年，警察搜查權(quán)和公民隱私權(quán)一路拔河角力，漸趨白熱化。沃倫法院高舉憲法大旗，使各州刑事程序全面憲法化。在2014年，美國(guó)最高法院更是宣布，警方無(wú)搜查證，不得搜查個(gè)人手機(jī)內(nèi)容……

被濫用的搜查權(quán)

美國(guó)對(duì)搜查權(quán)的警惕由來(lái)已久。

彼時(shí)，富饒的北美十三州，吸引無(wú)數(shù)歐洲移民遠(yuǎn)渡重洋尋求財(cái)富和自由，也讓英國(guó)政府心動(dòng)不已。1754年英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)《海關(guān)法》，授權(quán)稅吏持通用令狀搜查北美殖民地居民住所，扣押一切“禁止和未報(bào)關(guān)”的商品。

截止1750年，治安官手中唯一的搜查令就是通用搜捕狀。學(xué)者卡迪希稱之為“通用搜捕狀的殖民地瘟疫”時(shí)期，殖民當(dāng)局擁有幾乎無(wú)限的權(quán)力，隨時(shí)隨地對(duì)人進(jìn)行搜查，極少受到制約。

1767年英國(guó)財(cái)政大臣唐森德提議，國(guó)會(huì)通過(guò)四項(xiàng)向殖民地征稅的法案。新法規(guī)定自英國(guó)輸往殖民地的紙張、玻璃、鉛、顏料、茶葉一律征收進(jìn)口稅；英國(guó)海關(guān)稅吏有權(quán)闖入殖民地民宅、貨棧、店鋪，搜查違禁物品和走私貨物。

稅吏肆無(wú)忌憚搜查個(gè)人人身、房屋，激起北美民眾公憤，一致要求廢除惡法。同年弗吉尼亞殖民地議會(huì)通過(guò)《權(quán)利法案》，明確禁止使用通用搜捕狀：“為官員或執(zhí)法人員簽發(fā)一般搜查證或逮捕證，使其在未獲得犯罪事實(shí)的證據(jù)之前可借此搜查可疑地點(diǎn)，或逮捕未經(jīng)指名或其罪行未經(jīng)具體說(shuō)明且無(wú)證據(jù)佐證的人，這實(shí)屬一種嚴(yán)重的錯(cuò)誤和壓迫行為，絕對(duì)不應(yīng)簽發(fā)?！边@一禁令也成為美國(guó)憲法第四修正案先聲。

政府違法比縱容犯罪更可怕

獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)一勝利，美國(guó)在1792年通過(guò)憲法十條修正案（又稱《權(quán)利法案》）。第四條規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說(shuō)明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀?！?/p>

只有54個(gè)單詞的第四條修正案，嚴(yán)格要求警方必須先獲得司法認(rèn)可的搜查令，才能進(jìn)行搜查和扣押。通常在執(zhí)法人員提供充足的理由并宣誓保證后，由法官發(fā)出搜查令，搜查和扣押必須限制在搜查令規(guī)定的范圍內(nèi)。

剛開始，大法官一般以財(cái)產(chǎn)權(quán)為中心解讀第四條修正案。1896年博伊德訴美國(guó)案中，最高法院得出結(jié)論：“違反（第四條修正案）的實(shí)質(zhì)，不在于破門而入，也不在于亂翻抽屜，而在于侵犯了個(gè)人對(duì)于人身安全、人身自由以及私人財(cái)產(chǎn)所享有的不可剝奪的權(quán)利?！?img alt="" src="https://cimg.fx361.com/images/2016/12/07/fany201621fany20162111-1-l.jpg" style="">

1928年奧姆斯泰德訴美國(guó)一案中，聯(lián)邦執(zhí)法官員在沒(méi)有搜查證授權(quán)的情況下，對(duì)奧姆斯泰德與他人通過(guò)住宅電話、辦公電話進(jìn)行的交談，以搭線監(jiān)聽的方式實(shí)施搜查。最高法院多數(shù)法官主張，第四條修正案適用于物理性的侵?jǐn)_，但對(duì)電話竊聽等其他形式的警方監(jiān)控沒(méi)有約束力。理由是這些談話是無(wú)形的，不屬于“人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)”范圍，不受憲法的保護(hù)。

布蘭代斯大法官對(duì)此堅(jiān)決反對(duì)，認(rèn)為“政府對(duì)個(gè)人隱私每一次非法侵犯，不論所采用的手段如何，都應(yīng)被認(rèn)定為違反了憲法第四條修正案?！甭?lián)邦政府作為無(wú)所不在的老師，其違反州法的竊聽行為不應(yīng)得到法院支持?；裟匪勾蠓ü僖蔡岢霎愖h，法官不能讓這種“骯臟交易”得逞，“政府違法比犯罪分子逍遙法外更為邪惡！”

竊聽、定位都要搜查證

1961年的馬普訴俄亥俄州案中，最高法院沃倫大法官，通過(guò)第十四條修正案中的正當(dāng)程序條款，將第四條修正案應(yīng)用到了各州?！暗谒臈l修正案迎來(lái)了自己的春天?！鞭Z轟烈烈的美國(guó)刑事程序憲法化革命就此全面打響！

同年在西爾弗曼訴美國(guó)案中，最高法院指出，第四條修正案的“核心就是一個(gè)人回到自己家中后，就有不受不合理政府侵?jǐn)_的權(quán)利”。警方插入當(dāng)事人墻壁的針型麥克風(fēng)，雖然只是剛剛穿透談話人一側(cè)的墻壁，卻構(gòu)成物理上的侵入，因此被認(rèn)定為非法搜查。

1967年大名鼎鼎的卡茲訴美國(guó)案，無(wú)搜查證的聯(lián)邦執(zhí)法官員，在公共電話亭裝置竊聽器，竊聽卡茲與他人的通話。大法官推翻先例——“物理侵入”法則，一舉將第四條修正案的保護(hù)范圍擴(kuò)展到電子監(jiān)控。

隨著現(xiàn)代科技的快速發(fā)展，最高法院開始意識(shí)到，“物理侵入”理論“既不是好的物理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，也不是理想的法律規(guī)則?！币虼?，最高法院宣布，侵害理論不再是支配性的分析方法。

在一個(gè)又一個(gè)新案例中，美國(guó)最高法院判決它們屬于第四條修正案的保護(hù)范圍，也就是，構(gòu)成“非法搜查”行為。這些案例包括未取得搜查證，2001年凱莉歐訴美國(guó)案中，警方使用熱像儀，掃描私人住宅以確定住戶是否種植大麻；2012年美國(guó)訴瓊斯案中，執(zhí)法人員偷偷在私人車中安放全球定位系統(tǒng)設(shè)備。

“在住宅里，所有的細(xì)節(jié)都屬于私密細(xì)節(jié)，因?yàn)樽≌乃袇^(qū)域都不應(yīng)受到政府耳目的窺探?！贝蠓ü偎箍ɡ麃喸趧P莉歐案判決書寫道，“第四條修正案對(duì)住宅的保護(hù)，從未與信息質(zhì)與量的大小捆綁在一起?！?/p>

無(wú)搜查證不能查手機(jī)

最高法院領(lǐng)風(fēng)氣之先，但街頭執(zhí)法的警察，始終滿腹狐疑，自行其是。“最高法院判決將由眾多上訴法院、初審法院法官、地方法官、警長(zhǎng)和警官進(jìn)行解釋，他們基于實(shí)用主義目的作出的解釋，將會(huì)變成上帝的命令?！卑⒛匪固乩式淌谟^察。換言之，警棍下的法律，與九名大法官宣布的法律，大相徑庭。

憲法第四條修正案走下坡路了嗎？學(xué)者德雷斯勒指出：“有爭(zhēng)議的警方偵查技術(shù)，使用秘密警察刺探信息、侵入開放區(qū)域、直升機(jī)高空監(jiān)控庭院、警犬嗅探私人住宅前門、翻撿私人垃圾，最高法院幾乎總是判決它們不屬于第四條修正案的保護(hù)范圍，不構(gòu)成搜查?！?/p>

但在2014年6月，最高法院以9：0的表決，罕見地裁定手機(jī)內(nèi)容屬公民隱私不得侵犯。

首席大法官羅伯茨撰寫判決書，“美國(guó)大革命背后的一個(gè)驅(qū)動(dòng)力就是對(duì)通用搜捕證的反感，這種搜捕證允許英國(guó)軍官用不受限制的搜查，在人家里翻箱倒柜，尋找犯罪活動(dòng)的證據(jù)?！彼a(bǔ)充說(shuō)，“現(xiàn)代技術(shù)讓個(gè)人能夠?qū)⑦@些信息握在手里這個(gè)事實(shí)，并不讓這些信息變得不值得受到美國(guó)建國(guó)者為之奮斗而贏得的保護(hù)。手機(jī)的內(nèi)容應(yīng)受到保護(hù)?！?/p>

最后，大法官一錘定音：“警察想搜查手機(jī)，必須向法官申請(qǐng)搜查證?！?/p>

“這個(gè)裁定將為每年1200萬(wàn)被逮捕的人提供保護(hù)，其中很多人只是犯了點(diǎn)小罪。判決的影響可能會(huì)更廣。這一裁定幾乎肯定也適用于對(duì)平板電腦和筆記本電腦的搜查?！薄都~約時(shí)報(bào)》盛贊這是數(shù)字時(shí)代隱私權(quán)的一次全面勝利。