河南省公安廳經(jīng)偵總隊 王琨

論侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的特點及偵查對策

河南省公安廳經(jīng)偵總隊 王琨

近年來，隨著改革開放的不斷深入，我國經(jīng)濟發(fā)展日益迅速，企業(yè)的發(fā)展促使行業(yè)間的競爭十分激烈，在新時期，針對新形勢下侵犯商業(yè)秘密犯罪所表現(xiàn)出的新特點和新變化，加強理論研究，并在弄清其變化和特點的前提下提出與之對應的行之有效的打防對策，為公安機關的偵查實戰(zhàn)服務，為保護商業(yè)秘密、打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪，維護正常的市場經(jīng)濟秩序具有重大的理論意義。

一、侵犯商業(yè)秘密犯罪概述

（一）侵犯商業(yè)秘密犯罪的概念

《刑法》第219條規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密罪是指采取不正當手段，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的行為。

（二）侵犯商業(yè)秘密犯罪的構成特征

（1）侵犯商業(yè)秘密犯罪的客體。侵犯商業(yè)秘密犯罪的客體是復雜客體，即商業(yè)秘密權利人所享有的合法權益和國家對商業(yè)秘密的管理制度。

（2）侵犯商業(yè)秘密犯罪的客觀方面。根據(jù)我國刑法第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密犯罪有三種表現(xiàn)形式：一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。二是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業(yè)秘密。三是違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

（3）侵犯商業(yè)秘密犯罪的主體。侵犯商業(yè)秘密犯罪的主體為一般主體，單位和個人均可構成本罪。一般是因工作或業(yè)務聯(lián)系而可能接觸到商業(yè)秘密的單位及個人。

（4）侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀方面。侵犯商業(yè)秘密犯罪在主觀方面，多數(shù)是故意犯罪，但是，對于間接侵犯商業(yè)秘密而言，出于過失也可構成本罪。

二、侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的特點

（一）犯罪主體的相對確定性及多元性和復雜性

在侵犯商業(yè)秘密案件中，犯罪主體的相對確定性是指犯罪主體一般是因工作或業(yè)務聯(lián)系而可能接觸到商業(yè)秘密的單位和個人。多元性指犯罪組織形式多元、主體身份多元、職業(yè)多元和關系多元，有自然人犯罪，也有單位犯罪。作案主體身份可分為兩類：一類主要有商業(yè)秘密權利人單位工作人員，也有為權利人提供某種服務的外部人員，還有他的業(yè)務伙伴，付出使用費后取得使用權的受讓方，以及以商業(yè)秘密作為投資或以此入股的權利

人的合資、合作伙伴等。另一類則主要是來自同行業(yè)的競爭對手。作案主體的職務，有工商企事業(yè)單位的廠長、經(jīng)理、高級管理人員和一般職員，也有對商業(yè)秘密權利人單位有監(jiān)督、檢查、調(diào)查和管理權的人(如工商行政管理人員、主管行政管理機關工作人員、稅務人員、審計人員)，還有上述單位離退休和轉調(diào)的人員；作案主體的關系，是指與商業(yè)秘密權利人(單位)關系而言，有內(nèi)部的關系，如商業(yè)秘密權利人單位與負有保密義務職工關系，或與投資人、股東的關系等，也有外部的關系，如委托合同關系、領導與被領導關系、商業(yè)合作伙伴關系等。這些多元的形式、身份、職務、關系因素交織在一起，構成了一件侵犯商業(yè)秘密犯罪主體的復雜案件。

（二）犯罪對象范圍的廣泛性和認定的復雜性

根據(jù)有關法律規(guī)定，商業(yè)秘密主要指技術信息和經(jīng)營信息，社會不斷發(fā)展，新行業(yè)、新技術逐步涌現(xiàn)，商業(yè)秘密作為犯罪對象，其范圍正日趨擴大，各種設計圖紙、計算機程序、電話信號等也成為商業(yè)秘密，在特定場合下，甚至一些談話內(nèi)容也成為了商業(yè)秘密。犯罪對象范圍的廣泛性決定了認定的復雜性。目前，對什么是商業(yè)秘密還缺乏一個統(tǒng)一的可操作的標準。并且進行認定需要了解某方面的專業(yè)知識和技能，這就加劇了商業(yè)秘密認定的復雜性。

（三）犯罪手段的多樣性、智能性、專業(yè)性、隱蔽性

市場經(jīng)濟的競爭越來越激烈，商業(yè)秘密作為打垮競爭對手的一個有力手段越來越得到商家的重視和青睞。一些不法商人沒有辦法在正常的商業(yè)競爭中打敗對手，就以種種不正當手段獲取、使用、披露對手的商業(yè)秘密。經(jīng)濟的發(fā)展、現(xiàn)代科學技術的進步為這些不法分子實施犯罪提供了十分便利的條件，使得他們能夠根據(jù)侵犯對象的具體情況和不同特點，選擇不同的方式獲取其所需的商業(yè)秘密；計算機網(wǎng)絡、激光描繪、等經(jīng)常被運用的手段。作案手段表現(xiàn)出多樣性、智能性、專業(yè)性和隱蔽性。

（四）跨地域性增強，案件定性難

一般情況下侵犯商業(yè)秘密犯罪案件實施地和結果地不在同一地區(qū)，并且其犯罪的實現(xiàn)必須使商品進入流通市場，也就造成了侵權實施地與利益實現(xiàn)地相分離，使其犯罪具有跨地域性。目前由于我國立法的原因，使得侵犯商業(yè)秘密案件定性難?！缎谭ā?19條雖然明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，最高人民檢察院、公安部也明確規(guī)定了追訴標準，但缺乏可操作性。首先缺乏權利人經(jīng)濟損失的計算標準；其次是最高人民法院的司法解釋，又把侵犯商業(yè)秘密罪列入自訴范圍，作為偵查機關，難以把握什么情況下應是自訴，什么情況下應是公訴。

三、侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的偵查對策

（一）侵犯商業(yè)秘密案件的偵查策略

偵查侵犯商業(yè)秘密案件的一個最大難點就是如何將涉案的一系列專業(yè)技術問題和侵權人的犯罪具體情節(jié)用一定的量化指標表示出來。例如，商業(yè)秘密的構成要件中，相對秘密性、新穎性、保密措施和有一定價值是其最基本的因素，但這些基本因素的標準如何衡量需要注意；再如針對權利人由于嫌疑人侵犯商業(yè)秘密而遭受損失的

情況，如何采取一個可操作的量化指標，既排除經(jīng)濟運營大環(huán)境和小環(huán)境的影響因素，又能確實證明其所受的損失額是由嫌疑人的侵權行為造成的，這個指標的確定對嫌疑人的定罪量刑都有重大影響。此外，侵權人所使用的技術信息和經(jīng)營信息是否就是權利人的商業(yè)秘密的實質部分或其不可缺少的部分，侵權第三人的惡意或者善意的確定標準，對于侵權人在銷售含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品中故意銷毀有關財務記錄的處理辦法等問題，對嫌疑人定罪量刑也有不可忽視的作用。這些都加重了偵查人員對此類案件調(diào)查取證的難度，采用何種證據(jù)以何種方式來恰如其分地證明犯罪嫌疑人的具體犯罪構成是偵查人員在偵查中必須時刻加以思考的問題。

（二）侵犯商業(yè)秘密案件的偵查途徑

（1）從詢問檢舉人、控告人入手，展開偵查。許多侵犯商業(yè)秘密案件的線索是通過控告、檢舉揭露出來的，在立案之初，偵查人員應當反復細致地向控告人、檢舉人詢問與案件有關的詳細情況，同時，對他們所提供的材料進行深入細致的分析研究，找出案件中存在的疑點。諸如以下方面可以作為偵查人員詢問的基本內(nèi)容：控告人、報案人與本案的犯罪嫌疑人關系；犯罪嫌疑人獲得商業(yè)秘密采取的方式、時間、地點、書面證明材料以及相關的證人；犯罪嫌疑人的人身、相貌、職業(yè)特征，有沒有確定的住所；針對檢舉人、控告人就是商業(yè)秘密權利人的情況，偵查人員還要詳細了解權利人對商業(yè)秘密的研制開發(fā)過程、運用及所創(chuàng)造的價值等情況。針對不同的控告人、檢舉人，根據(jù)他們與本案犯罪嫌疑人的不同關系，偵查人員應對他們所提供的情況和報案材料的真?zhèn)芜M行辨別，特別要注意他們對某些事實的陳述（如所遭受的損失、商業(yè)秘密的運用和所創(chuàng)造的價值）可能有言過其實的地方。

（2）從搜查勘驗有關場所入手，展開偵查。與侵犯商業(yè)秘密犯罪有關的犯罪現(xiàn)場，包括嫌疑人對商業(yè)秘密實施盜竊的現(xiàn)場、利用商業(yè)秘密進行產(chǎn)品的設計和生產(chǎn)制造現(xiàn)場、銷售現(xiàn)場以及可能窩藏有與犯罪有關的書證物證的現(xiàn)場。對這些現(xiàn)場進行勘驗的任務主要有兩個，一是盡可能發(fā)現(xiàn)犯罪線索；二是搜集與本案有關的犯罪證據(jù)。針對前者，偵查人員要通過現(xiàn)場勘驗查清嫌疑人的具體作案手法和特點，包含有商業(yè)秘密樣品的設計制作工藝及生產(chǎn)銷售情況，根據(jù)這些資料，連同已查證核實的報案材料和報案人的證言，為作案人進行畫像，確定后期偵查工作展開的方向；針對后者，偵查人員將通過調(diào)查訪問、搜查獲得的人證、物證、書證同已有的證據(jù)材料進行比對核實，從比對差異中發(fā)現(xiàn)線索、找出疑點，確定偵查方向。

（3）從委托有關部門對侵犯對象進行鑒定入手，展開偵查。針對行為人侵犯的商業(yè)秘密主要是技術秘密的情況，偵查人員可以委托有關部門對此項技術秘密進行鑒定，從分析技術秘密的鑒定結論人手，展開偵查。例如，一項技術秘密的成立，排除了該項技術成為專利的可能，因此，行為人對其使用的技術是專利技術而非權利人的技術秘密可能會成為行為人沒有侵犯權利人的商業(yè)秘密

的有效抗辯；保密措施的運用和保密范圍的確定，有時也會成為一項技術秘密是否成立的決定性因素，因此，一項技術秘密成立的結論，在某種程度上是權利人運用保密措施和確定保密范圍的結果，分析其泄密的原因，有時對偵查人員排查犯罪嫌疑人具有較大的幫助。此外，分析鑒定中有關技術秘密的存在形式、相關載體、制作工藝的結論，也有助于偵查人員確定偵查方向和范圍，排查犯罪嫌疑人，突破全案。

（4）從比對被侵權人和嫌疑人的生產(chǎn)經(jīng)營情況入手，展開偵查。針對行為人侵犯的商業(yè)秘密主要是經(jīng)營秘密的情況，偵查人員應當將權利人在受到嫌疑人侵犯其商業(yè)秘密前的生產(chǎn)經(jīng)營情況與侵權后的生產(chǎn)經(jīng)營情況進行比對，從其差異中找到有利于本案突破的線索。這種差異可以量化為權利人在受侵權前后利用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)銷售有關產(chǎn)品所獲得的銷售收入之間的差額。這個量化的指標可以估記嫌疑人利用權利人的經(jīng)營秘密進行運作的大致情況和非法銷售收入。

（5）從對行為人采取強制措施入手，展開偵查。對有確鑿證據(jù)表明實施了侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為的嫌疑人采取強制措施，通過訊問來突破全案，也是偵查侵犯商業(yè)秘密案件中常用的一種方法。嫌疑人的口供，既可以印證偵查人員通過其他偵查手段所發(fā)現(xiàn)的書證、物證和人證，又可以幫助偵查人員發(fā)現(xiàn)本案的同案犯。特別是在嫌疑人實施侵犯商業(yè)秘密的犯罪以團伙犯罪、單位犯罪居多的情況下，通過訊問重點犯罪嫌疑人來發(fā)現(xiàn)同案犯具有更為重要的意義。偵查人員采取這一手段要注意時機，一般說來，在本案其他線索的查證都沒有顯著效果并且又能確定本案的1～2個重點嫌疑人并需要通過他們找到本案其他主犯的時候，對重點嫌疑人采取強制措施進行訊問時機最佳。

（三）侵犯商業(yè)秘密案件的取證措施

（1）通過詢問獲取證人證言和被害人陳述。證人證言和被害人陳述，是指知道案件有關情況的人，就所了解的案件情況，向偵查機關所作的陳述。侵犯商業(yè)秘密案件的被害人，一般是商業(yè)秘密的權利人，他們因侵權人對其合法擁有的商業(yè)秘密的侵犯而受到財產(chǎn)權益方面的重大損失;可能充當本案證人的人員較多，主要有：控告人、檢舉人、鑒定人、商業(yè)機關人員、工商管理人員、企事業(yè)單位管理人員、中介人、關系人、傳播人、知情人、犯罪嫌疑人的親朋好友等等。這些人員，對于犯罪嫌疑入侵犯商業(yè)秘密的詳細情況都或多或少地有所了解，對證實犯罪人和提供證據(jù)線索作用巨大。但是，他們與犯罪嫌疑人的利害關系不同，這就決定了他們在本案中具有不同的作證態(tài)度。為此，偵查人員在調(diào)查證人、被害人時要講究詢問策略。針對不同作證態(tài)度的人員，選擇合適的時間、地點、方式進行詢問，動員他們?nèi)鐚嶊愂雠c案件有關的情況。

（2）通過搜查、查封，扣押獲取書證、物證、視聽資料。對于己經(jīng)掌握的有關犯罪的場所，偵查人員要立即進行搜查，并對搜查中發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的書證、物證、視聽資料予以查封和扣押。這些書證、物證的種類形式多樣，內(nèi)容繁雜，根據(jù)它們在偵查中證明的內(nèi)容不同，主要有以下四個方面：一是表明行為人侵犯商業(yè)秘密行為存在的各種證據(jù)，如用于偷盜權利人商業(yè)秘密原件的作案

工具(計算機、電磁儀器、照相機等)、商業(yè)秘密有形載體的原件復制件(如各種技術資料、設計資料、設計圖紙、產(chǎn)品技術說明書、產(chǎn)品設計說明書、經(jīng)營信息資料、訂貨合同書、訂貨單、產(chǎn)品價格表、產(chǎn)品降價資料)、披露商業(yè)秘密的各種媒介、非法展示的包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品和樣品、各種商品價格變化文件等。二是表明行為人實施上述行為在客觀上給商業(yè)秘密權利人造成重大損失或者造成特別嚴重后果的證據(jù)。如嫌疑人對包含有商業(yè)秘密產(chǎn)品的銷售記錄、會議記錄、有關嫌疑人獲利數(shù)額的各種會計憑證、賬目、與客戶進行交易的合同等。三是表明行為人給商業(yè)秘密權利人造成特別嚴重后果行為或者具有其他從輕、減輕情節(jié)的證據(jù)。如大量存在的侵權商品實物、有關侵權商品的生產(chǎn)線等。四是表明行為人具有刑事主體資格的證據(jù)。如自然人的身份證、單位的工商登記注冊證明、法人單位和非法人單位的負責人身份證明等。對于嫌疑人存放在計算機、磁盤、錄音錄像帶、激光視盤中的有關犯罪信息，偵查人員在搜查時要制作這些信息的復制件，并對原件予以查封或者扣押。

（3）通過訊問獲取嫌疑人口供。鑒于侵犯商業(yè)秘密的犯罪主體的高智商和專業(yè)性，他們經(jīng)驗豐富、態(tài)度頑固，具有一定的反審訊伎倆，到案后，在審訊中往往避重就輕、不肯輕易交待罪行，這是訊問中較為困難的一面;但另一方面，正是由于他們文化層次較高，知道如果不老實交待問題的利害關系，這些人的悔罪心理特別嚴重，訊問人員容易通過家庭、子女之間的親情打動嫌疑人。因此，偵查人員在訊問這些犯罪嫌疑人時，特別要注意運用訊問策略，在訊問前做好充分的計劃和準備工作，選擇好訊問的重點對象和薄弱環(huán)節(jié)作為訊問的突破口，往往能起到瓦解犯罪嫌疑人拒供心理的作用。訊問集團案件時，要攻其薄弱環(huán)節(jié)，進行分化瓦解、各個擊破、利用矛盾來獲得口供。根據(jù)犯罪嫌疑人的口供印證其他犯罪嫌疑人的口供和查獲的證據(jù)，或以此為線索獲取新的證據(jù)，推進偵查工作，及時破案。

（4）通過有關部門的鑒定獲取有關本案的鑒定結論。侵犯商業(yè)秘密的案件所涉及的專業(yè)性、技術性的問題比較多，偵查人員對于這些專業(yè)技術問題可以通過有關部門的鑒定獲取有關本案的鑒定結論。本案中所涉及的鑒定種類主要有技術鑒定(如侵權人使用的技術或者其實質性要素是否由權利人的技術秘密構成)、會計鑒定(如嫌疑人的賬目中針對包含有商業(yè)秘密的商品銷售記錄和會計賬冊中是否有虛假的成分)、價值鑒定(如侵權人銷售包含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品的非法獲利數(shù)額究竟是多少)、商業(yè)秘密鑒定(如嫌疑人侵犯的對象是否就是法定的商業(yè)秘密)。

（5）通過現(xiàn)場勘查獲得現(xiàn)場勘查筆錄。對于通過搜查犯罪嫌疑相關現(xiàn)場所發(fā)現(xiàn)的各種贓款、贓物和有關的書證的種類、數(shù)額以及查獲情況，應制作現(xiàn)場勘查筆錄，作為上述證據(jù)是從犯罪嫌疑人的有關現(xiàn)場搜查而來的證據(jù)，從而證實犯罪嫌疑人實施了犯罪。

四、辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件應當注意的幾個問題

（一）商業(yè)秘密如何界定問題

商業(yè)秘密是研究侵犯商業(yè)秘密罪的核心內(nèi)容?！缎谭ā返诙僖皇艞l第三款對商業(yè)秘密的定義是采納了現(xiàn)行的《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定而來的。而根據(jù)1995年11月23日國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第五款規(guī)定：商業(yè)秘密的對象包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作方法、管理訣竅、客戶名單、等信息。張玉瑞著作的《商業(yè)秘密法學》中將商業(yè)秘密定義為：“公民、法人和其他組織保有的有關其社會競爭和物質利益的、符合保護商業(yè)秘密法律規(guī)定的信息”，并指出其外延主要包括技術秘密、經(jīng)營秘密、專有技術、保密信息和其他秘密。其他還有人認為商業(yè)秘密知識技術信息與經(jīng)營信息，其中技術信息僅限于工業(yè)技術秘密，經(jīng)營信息限于對整個生產(chǎn)過程起關鍵作用或對交易行為起決定作用的重大經(jīng)營信息。商業(yè)秘密定義的不確定，對于我們認定侵犯商業(yè)秘密罪造成了很大的困難。

（二）要注意區(qū)分罪與非罪的界限

根據(jù)《刑法》第二百一十九條的規(guī)定，構成侵犯商業(yè)秘密罪的要件關鍵是給商業(yè)秘密權利人造成重大損失，這也是區(qū)分罪與非罪的根本標志。若行為人違反規(guī)定侵犯了他人的商業(yè)秘密，但沒有給權利人造成重大損失，則不認為是犯罪，只能按照《反不正當競爭法》、《合同法》、《民法通則》等相應的規(guī)定予以必要的民事、行政制裁。因此，如何認定“造成重大損失”非常重要。但在司法實踐中如何認定“造成重大損失”也一直無法律明文規(guī)定，也無司法解釋對其進行闡述。根據(jù)《刑法》精神，這里的損失可以是物質上的，也可以是精神上的；可以是直接的，也可以是間接的。

（三）利用“跳槽”人員技術是否構成侵犯商業(yè)秘密罪

現(xiàn)在是市場經(jīng)濟時代，人才流動已是最常見的事，據(jù)北京一項調(diào)查表明，北京30歲以下的人平均3年換一個工作，而上海地區(qū)是2年。人員的頻繁流動帶來了一個非常突出的問題，即商業(yè)秘密應如何保密，新單位利用“跳槽”人員的技術是否構成侵犯商業(yè)秘密。而對于員工特別是技術人員、營銷人員，新單位看重的必然是他的特長（即該人的專業(yè)知識、技術、經(jīng)營能力、經(jīng)營信息等），這是否屬于侵犯商業(yè)秘密則成了人們關注的焦點。偵查部門一般認為：對于這種行為是否構成侵犯商業(yè)秘密關鍵并不在于收人單位的出發(fā)點、目的或最終給原單位造成的損失，而在于所使用的“跳槽”人員的技術、信息是否屬于商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密是否屬于原單位所擁有。若使用的“跳槽”人員的技術、信息并不是商業(yè)秘密或雖是商業(yè)秘密但屬“跳槽”人員個人所有，也就不可能構成侵犯商業(yè)秘密罪。