潘劍鋒

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

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民事證明責(zé)任論綱*
——對民事證明責(zé)任基本問題的認(rèn)識

潘劍鋒

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

證明責(zé)任制度在民事訴訟證明制度中居于十分重要的地位，它與證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)有十分緊密的聯(lián)系，對證明責(zé)任基本問題的準(zhǔn)確認(rèn)識和把握，是建立完善的民事訴訟證明體系的基礎(chǔ)。正確認(rèn)識免證事項中已決事實預(yù)決力、證明責(zé)任中結(jié)果責(zé)任與行為責(zé)任的關(guān)系、證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的確定與證明責(zé)任的關(guān)系，對正確設(shè)置和運用相關(guān)證明制度具有重要的理論和實踐意義。

證明責(zé)任；證明對象；預(yù)決力；證明責(zé)任分配；證明標(biāo)準(zhǔn)

證明責(zé)任問題無論在理論上還是在實踐中都是個十分重要的問題。理論上，在證明責(zé)任的確定方面，它涉及程序法與實體法的關(guān)系；在證明責(zé)任的分配方面，它涉及認(rèn)識論與價值論的關(guān)系；在證明責(zé)任的內(nèi)部關(guān)系方面，它涉及結(jié)果責(zé)任與行為責(zé)任的關(guān)系，同時，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定與證明責(zé)任兩者之間也有著密切的關(guān)系。實踐中，在證明責(zé)任的運用上，它涉及證明對象的確定、對當(dāng)事人提出證據(jù)的要求、法院組織雙方當(dāng)事人對證據(jù)的質(zhì)證以及法院對證據(jù)的判斷等審判的各個環(huán)節(jié)。也正是在這個意義上，證明責(zé)任制度被西方學(xué)者認(rèn)為是證明制度的脊梁。隨著我國法律制度的完善和法學(xué)研究的進步，證明責(zé)任的相關(guān)制度在我國法上得到初步的體現(xiàn)，司法界在實務(wù)中也運用證明責(zé)任制度處理案件的事實確定問題，法學(xué)理論界尤其是民事訴訟法學(xué)界對證明責(zé)任的認(rèn)識也逐步的深入。但是，由于證明責(zé)任所涉及的問題眾多，理論性和實踐性強，證明責(zé)任中的許多問題在理論上還有爭論，立法上對該制度規(guī)定得很不充分，司法中運用證明責(zé)任顯得比較混亂，理論研究與法律實踐嚴(yán)重脫節(jié)。這些問題的存在，在筆者看來，都與對證明責(zé)任中的一些基本問題認(rèn)識不清有關(guān)，有必要對其進行更多的、更深入的討論。筆者于本文中將結(jié)合理論上對證明責(zé)任認(rèn)識上存在的問題和實踐中證明責(zé)任制度存在的問題，對證明責(zé)任涉及的一些基本問題(包括相關(guān)的問題)加以討論，拋磚引玉，求教方家。

一、對證明責(zé)任含義的基本認(rèn)識

關(guān)于什么是證明責(zé)任，理論界一直有不同的認(rèn)識，概括起來大致有“權(quán)利說”、“義務(wù)說”、“權(quán)利義務(wù)說”、“責(zé)任說”、“后果說”、“負(fù)擔(dān)說/風(fēng)險說”等*參見張家驥：《對證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的理論反思》，《法制與社會發(fā)展》2012年第2期；肖建國：《論民事舉證責(zé)任的法律性質(zhì)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期；張保生：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第22頁；[美]羅納德.J.艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第311頁；李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版(臺北)，第356頁；肖建國、張春生：《民事證明責(zé)任的法律性質(zhì)研究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第3期；霍海紅：《證明責(zé)任概念的分立論——基于中國語境的考察》，《社會科學(xué)》2009年第6期；等等。。這些學(xué)說或認(rèn)識，實際上都是從不同的角度來談對證明責(zé)任的認(rèn)識，都有各自的道理。但是，理論上有這么多不同的認(rèn)識，導(dǎo)致了法律實務(wù)界對證明責(zé)任的認(rèn)識陷入一種混亂的狀態(tài)，在立法上表現(xiàn)為法律文本關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定前后不統(tǒng)一，在司法中表現(xiàn)為裁判者對證明責(zé)任的運用各取所需。要改變這種混亂的狀態(tài)，有必要正確理解證明責(zé)任，把握證明責(zé)任的核心內(nèi)容。筆者認(rèn)為，證明責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己提出的事實主張，有提出證據(jù)并對證據(jù)與事實之間的關(guān)系予以說明的責(zé)任，如果當(dāng)事人在訴訟的證明階段未能盡到上述責(zé)任，則有可能承擔(dān)法院對其主張作出不利判斷的風(fēng)險。

為進一步把握證明責(zé)任的核心內(nèi)容，有必要特別強調(diào)對證明責(zé)任的如下認(rèn)識。

第一，證明責(zé)任制度建立的理論基礎(chǔ)是訴訟上證明的相對性。訴訟證明與科學(xué)證明在探索人的認(rèn)知與客觀事實相一致這一理想目標(biāo)上是相同的。但基于訴訟證明主體的有限性、訴訟證明時間上的有限性、證明程序與規(guī)則的確定性、證明標(biāo)準(zhǔn)的確定性等因素，訴訟上證明結(jié)果與客觀事實的一致性只能是相對的?；谶@樣的前提，在證明制度中建立訴訟即將終結(jié)時，案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)的情況下，法院得裁判由提出事實主張者承擔(dān)其主張不利的風(fēng)險的規(guī)則就具有合理性和正當(dāng)性。*參見潘劍鋒：《論證明的相對性》，《法學(xué)評論》2004第4期。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，證明責(zé)任制度的建立，實際上是通過一種技術(shù)手段來解決司法實踐中待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下法院司法裁判如何作出的問題，其法律后果與適用的條件之間的關(guān)系是擬制的或假定的。擬制或假定負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人沒有能夠提出證據(jù)或?qū)ψC據(jù)進行有效的說明時，其主張的相對應(yīng)的事實就不成立或不存在，并依此讓負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。由此應(yīng)當(dāng)進一步認(rèn)識到，不能提供證據(jù)或不能說明案件事實成立或存在，并不等于該事實就是真的不成立或不存在。因此，在司法實踐中，證明責(zé)任規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)是在法官對所有的證據(jù)方法都已經(jīng)窮盡以后，仍然不能作出該事實是否成立或是否存在的判斷時，才能適用的。相應(yīng)地，在審理中法院應(yīng)當(dāng)注意盡可能地不適用證明責(zé)任的規(guī)則，因為證明責(zé)任作為一種不利后果的承擔(dān)畢竟是在一種擬制或假定的前提下決定的。

第二，證明責(zé)任具有行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任的雙重含義，其中結(jié)果責(zé)任具有決定性意義，結(jié)果責(zé)任決定了證明責(zé)任的本質(zhì)。*參見前注①，肖建國、張春生文。如上所述，證明責(zé)任制度的建立，實際上是通過一種技術(shù)手段來解決司法實踐中待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下法院司法裁判如何作出的問題，其核心點在于待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下不利益的風(fēng)險由誰承擔(dān)。由此可見，證明責(zé)任中的結(jié)果責(zé)任是制度的核心內(nèi)容，反映了證明責(zé)任的本質(zhì)。但是，結(jié)果責(zé)任只在訴訟要結(jié)束的時候才有可能出現(xiàn)，而且，這個結(jié)果對主張事實的當(dāng)事人來講是不利益的一種風(fēng)險，其適用的前提條件又是假定的，因此，基于公平和公正的要求，立法和司法應(yīng)當(dāng)盡可能避免這一假定的前提條件出現(xiàn)。為此，立法上要盡可能地確定相關(guān)的規(guī)則，要求主張事實的當(dāng)事人提供證據(jù)和對證據(jù)進行說明，而這些要求當(dāng)事人進行的行為，在證明責(zé)任制度上就表現(xiàn)為行為責(zé)任。由此可見，行為責(zé)任是結(jié)果責(zé)任在訴訟過程中的“反映”，在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，需承擔(dān)結(jié)果責(zé)任者，在訴訟過程中需承擔(dān)行為責(zé)任?？梢哉f沒有結(jié)果責(zé)任，也就沒有行為責(zé)任。但是，行為責(zé)任的確定也是有意義的，這就是，從形式上看結(jié)果責(zé)任的承擔(dān)，是因為當(dāng)事人沒有履行行為責(zé)任而出現(xiàn)的結(jié)果。承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，提出證據(jù)并進行說明的目的是避免結(jié)果責(zé)任的出現(xiàn)。為此，就要求法官在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律引領(lǐng)當(dāng)事人獲得證據(jù)和對證據(jù)進行說明，而不是“消極”等待證明責(zé)任適用的條件出現(xiàn)?；谏鲜稣J(rèn)識，可以進一步認(rèn)識到，通常情況下，作為裁判基礎(chǔ)的法律事實通過案件的審理是能夠確定的，真?zhèn)尾幻鞯那闆r通常不會出現(xiàn)，證明責(zé)任的后果也就不會發(fā)生。這樣，法院的司法裁判通常也就根據(jù)法院查明的案件事實作出，而不是適用證明責(zé)任的結(jié)果作出。因此，也就沒有必要糾結(jié)于為什么在司法實踐中法院裁判很少直接援用證明責(zé)任制度的相關(guān)條款來作出判決這一本來就不應(yīng)該成為問題的問題。

第三，證明責(zé)任的主體是當(dāng)事人，法院不是證明責(zé)任承擔(dān)的主體。如上所述，人們能夠清楚地認(rèn)識到當(dāng)事人是證明責(zé)任的主體，無論是行為上還是結(jié)果上，當(dāng)事人都與證明責(zé)任有直接的形式上和利益上的關(guān)系。與此同時，還應(yīng)當(dāng)看到，在職權(quán)主義訴訟模式下，為了有效地查明案件事實，法律規(guī)定，在一定的條件下，法院可以依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)，當(dāng)事人收集證據(jù)有困難的，可以向法院提出申請，要求法院收集調(diào)查證據(jù)?；谶@樣的規(guī)定，在司法實踐中，案件的有些證據(jù)是由法院從相關(guān)機構(gòu)或人員處獲得的，在形式上這些證據(jù)進入了訴訟中，是由法院提供的。在這種情形下，是否意味著法院也是證明責(zé)任的主體呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，這些證據(jù)相對應(yīng)的證明責(zé)任仍然由主張這些證據(jù)對應(yīng)的事實的當(dāng)事人承擔(dān)，而非由法院承擔(dān)，因為案件事實真?zhèn)蔚暮蠊罱K是由當(dāng)事人承擔(dān)，而不是由法院承擔(dān)的。因此，對于法院依職權(quán)收集的證據(jù)或法院根據(jù)當(dāng)事人的申請收集的證據(jù)，仍然需要在法庭上予以質(zhì)證，仍然需要法院根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)來確定這些證據(jù)的證明力的大小。

二、證明責(zé)任與證明對象——對免證事項“但書”的認(rèn)識

證明對象，也就是案件待證事實，是指在訴訟中需要證明主體運用證據(jù)予以證明的事實。訴訟中哪些事實可以成為待證事實，是訴訟開始時就應(yīng)當(dāng)予以確定的。換言之，證明對象的確定，是訴訟證明的起點，只有確定了證明對象，證明活動才有具體的目標(biāo)。證明對象所涉及的事項得到了證明，法院的裁判才有事實根據(jù)，而一旦證明對象所涉及的事項在訴訟程序窮盡時仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，裁判將根據(jù)證明責(zé)任的相關(guān)規(guī)則作出。因此，對證明對象涉及的有關(guān)問題進行討論，有利于對證明責(zé)任的正確運用。*參見劉家興、潘劍鋒主編：《民事訴訟法學(xué)教程》(第四版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第146頁；江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》(第七版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第195頁。

一般認(rèn)為，要成為證明對象，有關(guān)事實除了需要是與案件相關(guān)的事實，還需要是雙方當(dāng)事人在訴訟中提出并存在爭議、法院同意審查的事實。此外，該事實還應(yīng)當(dāng)不屬于法律或司法解釋規(guī)定免于證明的事實。*參見上注，江偉、肖建國主編書，第195頁；陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第264頁。關(guān)于證明對象的范圍，一般認(rèn)為，與案件相關(guān)的實體法律事實、程序法律事實、法官司法認(rèn)知之外的法律和規(guī)章、不為常人知曉的經(jīng)驗法則，都屬于證明對象。關(guān)于證據(jù)事實是否屬于證明對象的問題，學(xué)界一直存在不同的意見。*關(guān)于證明對象范圍的相關(guān)討論可參見前注④，劉家興、潘劍鋒主編書，第146-148頁；江偉、肖建國主編書，第195-196頁。關(guān)于證據(jù)事實是否是證明對象的問題，兩書持相反的觀點。

之所以在討論證明責(zé)任時要討論證明對象，是因為兩者間聯(lián)系密切。在證明對象范圍與證明責(zé)任的關(guān)系上，證明對象范圍的大小與證明責(zé)任的運用成正比關(guān)系：證明對象范圍大，當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任結(jié)果的可能性也就大。證明對象范圍的確定，對證明責(zé)任制度的具體運用會產(chǎn)生直接的影響。

就證明對象范圍的確定而言，免于證明事項的確定是個關(guān)鍵問題。免證事項與證明對象的范圍成反比關(guān)系：免證事項范圍越大，證明對象的范圍就越小。進而可以得出的免證事項與證明責(zé)任的關(guān)系的結(jié)論是：免證事項與證明責(zé)任的運用成反比關(guān)系，免證事項范圍大，證明對象的范圍相對就小，證明責(zé)任適用的情形也就少。

關(guān)于免于證明的事項，我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定，但相關(guān)的司法解釋則不乏相關(guān)的規(guī)定。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《民訴解釋》)第93條規(guī)定：“下列事實，當(dāng)事人無須舉證證明：(一)自然規(guī)律以及定理、定律；(二)眾所周知的事實；(三)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實；(四)根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實；(五)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實；(六)已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實；(七)已為有效公證文書所證明的事實。前款第二項至第四項規(guī)定的事實，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外;第五項至第七項規(guī)定的事實，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！痹诖酥?，1992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條、2001年《最高人民法院關(guān)于民事民事訴訟證據(jù)規(guī)定的若干規(guī)定》第9條對免證事項也有類似的規(guī)定。免證事項的規(guī)定與證明有關(guān)系進而與證明責(zé)任有關(guān)系的，是相關(guān)事項對待證事實的預(yù)決力問題?；谂c證明責(zé)任關(guān)系的密切程度，筆者于本文中對免證事項的討論，主要限于《民訴解釋》第93條第1款第5項至第7項。

一般認(rèn)為，法院生效裁判所確認(rèn)事實具有預(yù)決力，其意義主要在于：一是防止法院的裁決與之前已經(jīng)作出的生效的法院裁判對同一事實前后矛盾，影響裁判的權(quán)威性；二是為了節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。*參見前注④，江偉、肖建國主編書，第201頁。

對于法院生效裁判認(rèn)定的事實是否具有預(yù)決力，學(xué)界一直有不同的認(rèn)識。比較有代表性的觀點有兩種：一種是完全否定法院生效裁判所確認(rèn)的事實具有預(yù)決力的“完全否定說”，另一種是部分否定法院生效裁判所確認(rèn)的事實具有預(yù)決力的“部分否定說”。

“完全否定說”不認(rèn)可已決事實的預(yù)決力，認(rèn)為“大陸法系的主流觀點和通行制度不承認(rèn)判決理由的既判力，因此在其制度語境下，已決事實不具有預(yù)決效力”。*參見翁曉斌：《論已決事實的預(yù)決效力》，《中國法學(xué)》2006年第4期。這種觀點認(rèn)為我國司法解釋規(guī)定法院生效裁判所確認(rèn)事實具有預(yù)決力，是錯誤地理解了既判力的適用范圍，“在立法論上應(yīng)當(dāng)否定生效裁判確認(rèn)事實的預(yù)決效力，因為事實預(yù)決效力的主張無法得到傳統(tǒng)既判力理論的支持，為了實現(xiàn)擴大既判力的目的，應(yīng)當(dāng)提起獨立的中間確認(rèn)之訴；判決效力不同于既判力的事實排除效，也不同于公文書的證明力規(guī)則”。*參見曹志勛：《反思事實預(yù)決效力》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。持“完全否定說”觀點的學(xué)者還認(rèn)為“關(guān)于確定判決中的事實認(rèn)定對后訴的效力，我國承襲了蘇聯(lián)法‘預(yù)決性’的概念外殼，以免證效力為內(nèi)實，本質(zhì)上屬于法定證明效，該種規(guī)定模式損害了法官認(rèn)定事實的獨立性，掠取了后訴當(dāng)事人的接受裁判權(quán)且有違程序保障的基本要求”；進而認(rèn)為，“判決書可以作為書證，對后訴法官認(rèn)定事實理應(yīng)產(chǎn)生一定的影響，但不宜由法律硬性規(guī)定其證明力強弱，今后應(yīng)當(dāng)廢除已決事實免證效力規(guī)定，將已決事實評價放歸法官自由心證評價”。*段文波：《預(yù)決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，《法律科學(xué)》2015年第5期。

“部分否定說”認(rèn)可已決事實的部分預(yù)決力。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為：“裁判主文部分的判斷事項，也即對訴訟請求的判決，在當(dāng)事人之間的后訴中具有絕對的免證效力，不得推翻；前訴當(dāng)事人之間可以在后訴中，針對判決理由部分的事項主張相對免證效力；預(yù)決事實的免證效力主體范圍原則上限于本案當(dāng)事人及與其有特定關(guān)系的人，在效力涉及第三人時須分情況處理?！?洪浩：《民事訴訟中預(yù)決事實的免證效力范圍研究》，《江漢論壇》2005年第5期。還有的學(xué)者認(rèn)為“忽視兩個案件爭議事實所涉時間的差異，籠統(tǒng)的將法院裁判預(yù)決的事實作為民事訴訟免證事實，這種做法是缺乏正當(dāng)性的”；*參見王科琴：《論法院裁判預(yù)決事實作為民事訴訟免證事實的非正當(dāng)性》，《太原師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第4期。“既判事實的預(yù)決效力具有相對性，不同性質(zhì)的既判事實在同一訴訟程序中的預(yù)決效力是不一樣的，在民事審判中對于既判事實的預(yù)決效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況來確定”。*胡軍輝：《民事訴訟中如何處理既判事實預(yù)決效力問題的思考》，《政治與法律》2010年第8期?！安糠址穸ㄕf”的觀點，原則上是認(rèn)為完全否定法院生效裁判所確認(rèn)的事實具有預(yù)決力的“完全否定說”是有條件的，只有在如下情形下才能認(rèn)可生效裁判所確認(rèn)的事實具有預(yù)決力：案件事實是在判決主文中確認(rèn)的；后訴當(dāng)事人參加了前訴案件的訴訟活動，對法院裁判所確認(rèn)的事實發(fā)表過質(zhì)證意見；前訴法院裁判所確認(rèn)的事實所適用的審判程序及審理案件所適用的程序是同一性質(zhì)的審判程序。筆者贊同“部分否定說”。

已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實的預(yù)決力問題，學(xué)界專門討論得不多。但因其性質(zhì)與法院生效裁判所確認(rèn)的事實的預(yù)決力問題的認(rèn)識大致相同，學(xué)界對該問題的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)與對法院生效裁判所確認(rèn)的事實的預(yù)決力問題大致相當(dāng)。

此外，已為有效公證文書所證明的事實的預(yù)決力問題，學(xué)界討論得也比較少。筆者認(rèn)為，公證程序與審判程序有比較大的差異，因此，對該問題的專門討論是有必要的。

證明對象范圍的大小以及免證事項如何規(guī)定都會對證明責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生直接的影響，因此，在證明責(zé)任制度的設(shè)立過程中，必須把證明對象的確定，特別是免證事項的確定考慮進來。基于筆者對我國司法解釋中確定免證事項所持的“相對否定說”之觀點，筆者認(rèn)為， 一方面，《民訴解釋》第93條第1款第5項至第7項規(guī)定的免證事項所涉及的事實，對后訴案件中涉及的同一事實，在一般情況下具有免證的效力。因為這些事實，都是由權(quán)威的機構(gòu)，通過比較嚴(yán)格的程序，適用一定的事實審查和評判程序所作出的認(rèn)定，這些事實的認(rèn)定有相當(dāng)?shù)目陀^真實性，因此，對于后訴同一事實的認(rèn)定具有預(yù)決力，在一般意義上是符合情理的。另一方面，考慮到后訴案件的當(dāng)事人在多數(shù)情況下，并沒有參加對該事實原來進行認(rèn)定的相關(guān)活動，沒有對該事實的確定發(fā)表過自己的看法，如果不留余地地賦予這些事實對后訴所涉及的同一事實具有當(dāng)然的預(yù)決力，對這些當(dāng)事人是不公平的，因此，司法解釋在規(guī)定這些事項為免證事項的同時，保留了“但書”。

筆者認(rèn)為，“但書”的存在具有如下內(nèi)涵。第一，這些法律文書所認(rèn)定的事實對后訴原則上有約束力，該約束力表現(xiàn)為，在通常情況下，法院對這些文書上所認(rèn)定的事實的實質(zhì)審查判斷的自由裁量權(quán)受到限制或排除，對主張該事實的當(dāng)事人而言則具有免除證明責(zé)任的法律效果。第二，在“但書”所述的情形出現(xiàn)并得到證實時，這些法律文書所認(rèn)定的事實對后訴的約束力將喪失。而從證明責(zé)任的角度來認(rèn)識這個條款的規(guī)定，其內(nèi)涵可以概括為：免證事項所涉及的事實，主張該事實者原則上不承擔(dān)該事實的證明責(zé)任，對方當(dāng)事人要否定該事實成立的，要提出“但書”中要求的足以推翻該事實的證據(jù)，實際上也就是否定該事實的證據(jù)，并就否定該事實而提出的事實承擔(dān)證明責(zé)任。換言之，“但書”實際上是將其中所要求的否定原法律文書所認(rèn)定的事實的證明責(zé)任分配給了另一方當(dāng)事人承擔(dān)。這樣的規(guī)定，在一定意義上與證明責(zé)任分擔(dān)中的“法律規(guī)范分類說”有類似之處，*“法律規(guī)范分類說”在證明責(zé)任的分配上，“將實體法條文劃分為原則的規(guī)定與例外的規(guī)定, 來決定證明責(zé)任在當(dāng)事人之間的分配。至于實體法條文中哪些屬于原則規(guī)定, 哪些屬于例外規(guī)定, 則要在分析實體法條文之間關(guān)系的基礎(chǔ)上加以確定。此說認(rèn)為, 凡當(dāng)事人主張適用原則規(guī)定的, 僅應(yīng)就原則規(guī)定要件的事實存在負(fù)證明責(zé)任, 至于例外規(guī)定要件事實不存在的, 則不必負(fù)證明責(zé)任, 如果他方當(dāng)事人主張例外規(guī)定要件事實存在的, 應(yīng)由他方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任”。參見畢玉謙：《“一強多元”'模式下的證明責(zé)任學(xué)說——以克服“規(guī)范說”局限性為重心》，《政法論壇》2011年第2期。所不同的是“法律規(guī)范分類說”中證明責(zé)任的分配是源于實體法的規(guī)定，而免證事項被規(guī)定于程序法的司法解釋中。

在司法實踐中，不少法官對于存在上述法律文書所確認(rèn)的事實的情形，只看到司法解釋的原則性規(guī)定，而對“但書”的內(nèi)容很少注意，即使在對方當(dāng)事人提出了在形式上看即對該免證事實有否定意義的證據(jù)時，法院往往也會依原則性規(guī)定，對當(dāng)事人的異議及證據(jù)不經(jīng)質(zhì)證而直接予以否定。法院判決書中以免證事項條款中的“但書”內(nèi)容來否定免證事實，在司法實踐中實屬罕見。*筆者檢索2015年法院判決書中有引用證明責(zé)任條款的案件，根據(jù)無訟網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，全國共有850件，其中一審案件407件，二審案件416件，再審案件27件。其中筆者沒有見到一件適用免證事項“但書”條款否定原則性規(guī)定的判決書。也許筆者查詢的方法有問題，但在筆者看到的其它裁判文書中，也沒有適用免證事項“但書”條款否定原則性規(guī)定的。筆者認(rèn)為，司法實踐中的這種認(rèn)識和做法應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁淖??；凇暗珪钡拇嬖谝约八痉▽嵺`對“但書”認(rèn)識和適用的不足，將來在立法和司法層面都應(yīng)當(dāng)為對免證事實提出否定意見的當(dāng)事人一方提供必要的程序保障?；诎讣徖淼墓叫院彤?dāng)事人程序權(quán)利的保障，應(yīng)當(dāng)考慮在法律或司法解釋中賦予該當(dāng)事人申請對自己主張的事實進行審查的權(quán)利，并明確相關(guān)的審查或質(zhì)證程序，保證該當(dāng)事人有陳述否定原事實、提出相關(guān)證據(jù)并發(fā)表意見的機會。

三、證明責(zé)任與證明責(zé)任的分配

學(xué)說的爭論和發(fā)展都說明證明責(zé)任分配問題的復(fù)雜性。但是，梳理證明責(zé)任分配的學(xué)說后不難發(fā)現(xiàn)，證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)，堅持的一個基本原則就是公平：實質(zhì)上誰獲利誰來證明、形式上誰容易證明誰來證明。各個學(xué)說就是在堅持這個原則的基礎(chǔ)上，從不同的角度認(rèn)識證明責(zé)任的功能，依據(jù)自身的邏輯體系而建立起來的。

在明確了證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立原則的基礎(chǔ)上，關(guān)于證明責(zé)任分配問題，有以下幾點要特別說明。

首先，證明責(zé)任中所談到的“誰主張誰舉證”中的“主張”是事實主張而不是權(quán)利主張。事實主張與權(quán)利主張，兩者之間有十分密切的關(guān)系，但兩者是有區(qū)別的。比如，在原告訴請被告返還欠款5000元的訴訟中，原告的權(quán)利主張是被告應(yīng)當(dāng)返還其欠款5000元，事實主張則包括被告向其借款5000元的事實、借款已經(jīng)到期的事實等。事實主張往往對權(quán)利主張起到支持的作用，在通常情況下，主張權(quán)利者需要提出相應(yīng)的事實主張來支持自己的權(quán)利主張。證明責(zé)任的分配，是要求對事實主張者提出證據(jù)和對證據(jù)進行說明。如果事實主張者沒有盡到這個責(zé)任，其主張的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，其就要承擔(dān)不利的訴訟后果，通常表現(xiàn)為其權(quán)利主張得不到法院的支持。司法實踐中，個別法官沒有認(rèn)識到證明責(zé)任中“誰主張誰舉證”中的主張是事實主張，或者把事實主張與權(quán)利主張混為一談，結(jié)果在證明責(zé)任的分配上犯錯誤。比如，在原告訴請被告返還欠款5000元的訴訟中，原告的權(quán)利主張是被告應(yīng)當(dāng)返還其欠款5000元，被告反駁原告的權(quán)利主張，提出的權(quán)利主張是不需要返還原告5000元，其事實主張或者是自己沒有欠原告5000元，或者是自己已經(jīng)還了這筆錢，或者是原告的主張已經(jīng)過了訴訟時效，或者是有其他法律事實，等等。如果法官將權(quán)利主張與事實主張混為一談，就搞不清楚被告在以不同的事實作為抗辯理由時，其具體的證明責(zé)任會有何不同，證明責(zé)任的具體運用也就無從談起。

其次，就同一事實的證明責(zé)任始終只能分配給當(dāng)事人一方。 在針對單一訴訟請求所涉及的事實時，證明責(zé)任只能由一方當(dāng)事人承擔(dān)，而不可能由雙方當(dāng)事人同時承擔(dān)。證明責(zé)任制度的設(shè)立，其主要功能就是為了指引法院在案件待證事實真?zhèn)尾幻鲿r如何確定當(dāng)事人的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，如果待證事實在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，由雙方當(dāng)事人同時承擔(dān)不利的后果，證明責(zé)任的設(shè)立也就失去了意義。在司法實踐請求返還欠款的訴訟中，關(guān)于原被告的借貸關(guān)系是否成立的問題，個別法官在告知原告需要對借貸關(guān)系成立事實承擔(dān)證明責(zé)任的同時，還告知被告需要對借貸關(guān)系不成立的事實承擔(dān)證明責(zé)任，之所以產(chǎn)生這樣的錯誤，就是因為其沒有認(rèn)識到對同一事實(借貸關(guān)系成立事實)的證明責(zé)任只能由一方當(dāng)事人承擔(dān)。

再次，在訴訟中不存在原告與被告之間證明責(zé)任相互轉(zhuǎn)移的問題，因為證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，原則上是由法律、法規(guī)或司法解釋預(yù)先確定的。例如，在請求返還借貸的訴訟中，關(guān)于借貸關(guān)系成立事實的證明責(zé)任始終都在請求還貸的一方。在法庭上，法官在原告就借貸事件陳述事實和相關(guān)證據(jù)后，讓被告就該事實和相關(guān)證據(jù)進行陳述或反駁并不是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而只是當(dāng)事人相互就案件事實進行說明和對證據(jù)進行質(zhì)證。借貸關(guān)系成立事實的證明責(zé)任始終都在請求還貸的一方，并不因為原告說清楚或已經(jīng)證明了其主張的事實成立而使借貸關(guān)系成立事實證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于被告；被告如果沒能有效反駁原告說清楚或已經(jīng)證明了其主張的事實成立而敗訴，并不是因為其承擔(dān)證明責(zé)任的結(jié)果，而是因為法院已經(jīng)確信了借貸事實成立。與此相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解結(jié)果責(zé)任與行為責(zé)任的關(guān)系，即作為一種不利后果的證明責(zé)任與當(dāng)事人對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的關(guān)系。有可能承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的一方當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己主張的事實客觀真實，目的是為了使法院確信他主張的事實客觀存在，避免不利后果的出現(xiàn)。而不承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的一方當(dāng)事人提出證據(jù)對自己的主張加以證明，是當(dāng)事人維護自己合法利益的一種手段，該當(dāng)事人對某一特定的事實雖然不承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，他也可以對該特定的事實提出證據(jù)加以證明，他可以通過這樣的行為，使法院確信其主張的事實處于確切無誤的狀態(tài)，并據(jù)此作出裁判，此時，法院也就無須適用證明責(zé)任的規(guī)則作出判決。比如，在原告主張被告欠款這個事實上，結(jié)果責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，原告提出證據(jù)說明被告欠款，是為了使法院確信該事實，并避免承擔(dān)結(jié)果責(zé)任；而被告說明自己沒有欠款的事實，是為了使法院相信其沒有欠原告相關(guān)款項，并據(jù)此作出判決，被告的這個說明，并沒有卸下對欠款事實結(jié)果責(zé)任的意義，因為，對借款事實的結(jié)果責(zé)任是由原告承擔(dān)的，被告沒有這個責(zé)任。在訴訟中，有時人們會有一種錯覺：一方當(dāng)事人對自己主張的事實已基本上予以證明，而對方當(dāng)事人對該事實如果仍然持否定的態(tài)度，那么，對該事實的證明責(zé)任在此時就轉(zhuǎn)移到了否定事實者身上。其實，在這種情況下，所謂轉(zhuǎn)移了的證明責(zé)任是形式上的行為責(zé)任，否定者為了否定主張者主張的事實的存在或者成立，會提供證據(jù)進行證明，從而被人們認(rèn)為其需要承擔(dān)證明責(zé)任。但事實上，如果否定者無法否定主張者主張的事實而被裁判確定承擔(dān)不利益的后果，該結(jié)果也只是法院根據(jù)案件事實確定的結(jié)果，而不是否定者應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任而產(chǎn)生的結(jié)果。由此可知，證明責(zé)任在訴訟過程中是不會發(fā)生轉(zhuǎn)移的。

最后，證明責(zé)任(舉證責(zé)任)“倒置”只是證明責(zé)任分配中的一種分配方式。在傳統(tǒng)的證據(jù)理論中，特別是在民事訴訟證據(jù)理論中，對舉證責(zé)任倒置有比較多的論述，隨著理論研究的深入，對舉證責(zé)任倒置這一概念的認(rèn)識也逐步清晰起來?，F(xiàn)在的通說認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置，是指對于依照法律要件分類說本來應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利(事實)的一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的法律要件事實，改由否認(rèn)權(quán)利(事實)的另外一方當(dāng)事人就該事實的不存在負(fù)證明責(zé)任。*同前注④，江偉、肖建國主編書，第209頁。在明晰了舉證責(zé)任倒置概念的基礎(chǔ)上，有以下幾點需要進一步明確。

第一，舉證責(zé)任倒置的概念，是在法律要件事實分類說的基礎(chǔ)上建立起來的。德國學(xué)者在修正羅森貝克法律要件事實分類說過程中，指出產(chǎn)品責(zé)任、公害責(zé)任等特定侵權(quán)責(zé)任案件中，基于公平原則，應(yīng)當(dāng)由加害方對損害結(jié)果與損害行為之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。這樣的觀點，以法律要件事實分類說的一般情形為證明責(zé)任分配的“正置”情形，確定在某些案件的某些情形為證明責(zé)任的“倒置”情形。因此，離開了法律要件事實分類說，舉證責(zé)任倒置概念也就不存在了。

第二，如上所述，舉證責(zé)任倒置只在某類案件的某種情形下發(fā)生，而不可以在一個案件中就案件所涉及的待證事實都實行舉證責(zé)任倒置。因此，在法律或司法解釋中規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情形應(yīng)當(dāng)明確具體的情形，而不應(yīng)該籠統(tǒng)做規(guī)定。比如，最高人民法院1992年《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第74條的規(guī)定(“下列案件舉證責(zé)任倒置：因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；……”)就屬于籠統(tǒng)的規(guī)定，容易導(dǎo)致人們對舉證責(zé)任倒置產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，認(rèn)為這類案件所涉及的待證事實都應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，司法實踐中個別法官據(jù)此濫用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定就是基于這種錯誤的認(rèn)識。

第三，在法律或司法解釋中明確對某些事實實行舉證責(zé)任倒置，可以主要考慮因果關(guān)系與過錯這兩個方面的事實。筆者認(rèn)為，具體可以明確以下三類事實：一是適用過錯推定原則歸責(zé)的侵權(quán)行為案件中，對推翻加害人過錯責(zé)任的證明，實行舉證責(zé)任倒置；二是在侵權(quán)案件中適用無過錯原則歸責(zé)的，對于損害是由受害人的故意或重大過失引起的證明，實行舉證責(zé)任倒置；三是在因果關(guān)系推定的侵權(quán)案件中，對于推翻因果關(guān)系推定的證明，實行舉證責(zé)任倒置。

四、證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任中結(jié)果責(zé)任的運用

證明標(biāo)準(zhǔn)是指證明主體提供的證據(jù)對待證事實加以證明所應(yīng)該達(dá)到的程度，也就是通常意義上證明所要達(dá)到的程度，即對待證事實的證明達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就確認(rèn)該待證事實，對待證事實的證明沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，該待證事實在通常情況下法院就不予確信：不予確認(rèn)該事實或該事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。由此可見，證明標(biāo)準(zhǔn)運用的結(jié)果與證明責(zé)任之間有密切的關(guān)系，在待證事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，法院對事實的判斷就應(yīng)當(dāng)運用證明責(zé)任制度來確定該狀態(tài)下不利益風(fēng)險的承擔(dān)。由于法官不能拒絕裁判，當(dāng)事人之間的勝負(fù)之分就在于法官認(rèn)定雙方當(dāng)事人對待證事實的證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。實際上，證明過程就是“用一根標(biāo)有刻度1%到99%的彈簧秤稱重的過程，稱重的砝碼是負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人提供的證據(jù)”。*張家驥：《對證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的理論反思》，《法制與社會發(fā)展》2012年第2期。而證明標(biāo)準(zhǔn)，就在這1%到99%(筆者認(rèn)為應(yīng)該是100%)刻度之間。學(xué)者們關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的確定的爭論，實際上就是爭論關(guān)于“證明度”應(yīng)該定在哪個刻度上。對此，“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)、“相對蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)等觀點，都是在這個區(qū)域內(nèi)進行選擇。當(dāng)然，還有不少學(xué)者認(rèn)為抽象的“自由心證”或“內(nèi)心確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)更符合司法實踐。比如，有學(xué)者認(rèn)為：“作為一種裁判規(guī)范，證明標(biāo)準(zhǔn)的主要功能在于指引，而非制約，它為法官的事實認(rèn)定設(shè)定了一個規(guī)范性指南。在今后證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)回歸大陸法系的內(nèi)心確信模式，由此留下的規(guī)范真空，可以通過司法判決的日積月累，逐漸填補。”*吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，《清華法學(xué)》2013年第1期；吳澤勇：《“正義標(biāo)尺”還是“烏托邦”——比較視野中的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)家》2014年第3期。還有學(xué)者認(rèn)為：“想獲得一種客觀、具體、抽象化且有賴于法官主觀認(rèn)知的證明標(biāo)準(zhǔn)是不可能，證明度的判定，只能是在某種理念和原則的指導(dǎo)下，依靠法官的良心和知識，根據(jù)案件的具體情況予以把握和處理?！?參見張衛(wèi)平：《證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦》，《法學(xué)研究》2003年第4期。筆者認(rèn)為，無論是具體的證明標(biāo)準(zhǔn)，還是抽象的證明標(biāo)準(zhǔn)，都有其合理性，但無論是哪種證明標(biāo)準(zhǔn)，它都與證明責(zé)任有關(guān)，筆者于本文中討論的也是證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任的關(guān)系。

證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任的關(guān)系體現(xiàn)為以下幾個方面。

第一，證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任的確定都與待證事實的存在有密切的關(guān)系。證明責(zé)任解決待證事實應(yīng)當(dāng)由誰來予以證明的問題，證明標(biāo)準(zhǔn)解決待證事實需要得到確信應(yīng)當(dāng)證明到什么程度的問題?！耙?guī)范說”所確定的證明責(zé)任的分配，在一定意義上表明證明責(zé)任的承擔(dān)與待證事實的法律要件之間有密切的關(guān)系，換言之，不同的待證事實，其法律要件的構(gòu)成不同，因此，在確定證明標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)考慮不同的待證事實，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所不同。

第二，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定指引著證明責(zé)任承擔(dān)者對證據(jù)的提供和說明，即證明標(biāo)準(zhǔn)的確定指引著證明責(zé)任主體行為證明責(zé)任的承擔(dān)。案件事實是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，由法官根據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任的主體提供的證據(jù)的數(shù)量以及這些證據(jù)對待證事實的證明程度的說明來確定。證明責(zé)任主體對行為證明責(zé)任的承擔(dān)，就是盡可能地根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，讓自己提供和說明的證據(jù)達(dá)到充分、確鑿的程度。

第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定影響著證明責(zé)任主體結(jié)果證明責(zé)任的承擔(dān)。證明責(zé)任主體提供的證據(jù)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)時，法院就可以根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實，證明責(zé)任主體肩負(fù)的證明責(zé)任就卸下了，證明責(zé)任中的結(jié)果責(zé)任其也就無需承擔(dān)了。但應(yīng)當(dāng)注意的是，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定對結(jié)果責(zé)任的承擔(dān)的影響，并不是一種正比或反比的關(guān)系，而是一種居中平衡關(guān)系。換言之，既不是說證明標(biāo)準(zhǔn)越高，結(jié)果責(zé)任承擔(dān)的可能性就越大，也不是說證明標(biāo)準(zhǔn)越低，結(jié)果責(zé)任承擔(dān)的可能性就越大，而是說“采用過高的證明標(biāo)準(zhǔn)和過低的證明標(biāo)準(zhǔn)，都會減少案件事實真?zhèn)尾幻髑闆r出現(xiàn)的可能性，而采用居中的證明標(biāo)準(zhǔn)，則出現(xiàn)案件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的可能性會大一些”。*參見段厚?。骸蹲C明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明評價的實踐活動與制度協(xié)調(diào)》，《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第5期。也就是說，居中的證明標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果責(zé)任的承擔(dān)的可能性大。

基于對證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任的上述關(guān)系，筆者認(rèn)為，在相關(guān)證明制度的設(shè)置上，有以下兩個問題值得注意。

第一，基于證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的確定與待證事實之間的關(guān)系，為了避免因證明標(biāo)準(zhǔn)的過于統(tǒng)一而導(dǎo)致證明責(zé)任承擔(dān)的不公平，考慮不同性質(zhì)的待證事實，可以確定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。從我國相關(guān)司法解釋來看，司法解釋的制定者和適用者對這個問題已經(jīng)有了一定的認(rèn)識，相關(guān)司法解釋中對此已經(jīng)有所反應(yīng)。比如《民訴解釋》第109條規(guī)定：“當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實的存在?！边@一規(guī)定體現(xiàn)的是“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于一般的民事訴訟案件，《民訴解釋》第108條規(guī)定：“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在?！?這一規(guī)定體現(xiàn)的是“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于證據(jù)保存、財產(chǎn)保全、先于執(zhí)行等程序性問題涉及的待證事實，在司法實踐中，法院對待證事實的確信，采取的則是“蓋然性優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。在待證事實的免證事由中，關(guān)于原則性規(guī)定所涉及的待證事實，如果說需要主張者承擔(dān)證明責(zé)任的話，采取的也是“蓋然性優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在存在的問題是，立法上沒有對不同的待證事實確定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，所以，有必要強調(diào)這一認(rèn)識，在將來的立法中反映這一認(rèn)識，通過立法將不同性質(zhì)的待證事實作出分類，并確定對應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

第二，證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)之間存在著互動制約關(guān)系，其中一種制度的設(shè)置會影響到另一種制度的運用。證明標(biāo)準(zhǔn)的確立會直接影響到當(dāng)事人對主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任的承擔(dān)。而證明責(zé)任的主要功能，是解決在訴訟即將結(jié)束時，案件待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下法院如何作出裁判的問題，也就是通過技術(shù)的手段來解決司法實踐中存在的難題。*有關(guān)證明責(zé)任的多樣化功能論，參見霍海紅：《證明責(zé)任：一個功能的視角》，《北大法律評論》(2005年第6卷第2輯)，北京大學(xué)出版社2005年版。但從訴訟效果上考慮，證明責(zé)任制度只是在不得已的情況下才得到適用，因為無論根據(jù)哪種學(xué)說，證明責(zé)任的分配都存在一定的缺陷。在通常情況下，法院的裁判應(yīng)當(dāng)是在查明案件事實的基礎(chǔ)上作出。換句話說，即使有證明責(zé)任制度的存在，法院也應(yīng)當(dāng)盡可能地減少證明責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)的適用。為了實現(xiàn)這樣的目的，一方面，立法上應(yīng)當(dāng)考慮結(jié)合本國的實際，確定符合訴訟實際的證明標(biāo)準(zhǔn)，該證明標(biāo)準(zhǔn)對證明責(zé)任的適用起到一個居中平衡的作用；另一方面，通過設(shè)立一些證明行為規(guī)則與事實認(rèn)定規(guī)則，來彌補證明責(zé)任分配的缺陷，保證在更多的情形下，能以法院確認(rèn)的事實作為裁判的基礎(chǔ)，而減少證明責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)的適用。學(xué)者胡學(xué)軍的研究表明，德國、日本等國家在現(xiàn)代民事司法實踐中，為了解決傳統(tǒng)證明責(zé)任分配理論所存在的缺陷，相繼發(fā)展出“證明責(zé)任減輕”理論這一彌補方案，來盡可能壓縮真?zhèn)尾幻鞯目臻g，從而減少證明責(zé)任裁判的運用。*所謂“證明責(zé)任減輕”，其實是在訴訟過程中根據(jù)證明的具體情況，通過一定的證明技術(shù)規(guī)則來對無充分證據(jù)情況下的案件事實判斷作出替代認(rèn)定的制度方案。通過這些制度的運用，可以將以往認(rèn)為真?zhèn)尾幻鞫柽m用證明責(zé)任裁判來處理的情形予以壓縮，從而降低了負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險。參見胡學(xué)軍：《從“證明責(zé)任分配”到“證明責(zé)任減輕”——論證明責(zé)任理論的現(xiàn)代發(fā)展趨勢》，《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2013年第2期。目前我國的法律和司法解釋已規(guī)定了部分證明行為規(guī)則與事實認(rèn)定規(guī)則，比如對特定侵權(quán)案件證明責(zé)任的減輕、事實推定制度、證明妨礙制度等。將來我國的立法或司法解釋中可以進一步設(shè)置摸索證明、證據(jù)協(xié)力義務(wù)、法官對事實的釋義等制度。*參見上注，胡學(xué)軍文。此外，法官心證公開(包括在訴訟審理階段的心證公開)對減少證明責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)的適用同樣是必要的。

(責(zé)任編輯：江 鍇)

中國語境下的證明責(zé)任理論反思

潘劍鋒，北京大學(xué)法學(xué)院教授。

*本文為2014年國家社會科學(xué)基金重大項目“審判中心視角下刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”(項目批準(zhǔn)號：14ZDC014)的階段性成果。對本文的寫作，北京林業(yè)大學(xué)法律系講師韓靜茹、北京大學(xué)法學(xué)院博士生李一帆在資料收集和整理上提供了幫助，特此鳴謝。

DF723

A

1005-9512-(2016)11-0002-11

編者按：在民事證明領(lǐng)域，我國學(xué)界曾長期致力于對域外理論的解讀和移植，并在此基礎(chǔ)之上逐步形成了以證明責(zé)任為中心的理論體系。然而，與理論研究層面的繁榮相比，證明責(zé)任在司法實踐層面不但未能達(dá)到預(yù)期效果，而且與我國本土已有的證據(jù)規(guī)則及傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了嚴(yán)重的排異與沖突，程序的適用性問題始終縈繞著證明責(zé)任理論，一方面成為人們詰難其正當(dāng)性的入口，另一方面也成為其難以突破的桎梏。本期選刊的三篇研討證明責(zé)任理論基礎(chǔ)的論文，均以務(wù)實、理性、反思、批判為研究取向，深入證明責(zé)任理論內(nèi)部，正本清源，去疴尋路，以期在中國語境下，突破那些束縛證明責(zé)任理論的僵化教義學(xué)套路，找到契合本土訴訟程序及證據(jù)規(guī)則的適用路徑，在拓寬證明責(zé)任理論研究視域的同時，努力消除理論與實踐的隔閡，為證明責(zé)任理論的研究及程序落實提供一種思路與方法。