梁波　李佳麗　劉學(xué)新

摘 要 中華法系的突出特點(diǎn)是“引禮入法”、“禮法結(jié)合”，以此來解決醫(yī)療糾紛能使醫(yī)患雙方共同獲益。其具體做法為禮是立法的指導(dǎo)思想、禮直接入律、禮作為法的補(bǔ)充、禮先律后、以禮改律、禮法互補(bǔ)。本文認(rèn)為借鑒古人的司法智慧用于我國(guó)當(dāng)今的具有高度專業(yè)性的醫(yī)事法律的制定，可以為我們帶來新的啟發(fā)，形成一套統(tǒng)一的醫(yī)療糾紛損害賠償?shù)耐暾审w系，達(dá)到公開、公平、公正、及時(shí)、便民的基本原則。

關(guān)鍵詞 醫(yī)事法律 引禮入法 公正

作者簡(jiǎn)介：梁波，天津精誠(chéng)律師事務(wù)所；李佳麗，天津市人民醫(yī)院腫瘤科，天津市中西醫(yī)結(jié)合腫瘤研究所；劉學(xué)新，天津精誠(chéng)律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.225

一、 “引禮入法”簡(jiǎn)介

（一）中華法系簡(jiǎn)介

中華法系為世界五大法系之一，包括中華法系、大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系。在歷史上不僅影響了中國(guó)古代社會(huì)，而且對(duì)亞洲鄰國(guó)的法制也有著深遠(yuǎn)的影響。是中華民族數(shù)千年寶貴經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，在當(dāng)今的法律建設(shè)中，中華法系仍然具有重要的現(xiàn)實(shí)意義 。

中華法系的突出特點(diǎn)是“引禮入法”、“禮法結(jié)合”，維系了中華民族幾千年的國(guó)家運(yùn)行和調(diào)整社會(huì)關(guān)系，雖然這種法律體系存在以人治替代法治的固有缺陷，但在維護(hù)社會(huì)秩序中展現(xiàn)出古人獨(dú)特智慧值得我們當(dāng)今借鑒，認(rèn)真研究中國(guó)的傳統(tǒng)法律，領(lǐng)略古人的文化智慧，從祖先為我們留下的寶貴遺產(chǎn)中汲取營(yíng)養(yǎng)，尊重規(guī)則和習(xí)慣在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中的價(jià)值，分析中華法系的法律傳統(tǒng)的精髓并加以吸收應(yīng)用，讓當(dāng)今我國(guó)社會(huì)的法律得到傳統(tǒng)文化的傳承，是法律研究的不可或缺的途徑 。

（二）“引禮入法”的發(fā)展過程

中國(guó)法律起源于夏朝，至商朝、周朝古代法律逐漸完備，其中西周是我國(guó)早期法制的鼎盛時(shí)期，為禮治掌控，法僅作為禮治體系的組成部分，此期稱為“禮治”時(shí)代。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期開始了我國(guó)的“法治”時(shí)代，到秦朝時(shí)中華法系有了雛形。春秋為儒法兩家相爭(zhēng)，雖法家勝利但法治未擺脫禮治而獨(dú)自發(fā)展。漢代三國(guó)兩晉以及隋唐，形成了成熟的古代法律思想和制度，即“禮法融合”自成一體的法律體系。唐朝的《唐律疏議》是中華法系完備的標(biāo)志，此期稱為“禮主法輔”時(shí)期，為《唐律》“一準(zhǔn)乎禮”奠定基礎(chǔ)。唐代以后延續(xù)《唐律疏議》法律體系，并影響我國(guó)法律制度至今 。

（三）“引禮入法”的內(nèi)容

中國(guó)古代，法多指刑法；而禮是中國(guó)古代社會(huì)的精神原則和言行規(guī)范的總稱，其目的是為了維護(hù)社會(huì)的等級(jí)制度，到了夏商時(shí)期，遵守禮儀已經(jīng)深入人心，到了西周時(shí)期，禮已具備法的性質(zhì)，言行超出了禮儀規(guī)范的要求，就要被懲罰，即 “出禮入刑”。

禮、刑二者的關(guān)系上，禮居于主導(dǎo)地位，刑要服從禮的指導(dǎo)；禮是防惡于未然，預(yù)防社會(huì)犯罪，刑居于輔導(dǎo)地位，對(duì)社會(huì)犯罪進(jìn)行制裁；“刑”指刑法和刑罰，“禮”是人的言行規(guī)范。西周具有當(dāng)時(shí)世界最高水平的法律制度，這一時(shí)期提出的“出禮入刑”，這種禮刑結(jié)合的方式共同治理國(guó)家，形成了我國(guó)獨(dú)特的治國(guó)模式，并對(duì)中華法系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，其貢獻(xiàn)是開創(chuàng)性的，即使到了今天，西周法律制度也始終是是中國(guó)法制史學(xué)習(xí)的重點(diǎn)之一?！俺龆Y入刑”的法律觀念帶來的是法律的威嚴(yán)殘酷，而不是法律本來面目的公正和自由，這是其負(fù)面影響 。

（四）禮與法的密切關(guān)系

縱觀中華法系的禮法結(jié)合的儒家思想的發(fā)展過程，可以看出孔子提出“為國(guó)以禮”的禮治論，孟子提出“仁政”的思想，荀子提出“禮法結(jié)合”，因此，現(xiàn)在公認(rèn)荀子為禮法結(jié)合的倡導(dǎo)者?！岸Y法結(jié)合”的基本觀點(diǎn)是：禮成為法律的重要組成部分，一部分法是由禮轉(zhuǎn)化而來，還有一部分禮本身就具有了法的性質(zhì)和作用，因此禮法融合是必然的；以法律力量來維持禮的存在， 加強(qiáng)禮的合法性和強(qiáng)制性；禮認(rèn)為對(duì)的，就是法認(rèn)為合法的，禮所不容許的，也就是法所禁止的，人們違反了禮也就違反了刑，即“出禮則入刑”；引法入禮、禮法結(jié)合、德主刑輔、“明刑弼教”形成了一整套完整的中華法系；而《唐律疏議》成了“一準(zhǔn)乎禮”的樣板法典 。

二、“引禮入法” 當(dāng)代應(yīng)用思考

（一）“引禮入法”的優(yōu)點(diǎn)

儒家的“引禮入法”法律思想，是中國(guó)古代法律的重要組成部分，這與“建設(shè)和諧社會(huì)”的現(xiàn)代法律理念相一致。國(guó)家治理離不開“法治”，也離不開“禮治”，二者不可偏廢。很多傳統(tǒng)的觀念始終影響著我們的思維和行動(dòng)，人們自覺會(huì)接受“禮治”。儒家法律的“重德輕刑”是值得倡導(dǎo)的。社會(huì)生活是復(fù)雜多樣的，“禮治”有時(shí)能夠起到“法治”所不能起的作用的。

（二）“引禮入法”與當(dāng)今司法改革

我國(guó)當(dāng)今的司法改革沒有現(xiàn)成模式可以遵循，對(duì)于“禮”的深刻思考無疑會(huì)對(duì)我國(guó)當(dāng)今的醫(yī)事法律建設(shè)帶來啟發(fā)，“引禮入法”的思想具有深刻的歷史根源，中國(guó)古代法律是以“禮治”的價(jià)值取向來尋求“和諧”的社會(huì)秩序，中國(guó)古代法律手段是教化、息訟與刑罰三者結(jié)合，這與制度、規(guī)則、法律條文至上等西方法治所倡導(dǎo)的司法原則是有本質(zhì)不同的?！岸Y治”的最終目的是追求和諧，所謂“天人合一”的人與自然和諧之道，深深的體現(xiàn)于中國(guó)幾千年的燦爛文化之中。從我國(guó)古代傳統(tǒng)的法律體系中挖掘與現(xiàn)代司法相匹配的理論精髓，提升現(xiàn)代法律對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性，構(gòu)建和諧社會(huì)，使古代法律文化在現(xiàn)代司法的生命中得到延續(xù)，可以為司法的理論研究提供新思路 。

（三）行業(yè)規(guī)范與法律

國(guó)家制定法在處理醫(yī)療專業(yè)問題時(shí)常具有一定的局限性和滯后性，在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)部，存在著大量長(zhǎng)期以來沉淀下來而廣大醫(yī)務(wù)人員共同遵守的醫(yī)療規(guī)范，疾病診療指南，醫(yī)療規(guī)范有效指導(dǎo)著醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為，從某種程度上彌補(bǔ)了法律的缺陷。謹(jǐn)慎的挑選公認(rèn)的醫(yī)療規(guī)范轉(zhuǎn)化為國(guó)家法律，這種引禮入法的方法，同樣適用于其它行業(yè)，尤其是技術(shù)含量較高的行業(yè)，研究法律與專業(yè)技術(shù)規(guī)范互動(dòng)的過程，具有理論探尋價(jià)值和社會(huì)應(yīng)用價(jià)值。

（四）“引禮入法”醫(yī)療糾紛管理的價(jià)值

如果將醫(yī)療糾紛的解決簡(jiǎn)單地理解為規(guī)則之治，忽略解決糾紛的其它有效方式，則社會(huì)公正將面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，若醫(yī)療糾紛動(dòng)輒訴諸法律，法律意識(shí)的越位必將加劇人際關(guān)系的沖突威脅社會(huì)秩序的和諧?！耙Y入法”在中國(guó)法律發(fā)展史上意義非同尋常，若能將“引禮入法”的古人司法智慧應(yīng)用于醫(yī)事法律的制定以解決醫(yī)療糾紛，或能使醫(yī)患雙方共同獲益。

三、我國(guó)醫(yī)療糾紛訴訟現(xiàn)狀

（一）醫(yī)療糾紛是社會(huì)難題

隨著人們的法律意識(shí)的提高和自我保護(hù)意識(shí)不斷增強(qiáng)，醫(yī)療糾紛案件呈明顯上升趨勢(shì)，醫(yī)療糾紛成為熱門而又沉重的話題，而且其程度已嚴(yán)重影響正常醫(yī)療秩序和社會(huì)的和諧，醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界正探索醫(yī)療糾紛解決方式，積極化解醫(yī)療糾紛，建立和諧的醫(yī)患關(guān)系，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

（二）醫(yī)療糾紛訴訟案件

醫(yī)療糾紛案件具有高度的專業(yè)性，我國(guó)還未形成一套統(tǒng)一的醫(yī)療糾紛損害賠償?shù)耐暾审w系，要為醫(yī)療糾紛立法工作積累經(jīng)驗(yàn)，要做到公開、公平、公正、及時(shí)、便民的基本原則，有利于依法保障醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，建立一個(gè)成熟的處理醫(yī)療糾紛的法律機(jī)制就顯得十分重要 。

（三）醫(yī)療過錯(cuò)的認(rèn)定

《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》中第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?；颊哂袚p害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。也就是說，醫(yī)療的業(yè)內(nèi)規(guī)定已經(jīng)與醫(yī)療糾紛訴訟的法律依據(jù)了。

四、 “引禮入法” 用于醫(yī)事法律的建設(shè)

（一）禮是立法的指導(dǎo)思想

我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，在司法實(shí)踐中法院裁判依據(jù)的法律條文，包括《民事訴訟法》、《刑事訟法》、《行政訴訟法》這三大基本法，以及圍繞醫(yī)療出臺(tái)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等均是實(shí)體法的組成部分，也是司法裁判的依據(jù)。遇有沖突時(shí)，下位法必須服從于上位法 。

（二）禮直接入律

《唐律疏議》的制定完全依照禮教，稱為“一準(zhǔn)乎禮”。近年來，我國(guó)陸續(xù)出來了多部專門的醫(yī)事法律，這些醫(yī)事法律本身就是以法律的形式出臺(tái)的，同時(shí)也是作為醫(yī)療制度進(jìn)行行業(yè)管理的。

1. 如為了加強(qiáng)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理，主要是對(duì)醫(yī)院的管理，19 94年頒布的國(guó)務(wù)院令第149號(hào)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l理》，其性質(zhì)應(yīng)該相當(dāng)于衛(wèi)生法的一個(gè)法規(guī)，已經(jīng)作為一個(gè)法規(guī)而頒布。

2. 為了加強(qiáng)醫(yī)師隊(duì)伍的建設(shè)，主要是對(duì)醫(yī)務(wù)人員的管理，1998年頒布了中華人民共和國(guó)主席令第五號(hào)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，其性質(zhì)應(yīng)該相當(dāng)于衛(wèi)生法的一個(gè)法規(guī)。

3. 于2002年2月20日國(guó)務(wù)院第55次常務(wù)會(huì)議通過，于2002年9月1日起公布施行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，為了正確處理醫(yī)療事故，保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，維護(hù)醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。

4. 2004年5月最高人民法院審判委員會(huì)第1299次會(huì)議通過《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定：因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。

5. 2010年7月中華人民共和國(guó)主席令第二十一號(hào)《侵權(quán)責(zé)任法》，為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（三）禮作為法的補(bǔ)充

法不可能涵蓋所有醫(yī)事，很多細(xì)節(jié)還是要考禮來補(bǔ)充完善的。例如藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)療耗材等的說明書，是由國(guó)家行業(yè)管理部門審批的，一般是國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局（CFDA）批準(zhǔn)的一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，屬于技術(shù)指標(biāo)，現(xiàn)在在司法實(shí)踐中已被普遍接受為法規(guī)來應(yīng)用。僅以藥品為例，我國(guó)《藥品管理法》規(guī)定藥品必須附有說明書，藥品說明書的內(nèi)容包括藥品的主要成分、適應(yīng)癥或功能主治、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)和注意事項(xiàng)等，其基本作用是提供用藥信息，指導(dǎo)安全、合理使用藥品，是醫(yī)務(wù)人員、患者了解藥品的重要途徑，同時(shí)，藥品說明書可以作為藥品管理領(lǐng)域的法律事實(shí)的認(rèn)定依據(jù)，超規(guī)范用藥（超劑量，超適應(yīng)癥，超時(shí)間）在醫(yī)療糾紛訴訟中被廣泛接受為是醫(yī)療過錯(cuò)的重要依據(jù)之一。

（四）禮先律后

審判實(shí)踐中堅(jiān)持的司法原則。法律的制定以禮為指導(dǎo)，法一般都有滯后性，先以禮的形式來出臺(tái)，待時(shí)機(jī)成熟再改成正式的法律條文：

1. 十六項(xiàng)醫(yī)療核心制度主要包括：首診負(fù)責(zé)制、三級(jí)醫(yī)師查房制度、疑難危重病例討論制度、危重病人搶救工作制度、死亡病例討論制度、術(shù)前討論制度、分級(jí)護(hù)理制度、查對(duì)制度、交接班制度、臨床用血管理制度、醫(yī)療會(huì)診管理制度、病歷書寫與管理制度、手術(shù)分級(jí)管理制度、新技術(shù)準(zhǔn)入制度、醫(yī)患溝通制度、轉(zhuǎn)院轉(zhuǎn)科制度。

2. 是衛(wèi)生部（國(guó)家衛(wèi)計(jì)委）頒布的醫(yī)院核心制度是確保醫(yī)院醫(yī)療護(hù)理質(zhì)量，規(guī)范診療行為，杜絕醫(yī)療事故發(fā)生的重點(diǎn)規(guī)范制度，也是醫(yī)務(wù)人員正常醫(yī)療活動(dòng)中必須遵守的工作規(guī)則， 幾乎涵蓋了醫(yī)護(hù)人員的所有醫(yī)療行為，在司法實(shí)踐中亦已被普遍接受為法規(guī)來應(yīng)用。

3. 由于醫(yī)學(xué)研究的快速發(fā)展，新的醫(yī)療技術(shù)，醫(yī)療理念，醫(yī)療理論不斷出新，這就要求與之配套的新的規(guī)章制度，實(shí)際上十六項(xiàng)醫(yī)療核心制度是從十三項(xiàng)醫(yī)療核心制度中不斷被修改完善起來的，而且目前還在完善中。

（五）以禮改律

疾病的診治規(guī)范，包括NCCN指南以及由國(guó)家衛(wèi)計(jì)委牽頭制定的疾病診療指南，臨床路徑等， 是以循證醫(yī)學(xué)證據(jù)為依據(jù)，針對(duì)某一疾病，建立一套標(biāo)準(zhǔn)化治療模式，其目的是為了規(guī)范醫(yī)療行為。由于疾病的病種繁多，這種診療規(guī)范每年都隨著循證醫(yī)學(xué)證據(jù)級(jí)別的變化而調(diào)整，而且這種規(guī)范的科學(xué)性，權(quán)威性尚無定論，僅僅在醫(yī)療單位的臨床診治中得以初步應(yīng)用，但尚未普遍用到司法實(shí)踐中，不過，因?yàn)檫@種規(guī)范內(nèi)容非常具體，很容易比對(duì)出某個(gè)病人所接受的診治方法是否規(guī)范，比如過度醫(yī)療，應(yīng)有很好的司法應(yīng)用前景，并已逐漸受到重視，同時(shí)，當(dāng)醫(yī)務(wù)人員認(rèn)識(shí)到這種疾病的診治規(guī)范會(huì)被當(dāng)作醫(yī)療糾紛訴訟的適用法律條文，會(huì)促使醫(yī)務(wù)人員更好的依法行醫(yī)，法保證禮的嚴(yán)肅性，所謂“出禮入刑” 。

（六）禮法互補(bǔ)

禮為預(yù)防犯罪，法為懲罰犯罪，以禮來彌補(bǔ)法的不足，禮成為判定違法的標(biāo)志。制定嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范，行業(yè)規(guī)范法制化，醫(yī)療規(guī)范既是其行業(yè)內(nèi)部的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)又具有法律意義，這也體現(xiàn)了醫(yī)事法律的特殊性；依法行醫(yī)：醫(yī)療規(guī)范不僅僅是醫(yī)療行業(yè)內(nèi)部考核其職工技術(shù)能力的標(biāo)準(zhǔn)，按照醫(yī)療規(guī)范實(shí)施醫(yī)療行為是醫(yī)務(wù)人員行醫(yī)的法定義務(wù)，違反醫(yī)療規(guī)范應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。不按照該規(guī)范操作，法院司法審判可以直接根據(jù)這些技術(shù)規(guī)范，判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)違法，承擔(dān)賠償責(zé)任，這已成為司法慣例 。

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