馮濤　林康平

摘 要 比較法這一學(xué)科因其濃厚的方法論氣息在整個(gè)法學(xué)體系中具有著別具一格的地位，但正是因?yàn)槠渥陨肀緛?lái)就具有方法的成分，因而比較法的方法往往卻不那么受到重視。但是，一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科應(yīng)當(dāng)具有其成熟的方法論研究，更何況比較法的研究將直接影響到法律移植等等具體立法或者司法層面的實(shí)踐，因此，對(duì)于其方法論給予一個(gè)清晰的剖析是必要的，也是重要的。

關(guān)鍵詞 比較法 功能性 方法

作者簡(jiǎn)介：馮濤、林康平，廈門(mén)市同安區(qū)人民法院，助理審判員。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.154

一、功能性方法的概念觀群

（一）目的論功能主義

薩爾蒙是目的論功能主義運(yùn)用于比較法的第一人，他認(rèn)為法學(xué)同其他科學(xué)一樣，是干系一般概念的科學(xué)，但是這些一般概念不是法律規(guī)范，而是法律問(wèn)題。所以，法律規(guī)范的對(duì)比只在處理同樣法律問(wèn)題時(shí)才成為可能。而目的論功能主義最為成熟的理論源自于埃塞爾，他的理論和之后茨威格特的理論具有極大的相似性：“各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類(lèi)似的功能并且執(zhí)行類(lèi)似的任務(wù)，大概就有可能進(jìn)行有意義的比較。功能是一切比較法的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。這是‘比較的第三項(xiàng)”不同的法律體系對(duì)于相似的問(wèn)題具有相似的解決方法，因而一般的法律原則能夠在具有自身目的的法律體系同發(fā)現(xiàn)或者建構(gòu)。

（二）經(jīng)典功能主義

社會(huì)學(xué)家對(duì)于價(jià)值無(wú)涉的社會(huì)學(xué)追尋是非目的論功能主義的肇始。這種起源歸因于涂爾干兩種重要理念的引入，一是他講功能與其起源相分離，認(rèn)為功能是元素間的關(guān)系，而非某種特質(zhì)；二是他強(qiáng)調(diào)個(gè)人的目的并非是一個(gè)穩(wěn)定的存在，因而不是科學(xué)有效的材料，社會(huì)學(xué)作為一門(mén)科學(xué)應(yīng)該將注意力集中在客觀功能之上。涂爾干的功能主義元素也滲透到了比較法學(xué)的領(lǐng)域：科學(xué)性的特征以及研究的客觀性；社會(huì)作為一個(gè)整體是其所有部分存在總體的超驗(yàn)，因?yàn)樗脑刂g是相互關(guān)聯(lián)的；法應(yīng)該從滿足社會(huì)需求的角度被理解；擁有更多功能性制度的社會(huì)以及擁有更好的法律的社會(huì)具有極具競(jìng)爭(zhēng)力的優(yōu)勢(shì)。

（三）工具主義的功能主義

工具主義是作為前述進(jìn)化論功能主義的延續(xù)而出現(xiàn)的，如果法律擁有一定的功能并能滿足社會(huì)性的需求，那么法律人的工作則是去發(fā)展能夠發(fā)揮社會(huì)工程的法律，而比較法能幫助比較相似問(wèn)題的不同解決方式之間的優(yōu)劣。工具主義被法唯實(shí)論者廣泛接受，唯實(shí)論中的一個(gè)分支從社會(huì)學(xué)的功能概念為起點(diǎn)，將客觀功能解釋為立法者所設(shè)定的目的，用目的論的分析替換涂爾干的客觀科學(xué)理論，因而他們假定法律對(duì)于社會(huì)的作用既可以控制，亦可以衡量。但是，由于法唯實(shí)論者并未表現(xiàn)出對(duì)于比較法學(xué)的極大興趣，因而，工具主義的這一方法論并未成為比較法功能主義中的主流。

（四）認(rèn)識(shí)論功能主義

回顧以上的功能主義的概念觀，功能主義遇到了很多的挑戰(zhàn)，陷入了一種進(jìn)退兩難的境地，要么將功能僅僅解釋為因果關(guān)系，要么就需要在他們的世界觀中加入某種目的論?？ㄈ麪柕恼J(rèn)識(shí)論功能主義則試圖解決這種困境，他認(rèn)為既然康德將法的性質(zhì)理解為人為的建構(gòu)，因此就必然需要有這樣一種目光的轉(zhuǎn)移，也即從主體到功能的轉(zhuǎn)移。這種轉(zhuǎn)變?cè)诒容^法學(xué)中的也凸顯在三個(gè)方面：第一，功能主義比較法的旨趣同樣不在法律制度的本質(zhì)之上，而在于某一制度的功能與特定問(wèn)題的聯(lián)系上；第二，避免概念對(duì)比與宏觀對(duì)比中泛化的傾向，而著眼于一項(xiàng)法律制度與整體的聯(lián)系；第三，作為強(qiáng)調(diào)個(gè)人因素的對(duì)立，卡塞爾強(qiáng)調(diào)元素的整體性，他的功能概念有助于比較法中等值功能的形式化，并且使得比較法學(xué)者不僅關(guān)注制度之間的相似性，也更多的意識(shí)到制度之間的差別性。

二、功能性方法的合理性

實(shí)例中的比較方法的運(yùn)用為何會(huì)偏向于功能性方法，而并非去運(yùn)用與之相對(duì)出現(xiàn)的概念的方法呢？功能性方法的合理性理所應(yīng)當(dāng)在這種對(duì)比中能夠予以顯現(xiàn)。

關(guān)于大陸法系與英美法系國(guó)家的對(duì)比，大多數(shù)法律人條件反射似的會(huì)想到法典與非法典化的區(qū)別，但是勒內(nèi)·達(dá)維卻僅僅認(rèn)為這是無(wú)關(guān)緊要的區(qū)別，因?yàn)樵谒磥?lái)普通法系與大陸法系最實(shí)質(zhì)性的區(qū)別在于前者是權(quán)利之法，而后者是補(bǔ)救之法。勒內(nèi)·達(dá)維教授對(duì)于法系之間差別關(guān)注并非形式上或者概念上的，他更多的是關(guān)注概念背后功能性或者目的性的制度，這也是為何勒內(nèi)·達(dá)維做出了法的可變要素與不變要素的重要區(qū)分。

在合同法領(lǐng)域中，英美法系的預(yù)期違約制度一直是大陸法系的民法學(xué)者所關(guān)注的重點(diǎn)，但是這一制度在大陸法系的合同法中并沒(méi)有相似的概念與之對(duì)應(yīng)，那么包括中國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家究竟應(yīng)不應(yīng)該引入這一制度呢？預(yù)期違約包括了明示與默示兩種方式，與明示的預(yù)期違約相對(duì)應(yīng)，德國(guó)民法理論中的拒絕履行制度所產(chǎn)生的后果與發(fā)揮的功能與前者幾乎一致。因此，李永軍教授認(rèn)為：“以德國(guó)民法典為代表的大陸法系民法及判例上的預(yù)期拒絕履行無(wú)論在構(gòu)成及具體救濟(jì)措施上，與英美法系的明示預(yù)期違約制度的價(jià)值理念是一致的。”通過(guò)功能的指引，我們探尋到了與明示預(yù)期違約相似的制度，那么關(guān)于默示預(yù)期違約制度，大陸法系國(guó)家需要另辟蹊徑，抑或處之泰然？不安抗辯權(quán)制度是大陸法系國(guó)家，包括中國(guó)的合同法所明確規(guī)定的，這兩種制度都是在債務(wù)的履行期限到來(lái)之前，賦予債權(quán)人一定的抗辯權(quán)。雖然債務(wù)人沒(méi)有明示不履行，但如果有證據(jù)證明其債務(wù)期限到來(lái)不能履行，那么債權(quán)人可以要求其提供擔(dān)?；蛘吡⒓绰男袀鶆?wù)。因此，無(wú)論從制度的時(shí)間，賦予債權(quán)人權(quán)利的類(lèi)型或者是債權(quán)人救濟(jì)的手段，都和默示預(yù)期違約制度如出一轍。因此，結(jié)合上面兩個(gè)方面，李永軍教授認(rèn)為：“我國(guó)既是繼受大陸法系民法體系，而在大陸法系現(xiàn)有的體系框架內(nèi)，英美法系之預(yù)期違約制度所針對(duì)的問(wèn)題完全可以得到適當(dāng)?shù)木葷?jì)，故沒(méi)有必要將英美法系的預(yù)期違約作為獨(dú)立制度引進(jìn)?！?/p>

預(yù)期違約制度與拒絕履行制度以及不安抗辯權(quán)制度的例子證明了不同的概念因?yàn)榘l(fā)揮了相同的功能而被視為相似，這一比較的方法也是等值功能性主義的證立。與此相反，亦有“相同”的概念由于發(fā)揮著不同的功能而被識(shí)別為截然不同的制度。同樣是法律規(guī)范，大陸法系與英美法系的用法與觀念卻大相徑庭：“英國(guó)關(guān)于‘法律規(guī)范的觀念與大陸法的法律規(guī)范觀念截然不同。因此，無(wú)論是法律規(guī)范亦或者法律原則在兩種不同法系背景之下都具有特殊的使用方式，如果僅僅局限于運(yùn)用概念對(duì)比的方法顯然很難于準(zhǔn)確的認(rèn)定法系中的“共同的起點(diǎn)”，而如果比較法的起點(diǎn)選擇錯(cuò)誤，那么接下來(lái)的整個(gè)比較的過(guò)程都是徒勞。因而，功能性比較方法在作為“共同的起點(diǎn)”這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)上獨(dú)有的優(yōu)越性現(xiàn)實(shí)了茨威格特等人將其視為具有支配性地位方法論的合理性。雖然對(duì)于茨威格特將功能性比較方法與概念比較方法完全對(duì)立的觀點(diǎn)不無(wú)爭(zhēng)議，但上述兩個(gè)例子從正反兩方面證明了，至少在這一環(huán)節(jié)上，功能性方法確實(shí)發(fā)揮了支配性的功能，對(duì)于可比性的保障奠定了整個(gè)比較程序正確的基礎(chǔ)。

三、功能主義之功能

（一） 認(rèn)識(shí)之功能

對(duì)外國(guó)法律制度的認(rèn)識(shí)中存在著很多限制，因?yàn)榉▽W(xué)者通常都是對(duì)于本國(guó)法律有著較深的造詣，并以此為基礎(chǔ)展開(kāi)比較法的研究。因此，不能避免的是基于本國(guó)法形成的思維定勢(shì)會(huì)限制其對(duì)于比較項(xiàng)的選擇，如上文所提及的“法律規(guī)范”的例子，難免落入概念比較的窠臼。具體法律制度究竟在特定社會(huì)中是為了解決什么具體法律問(wèn)題而產(chǎn)生的。具體地說(shuō)，就是應(yīng)該這樣提出問(wèn)題：“在本國(guó)法律秩序中有通過(guò)這種法律制度處理的某種法律需求，而外國(guó)法是通過(guò)什么方式滿足這一需求的?！币蚨δ苤髁x在認(rèn)識(shí)的第一階段從肯定與否定兩方面發(fā)揮著作用：肯定方面告知我們應(yīng)該深入外國(guó)法律體系的何種制度之中，否定方面則告誡我們需擺脫先入為主的桎梏。Michaels教授則認(rèn)為，功能主義在理解法律這一階段之所以具有這一功能，是因?yàn)楣δ苤髁x者采取了一種觀察者的視角，這種視角并非是為了取代參與者的視角，只是作為一種變通。因而觀察者更強(qiáng)調(diào)實(shí)際功能的關(guān)系，而忽視其他關(guān)系。

除了理解法律之外，對(duì)于“共同的起點(diǎn)”的選擇更是功能主義在該階段中極具說(shuō)服力的體現(xiàn)。“共同的起點(diǎn)”或者“比較的第三項(xiàng)”是指各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類(lèi)似的功能并且執(zhí)行類(lèi)似的任務(wù)，大概就有可能進(jìn)行有意義的比較。如前所述，預(yù)期違約究竟與大陸法系的何種制度具有可比性，或者同為“法律規(guī)范”的稱謂，究竟是否具有比較的可能性，是由功能主義所提供保障的。

（二） 比較之功能

在比較的階段，功能主義的功能最主要體現(xiàn)在了茨威格特所言的“類(lèi)似的推定”中，但是它一方面承擔(dān)著功能主義方法的功能，另一方面卻因?yàn)槠渚窒扌员灰徊糠謱W(xué)者予以詬病。“類(lèi)似的推定”是一條關(guān)于實(shí)際解決辦法類(lèi)似性的推定，類(lèi)似的推定在比較法研究開(kāi)始時(shí)可以作為啟發(fā)式的原則使用，給予研究者以路線上的指引，而在研究工作終結(jié)時(shí)，這個(gè)推定成為檢驗(yàn)結(jié)果是否正確的手段。比較法學(xué)者假定不同的社會(huì)面對(duì)的相同的需求，任何社會(huì)都要具有功能相似的制度去迎合這些需求以求自保。如果功能等值的制度是可比較的，那么從定義上來(lái)說(shuō)，這些制度就必須是對(duì)相同問(wèn)題的相似回答。而此處的“類(lèi)似”并不是法律制度抑或其解決的問(wèn)題或迎合的社會(huì)需求，僅僅是指問(wèn)題與答案之間的功能性要求。但是如果將功能主義視為萬(wàn)能，過(guò)分強(qiáng)調(diào)“類(lèi)似的推定”這一點(diǎn)，“恐怕難免會(huì)將過(guò)去在限定比較對(duì)象上所做的努力抵消殆盡，從而有再次返回到人類(lèi)共同法之理想的危險(xiǎn)。”評(píng)價(jià)之功能

功能主義在評(píng)價(jià)這一階段同樣也可以表現(xiàn)出其他方法所欠缺的特性。首先，功能主義能夠克服一國(guó)的比較法學(xué)者對(duì)于國(guó)外法的偏見(jiàn)。因?yàn)閷?duì)于功能的評(píng)價(jià)，學(xué)者是采用的一種觀察者的視角，所以無(wú)需涉及本國(guó)法對(duì)于其主觀的影響，能夠更多的保證評(píng)價(jià)的中立性。其次，功能主義的評(píng)價(jià)能夠比較好的處理對(duì)于文化多元的法律體系的評(píng)價(jià)。區(qū)分特定法律體系文化背景的好壞，對(duì)于一個(gè)身處于該文化背景之下的人而言困難來(lái)自于他的批判性視角的缺失；而對(duì)于一個(gè)外來(lái)者而言，對(duì)于文化的考察不夠，很可能導(dǎo)致這種評(píng)價(jià)是有失準(zhǔn)確的。而功能主義卻為我們提供了這樣一個(gè)基礎(chǔ)，在保持對(duì)于文化感知的同時(shí)保持一種外來(lái)者的批判性思維。因?yàn)楣δ苤髁x者對(duì)于外國(guó)法進(jìn)行評(píng)價(jià)的時(shí)候，能夠比較中肯的看到外國(guó)法發(fā)揮的功能，以及外國(guó)法功能紊亂的領(lǐng)域，所以在利用功能的角度對(duì)于本國(guó)法進(jìn)行構(gòu)建的時(shí)候，功能主義的幫助就更為突出了。但反而言之，如果比較法學(xué)者在對(duì)于本國(guó)法進(jìn)行評(píng)價(jià)的時(shí)候，功能主義的基礎(chǔ)就顯得不那么穩(wěn)固，遠(yuǎn)不如在進(jìn)行前項(xiàng)工作時(shí)的作用發(fā)揮的明顯。

四、結(jié)語(yǔ)

功能性方法或者比較法中的功能主義，對(duì)于比較法的方法論是一次極具有影響力的推進(jìn)。功能主義的沿革逐漸避免了人類(lèi)共同法的窠臼，更多的傾向于一種實(shí)用主義的進(jìn)路。因此如果僅僅看見(jiàn)功能主義的優(yōu)勢(shì)就僅僅局限于這種方法之上，那么顯然會(huì)抵消功能主義的優(yōu)勢(shì)，并不利于比較法的發(fā)展與進(jìn)步。所以，本文旨在檢索功能性方法的理論發(fā)展，并且在其合理性的基礎(chǔ)之上在比較法的具體程序中去認(rèn)識(shí)功能主義的功能與功能障礙。

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