韓嘉興

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200063)

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刑事政策與刑法解釋關(guān)系論
——以貪污賄賂罪司法解釋為解讀范本

韓嘉興

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200063)

根植于功利主義基礎(chǔ)之上的刑事政策概念，追求司法效率和維護社會秩序的目標(biāo)，與以人權(quán)保護為終極理念的傳統(tǒng)教義刑法學(xué)具有內(nèi)在邏輯上的微妙沖突。在司法過程中，刑事政策通過目的性解釋的方法來指導(dǎo)刑法適用的方向、范圍以及限度，溝通刑法理論體系與社會現(xiàn)狀之間的互動渠道；教義法學(xué)則根據(jù)罪刑法定、罪刑均衡、刑法謙抑性等原則對其予以反制，以防政治因素造成刑法解釋的冒進與肆意擴張，進而維護法治國的基本運行規(guī)則。

形事政策；刑法解釋；貪污罪；賄賂罪；司法解釋

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院(下文稱“兩高”)在北京聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文稱“解釋”)，針對《刑法修正案(九)》對相關(guān)罪名進行的調(diào)整，作出了數(shù)額、情節(jié)、量刑等刑法適用中的細(xì)化規(guī)定。這一《解釋》一方面嚴(yán)密法網(wǎng)，將眾多客觀行為納入的貪污賄賂相關(guān)的犯罪圈予以規(guī)制，另一方面嚴(yán)格刑罰適用，被認(rèn)為是“通篇體現(xiàn)了依法從嚴(yán)懲治腐敗的精神”①──這顯然反映了國家對于治理貪污賄賂犯罪的宏觀策略和整體安排。在學(xué)界的解讀中，眾多學(xué)者亦紛紛表示該《解釋》“根據(jù)從嚴(yán)治吏、嚴(yán)懲腐敗犯罪的政策定位”②(P34)，對相應(yīng)罪名的構(gòu)成要件進行擴張性解釋，“強調(diào)了依法從嚴(yán)懲治貪污賄賂犯罪刑事司法政策”③(P79)。其中對于刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)的深化規(guī)定，以及“終身監(jiān)禁”這一行刑方式的提出，則是“寬嚴(yán)相濟的刑事政策的生動體現(xiàn)”④(P77)。

通過上述評價不難看出，無論是制定者抑或解讀者，都將法律解釋這一法教義學(xué)上的核心命題與廣義刑事法學(xué)中的刑事政策概念聯(lián)系到一起，認(rèn)可二者之間具有某種互動關(guān)聯(lián)。這無疑反映出刑法實踐當(dāng)中的一個重要現(xiàn)象，即刑事政策對刑法適用所產(chǎn)生的影響。這種現(xiàn)象，可以稱為“刑法的刑事政策化”，也可以稱為“刑事政策的刑法化”⑤(P4)，二者屬于同一個問題的兩種表述，僅僅視角稍有不同。而拋開稱謂的差異，其中一項重要的研究課題便是刑事政策與刑法解釋之間的關(guān)系。事實上，我國刑法實踐對于刑事政策尤不陌生，在新中國成立以至1979年第一部《刑法》頒布之間的三十年中，中國的成文刑法付之闕如，在司法實踐中長期發(fā)揮主導(dǎo)作用的便是黨的政策。在法律虛無主義思想的影響下，政策是管理國家和社會的靈魂，法律僅僅發(fā)揮輔助作用。不僅司法與執(zhí)法中要參照政策，甚至當(dāng)法律與政策相背離時，更要拋開法律而依照政策行事。即使在《刑法》頒行之后，“嚴(yán)打”、“寬嚴(yán)相濟”等刑事政策仍然先后對刑事司法活動產(chǎn)生深刻影響。獨特的實踐軌跡，使得中國法治視野下的刑事政策更加具有研究意義。

一、刑事政策釋義

在刑法學(xué)界，刑事政策是一個歧義叢生的概念，對其解讀之紛雜，以至于有學(xué)者發(fā)出“有多少個刑事政策研究者，大概就多少種刑事政策的定義”⑥(P107)的感嘆。究其要者，近代意義上的刑事政策觀念的歷史淵源可以上溯到啟蒙時代的貝卡利亞與邊沁，前者在其著作《論犯罪與刑罰》中提出了策略性地運用刑罰來懲治與預(yù)防犯罪的思路，后者則在《立法理論》一書中系統(tǒng)性地探討了針對犯罪之惡的政治措施，囊括了犯罪預(yù)防、遏制、補償、刑罰等諸多方面。最初提出“刑事政策(Kriminalpolitik)”名詞的是德國刑法學(xué)家費爾巴哈，在《德國刑法學(xué)教科書》中，他將刑事政策定義為“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”。這一表述將刑事政策限定于刑罰策略的范圍內(nèi)，以今天的視角來看顯然是過于狹窄了。繼其之后，同為德國刑法學(xué)家的馮·李斯特為刑事政策這一概念賦予了新的內(nèi)涵，提出應(yīng)將其理解為“國家與社會據(jù)以組織反犯罪斗爭的原則的總和”。如此一來，刑事政策的主體上升至社會整體，其包含范圍也突破罪與刑的邊界而擴展為關(guān)于預(yù)防、控制犯罪的政治、經(jīng)濟、法律等諸多措施之全部。李斯特的觀點對大陸法系諸國產(chǎn)生了重大影響，法國、日本、蘇俄等國刑法學(xué)家在其基礎(chǔ)上紛紛提出了自己的定義，不過并未作出根本性修改，因此限于篇幅不一一贅述。我國刑法在繼受蘇聯(lián)刑法的過程中引入了刑事政策這一概念，并賦予其具有中國實踐品格的新特征，如馬克昌教授將其解讀為“為了預(yù)防犯罪，減少犯罪，以至消滅犯罪，以馬列主義、毛澤東思想為指導(dǎo)，根據(jù)我國的國情和一定時期的形式，而制定的與犯罪進行有效斗爭的指導(dǎo)方針和對策”。⑦刑事政策的概念眾說紛紜，不過，無論如何怎樣對其內(nèi)容加以描述，刑事政策的主旨在于探討國家如何有效合理地組織對犯罪的反應(yīng)⑧(P77)，這一本質(zhì)內(nèi)容則是共同的。而在形式上，刑事政策則表現(xiàn)為國家政權(quán)所制定或認(rèn)可，并行之有效的一般性準(zhǔn)則。因此，本文所要探討的刑事政策概念姑且可以這樣簡化：國家防治犯罪的政治原則。

對刑事政策的理解包括如下幾個基本方面。1.就其目標(biāo)而言，刑事政策以遏制和預(yù)防犯罪、維護社會穩(wěn)定為追求。以此為決策出發(fā)點，當(dāng)一個國家和社會的穩(wěn)定為犯罪行為所威脅時，國家機器就會對其作出反應(yīng)，就懲治和控制犯罪采取各種措施，以在相應(yīng)領(lǐng)域減少犯罪的發(fā)生。2.就主體而言，刑事政策的制定和執(zhí)行者是國家政權(quán)以及權(quán)力機關(guān)。雖然從詞語的文字意義上講，政策可以引申為公共政策、企業(yè)政策、個人政策等多種形式，但由于犯罪涉及的是公權(quán)力的使用，因此刑事政策只能由公權(quán)力的所有者來實施。在我國的政治體制下，人大是國家權(quán)力機關(guān)，全國人大掌握國家最高權(quán)力，自然有權(quán)制定具有最高效力的刑事政策。而政府、法院、檢察院亦得在其權(quán)限內(nèi)制定相應(yīng)的執(zhí)法或司法政策。另外必須注意的是，我國的執(zhí)政黨雖然既非國家權(quán)力機關(guān)亦非國家機構(gòu)，但是事實上在國家的政治活動和公共決策中發(fā)揮著領(lǐng)導(dǎo)作用，因此黨的大政方針也同樣屬于刑事政策的范疇，甚至某種程度上優(yōu)先于其他任何刑事政策。3.就手段而言，刑事政策的核心是包括犯罪人處遇在內(nèi)的犯罪對策⑨(P123)，其可采用的措施包括但不限于以直接防止犯罪為目的的刑罰方法，其他以間接防止犯罪為目的的社會政策也應(yīng)當(dāng)劃入刑事政策的范圍之內(nèi)，如教育、居住、勞役、保安處分等。正如李斯特名言所稱，“最好的社會政策是最好的刑事政策”。具體到刑法領(lǐng)域，刑事政策體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等全部方面，立法中對于罪名和刑罰的設(shè)定、司法中對刑法的解釋和適用、執(zhí)法中的刑罰執(zhí)行，均可成為刑事政策的作用方式。

作為社會科學(xué)的一個分支，刑法當(dāng)中的任何理論與概念都可以追尋到其哲學(xué)本源。如果僅僅針對刑事政策本身進行解構(gòu)，就事論事，無疑太過粗淺。若欲明確其背后的價值取向與思想基礎(chǔ)，就不得不轉(zhuǎn)向哲學(xué)的視野中探求其體系定位。如前所述，刑事政策是國家對于犯罪的應(yīng)對措施，以合理、有效、及時地控制犯罪為目標(biāo)，因此其本質(zhì)上以效率、靈活等為價值取向。在哲學(xué)系譜上，這種理念顯然應(yīng)當(dāng)歸于功利主義。刑事政策理念形成于刑事古典學(xué)派占據(jù)主流的時期，當(dāng)時在理論上盛行的是報應(yīng)主義，認(rèn)為刑罰是國家對犯罪行為的反動和否定，其實施取決于犯罪本身，與其他因素?zé)o涉。在此觀念之下，顯然刑法實踐中并無刑事政策的存在之地。而當(dāng)刑事社會學(xué)派興起，功利主義的邏輯被引入刑法領(lǐng)域之中，刑罰便被賦予了一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能，只有在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當(dāng)?shù)?。如貝卡利亞認(rèn)為：“刑罰的目的……在于阻止犯罪再侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，邊沁也指出：“懲罰的首要目標(biāo)是防止發(fā)生類似的犯罪”。為刑事政策之父費爾巴哈所認(rèn)可的則是法威懾論，認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)來源于震懾意欲犯罪者不要做出違反社會規(guī)則的行為。此時，在刑罰回應(yīng)社會狀況的意義上，刑事政策又具有了實證主義的品格。功利主義與實證主義，共同定義了刑事政策的哲學(xué)屬性，并進而使其與規(guī)范刑法學(xué)概念下的法律解釋產(chǎn)生了微妙的緊張關(guān)系。

二、刑事政策與刑法解釋的一般關(guān)系

三、刑事政策與目的性解釋

在現(xiàn)代法治國家，刑事政策雖然在國家的刑法實踐中占據(jù)重要地位，卻無法成為裁判時援引的直接依據(jù)和法律淵源。如果僅僅是寬泛地談?wù)撔淌抡咴谛谭ㄟm用中的宏觀作用，而不探究其具體作用機制，就會顯得缺乏現(xiàn)實關(guān)懷，乃至流于空談。因此，如果要將政策性考量引入刑法解釋的領(lǐng)域，就不得不尋找二者之間的連接點，并為其匹配相應(yīng)的技術(shù)操作手段。

要達(dá)成這一為刑法體系的適用提供方向指引的功能，刑事政策要借助的這一連接手段便是目的性解釋。正如德國刑法學(xué)家許迺曼教授所指出的，在對刑法文本的意旨作出闡釋時，“不可能不適用刑事政策的目標(biāo)設(shè)定，不然就要在方向上犯嚴(yán)重錯誤”。李斯特曾經(jīng)論述道：“刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律，教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律”。以此為邏輯起點，在法秩序整體精神的基礎(chǔ)之上，依一般推理規(guī)則，闡明法律條文的主旨，便是目的性解釋。目的性解釋的引入，使得刑事政策不僅成為刑事立法的老師，更成為了刑法解釋的老師。無獨有偶，在羅克辛教授看來，對行為人實施的法律報應(yīng)應(yīng)當(dāng)以避免“結(jié)果的引發(fā)(Herbeiführung)”為目的，如果無法防止這種引發(fā)的普遍化，那么試圖對當(dāng)事人實施的威嚇是沒有任何意義的。因此“刑法是這樣一種形式：在這種形式中，人們將刑事政策的目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)”。在這種思路之下，他得出了將目的性(teleologisch)理論引入刑罰體系，來重建答責(zé)機制的建議。如此一來，刑法與刑事政策的分離趨勢得以被終結(jié)，而對概念法學(xué)沉溺于體系、脫離現(xiàn)實的指摘也隨之消弭。李斯特與羅克辛二人，分別代表了刑事政策與刑法解釋分離命題和貫通命題這種兩種論點，卻在經(jīng)由目的性解釋的方法路徑將刑事政策輸入刑法解釋這一點上達(dá)成了一致。

現(xiàn)在將目光移向《解釋》，可以發(fā)現(xiàn)其中明顯地流露出目的性解釋發(fā)揮作用的痕跡。由于我國目前采取的是從嚴(yán)懲治腐敗的刑事政策，因此貪污賄賂罪司法解釋體現(xiàn)了刑法適用當(dāng)中的擴張趨勢。這一方面是犯罪圈的擴大，通過對構(gòu)成要件的擴張解釋將更多行為納入刑法的打擊范圍內(nèi)，另一方面則表現(xiàn)為嚴(yán)格刑罰措施的適用，使犯罪行為人受到更為嚴(yán)厲的處分。例如，賄賂犯罪中的行為對象被稱之為財物，而對于財物的定義則被進行了擴張解釋。根據(jù)《解釋》第十二條，財物的范圍除了傳統(tǒng)意義上的貨幣與物品外，其語義被延伸至財產(chǎn)性利益，如裝修、免債、服務(wù)、旅游等。如此一來，賄賂罪的入罪范圍被加大，順應(yīng)了對其進行高壓治理的時政態(tài)勢。又如，在“為他人謀取利益”這一要件上，歷來存在客觀說與主觀說兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。前者主張只有國家工作人員實際上實施了為他人謀取利益的行為，才可以充足這一構(gòu)成要件要素，而后者則主張只要國家工作人員允諾為他人謀取利益即可，不必實際實施相應(yīng)行為。兩相比較，顯然客觀說在入罪標(biāo)準(zhǔn)上更為嚴(yán)格，而主觀說則降低了刑法規(guī)制的門檻，使得國家工作人員的行為更容易被納入刑法打擊范圍。本次《解釋》第十三條采取了主觀說的標(biāo)準(zhǔn)，顯然是因應(yīng)賄賂案件多發(fā)的社會現(xiàn)狀，提高刑法對其的懲治力度。就刑罰設(shè)置而言，《解釋》第四條新創(chuàng)了“終身監(jiān)禁”的規(guī)定(此處值得注意的是，這并非新的刑種，而只是死緩的一種執(zhí)行模式)，對于犯罪數(shù)額特別巨大，抑或情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、造成損失特別巨大的，可以在作出死刑緩期執(zhí)行判決的同時決定其日后不得減刑、假釋。這種比一般的死緩執(zhí)行方式(視緩刑期內(nèi)表現(xiàn)而定，有可能減為25年甚至20年有期徒刑)更為嚴(yán)厲，但比起死刑立即執(zhí)行來又屬減輕之舉。這一舉措，既折射出從嚴(yán)懲治腐敗的政治考量，另一方面也印合我國近些年慎用死刑的一貫政策。

四、刑事政策之藩籬

從本質(zhì)上來講，刑事政策是一種價值判斷，在刑法解釋中以其價值取向為適用者提供實體性方面的內(nèi)容填充。前文已經(jīng)闡明，這種基于政治因素的價值性考量，以功利主義和司法效率為導(dǎo)向，而無視規(guī)范法學(xué)的形式規(guī)則。而近代以來的本體刑法學(xué)，構(gòu)建于防止國家權(quán)力對公民的暴政這一根本理念之下，所謂“刑法是犯罪人的大憲章”，貫穿其實中的則是正義與自由等人權(quán)理念。二者在哲學(xué)根據(jù)與價值取向的沖突表明，如果允許政治性考慮不受約束地在刑法的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮能動性，那么近代法治精神便蕩然無存，歷史也就回復(fù)到罪刑擅斷的舊跡上去了。因此，雖然刑事政策為刑法解釋提供了新的解讀角度，但它顯然不能逾越教義刑法學(xué)的限度。這里所講的制約，并非如李斯特所設(shè)想的那樣，教義法學(xué)將刑事政策完全拒之門外，而是使后者納入前者的框架之中，并通過教義刑法學(xué)的原理對其加以正確的引導(dǎo)和規(guī)范。

貪污賄賂罪解釋作為刑事政策在司法實踐中的體現(xiàn)，一方面具有政治因素的能動功效，另一方面同樣遵循了規(guī)范法學(xué)為其設(shè)立的界限。例如，理論和實踐中爭議頗大的一個現(xiàn)象是“性賄賂”，關(guān)于其是否應(yīng)當(dāng)列入賄賂罪的行為對象，一直以來存在不同觀點。在《解釋》第十二條將賄賂物的范圍限定為財物，雖然有所擴大，但是“性”由于不是“商品”、無法正?！敖灰住倍鵀楸患{入其解釋范圍，足見本條規(guī)定仍然恪守了罪刑法定的標(biāo)準(zhǔn)，沒有淪為類推解釋。又如，《解釋》第十六條規(guī)定，國家工作人員犯貪污賄賂罪的，如果將贓款贓物用于單位支出或社會捐贈，雖然不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，但是在量刑時可以酌情考慮。貪污賄賂之所以入罪，除了涉及到非法的財物轉(zhuǎn)移之外，更大的原因是其破壞了公職行為的不可收買性，對社會公平造成了侵害。貪污賄賂犯罪的行為人如果將腐敗所得用于公共支出或社會捐贈，一定程度上對社會總體公平程度進行了修復(fù)，說明其危害性要小于將贓款贓物占為己有的一般性貪污賄賂。此時對其酌情從輕，不僅與嚴(yán)懲貪污腐敗的刑事政策不相違背，另一方面更可以說契合了罪刑均衡原則的要求?！督忉尅分械纳鲜鼍唧w現(xiàn)象表明，教義刑法學(xué)的原則是刑事政策在刑法解釋中不可逾越的藩籬。

注釋

①羅沙，陳菲.最高法、最高檢發(fā)布貪污賄賂刑事案件司法解釋，明確貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)[N].人民公安報，2016-04-19(004).

②謝杰.貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充：基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思[J].政治與法律，2016，(6).

③劉憲權(quán).貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析[J].法學(xué)，2016，(5).

④陳興良.貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋[J].法學(xué)，2016，(5).

⑤陳興良.刑法的刑事政策化及其限度[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2013，(4).

⑥曲新久.刑事政策之概念界定與學(xué)科建構(gòu)[J].法學(xué)，2004，(2).

⑦馬克昌.中國刑事政策學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1992.

⑧勞東燕.刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察[J].比較法研究，2012，(2).

⑨勞東燕.犯罪規(guī)范的刑事政策分析：一個規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀[J].中國法學(xué)，2011，(1).

⑩陳金釗.再論法律解釋學(xué)[J].法學(xué)論壇，2004，(2).

[1](德)羅克辛著，王世洲譯.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].北京:法律出版社，2005.

[2](德)羅克辛著，蔡桂生譯.刑事政策與刑法體系(第2版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3](德)費爾巴哈著，徐久生譯.德國刑法學(xué)教科書(第14版)[M].北京:中國方正出版社，2010.

[4]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2015.

[5]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社，2003.

[6](意)貝卡利亞著，黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰[M].北京:北京大學(xué)出版社，2008.

[7](英)邊沁著，李貴方等譯.立法理論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

[8]陳興良.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通[J].中外法學(xué)，2013，(5).

[9]馬登民，張長紅.德國刑事政策的任務(wù)、原則及司法實踐[J].政法論壇，2001，(6).

[責(zé)任編輯：張昌林]

2016-09-08

韓嘉興(1991-)，男，山東龍口人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2015級碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

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1004-7077(2016)06-0098-06