王小暉

摘要：根據公海捕魚自由這一習慣國際法規(guī)則，所有國家在公海上都享有公平的捕魚權。但目前不少區(qū)域的漁業(yè)組織暗自適用棄權理論，假借養(yǎng)護之名行排他捕魚權之實，嚴重威脅到公海捕魚自由。《（聯(lián)合國海洋法公約）有關養(yǎng)護和管理高度洄游魚類種群和跨界洄游魚類種群之規(guī)定的執(zhí)行協(xié)定》第8條第3款規(guī)定的與特定漁業(yè)資源有“真正利益”的國家不僅包括相關沿海國和在申請加入時正在捕撈相關魚種的國家，還應包括所有其他具有捕撈意愿的國家。漁業(yè)管理組織不應成為僅代表既得利益者的封閉俱樂部。為此，漁業(yè)組織應降低準入條件，允許新參與方的加入；改變以歷史捕撈量作為配額分配唯一標準的做法，保障新參與方獲得公平的漁業(yè)配額。

關鍵詞：公海捕魚自由；棄權理論：真正利益；新參與方

中圖分類號：D993.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）09-0140-05

公海捕魚自由是一項傳統(tǒng)的習慣國際法規(guī)則，也被《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）所確認。但根據《（聯(lián)合國海洋法公約）有關養(yǎng)護和管理高度洄游魚類種群和跨界洄游魚類種群之規(guī)定的執(zhí)行協(xié)定》（以下簡稱《執(zhí)行協(xié)定》）第8條第1款規(guī)定，沿海國和在公海捕魚的國家應根據《公約》，直接或通過適當的分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)組織或安排，就跨界魚種和高度洄游魚種群進行合作。該條第3款還規(guī)定，如某一分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)管理組織或安排有權就某些跨界魚種或高度洄游魚種訂立養(yǎng)護和管理措施，在公海上捕撈這些種群的國家和有關沿海國均應履行其合作義務。成為這種組織的成員或安排的參與方?；蛲膺m用這種組織或安排所訂立的養(yǎng)護和管理措施。對有關漁業(yè)有真正利益①的國家可成為這種組織的成員或安排的參與方……。緊接著，該條第4款要求：“只有屬于這種組織的成員或安排的參與方的國家，或同意適用這種組織或安排所訂立的養(yǎng)護和管理措施的國家。才可以捕撈適用這些措施的漁業(yè)資源?！笨梢?，《執(zhí)行協(xié)定》對捕魚自由限制非常嚴格。實踐中，為維護現(xiàn)有成員方的既得利益，許多區(qū)域漁業(yè)組織暗自適用棄權理論，對《執(zhí)行協(xié)定》第8條中規(guī)定的真正利益做限制性解釋以阻礙新參與方的加入，或者即便允許新參與方加入，也拒絕為其分配配額。該做法嚴重限制甚至剝奪了新參與方的公海捕魚權。違反公海捕魚自由。本文擬對公海捕魚自由和棄權理論進行闡釋，在解釋《執(zhí)行協(xié)定》第8條第3款規(guī)定的“真正利益”的基礎上，結合區(qū)域漁業(yè)組織的實踐，探討新參與方的公海捕魚權。

一、公海捕魚自由原則與棄權理論

1.《公約》中與公海捕魚自由原則有關的規(guī)定

公海自由原則由國際法之父格老秀斯于17世紀提出，也被認為是一項習慣國際法規(guī)則。格老秀斯認為，公海捕魚自由有以下基本內涵：一是公海漁業(yè)資源向所有國家開放；二是一國在公海上的捕魚權不受任何其他國家的干涉。該原則也得到了《公約》第116條的確認，即所有國家均有權由其國民在公海上捕魚。在肯定公海捕魚自由的同時，《公約》第117條要求“所有國家均有義務為各該國國民采取?；蚺c其他國家合作采取養(yǎng)護公海生物資源的必要措施?！绷硗猓豆s》第118條還規(guī)定，“各國應互相合作以養(yǎng)護和管理公海區(qū)域內的生物資源。凡其國民開發(fā)相同生物資源，或在同一區(qū)域內開發(fā)不同生物資源的國家，應進行談判，以期采取養(yǎng)護有關生物資源的必要措施。為此目的，這些國家應在適當情形下進行合作。以設立分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)組織?！?/p>

從《公約》上述規(guī)定可以看出，一方面，公海漁業(yè)資源向所有國家開放，每個國家在公海上均享有公平的捕魚權；另一方面，各國在分享公海漁業(yè)資源時，應為各該國國民采取養(yǎng)護生物資源的必要措施，并設立分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)組織。為保障各國分享公海漁業(yè)資源的權利和維護漁業(yè)資源的可持續(xù)利用，漁業(yè)組織應向所有相關國家開放。

2.棄權理論的提出及其影響

20世紀50年代，過渡捕撈使得漁業(yè)資源不斷衰竭。一些國家為維護本國捕撈業(yè)，提出了棄權理論，迫使他國放棄對特定漁業(yè)資源的捕撈權，從而實現(xiàn)排他捕魚。1952年，為防止日本取得對大馬哈魚的絕對捕撈地位，美國、加拿大、日本三國簽訂了《北太平洋公海漁業(yè)國際公約》。在美、加兩國的強烈要求下，該公約采納了棄權理論。該公約第4條第1款（b）規(guī)定，在科學證據表明加大該魚種捕撈力度無法維持該種群持續(xù)增長的情況下，締約國應放棄捕撈該魚種。據此，日本放棄了在公海上捕撈某些特定魚種的權利。之后，在1955年至1958年間，美國曾前后在養(yǎng)護海洋生物資源羅馬國際技術大會、國際法委員會及第一次聯(lián)合國海洋法會議上主張將棄權理論納入國際漁業(yè)法，但均未如愿。第一次聯(lián)合國海洋法會議第三委員會曾建議采納棄權理論，但該建議因未獲得2/3多數票支持而未被采納。日本、法國、英國、蘇聯(lián)等其他國家都認為該理論實際上是漁業(yè)資源的分配機制而非養(yǎng)護措施，違反公海自由原則。之后，在《執(zhí)行協(xié)定》談判大會上，加拿大曾聯(lián)合其他四個沿海國，提出了一份《魚類種群協(xié)定草案》。該草案第18條第1款規(guī)定：參與到區(qū)域漁業(yè)組織或安排的成員。在恰當的情況下，應鼓勵對該組織管理的公海漁業(yè)資源存在利益的國家參加此類組織或安排?！?）新參與方需要一個等待期才能獲得該組織的漁業(yè)配額；（2）漁業(yè)資源形勢嚴峻的情況下，只有漁業(yè)資源的總可捕量超出該組織或安排為扭轉該局面而訂立的逆轉參考點時，新參與方方可獲得配額。（3）在該組織所管理的魚種處于適當水平但已被完全分配的情況下，新參與方所獲得的配額僅限于現(xiàn)有成員方所放棄的配額。

由于棄權理論違反《公約》規(guī)定的公海捕魚自由原則，因此未能被《執(zhí)行協(xié)定》正式文本采納。但在《執(zhí)行協(xié)定》通過后，一些漁業(yè)組織的相關實踐卻暗自適用棄權理論，要么拒絕新參與方加入，要么通過限制新參與方的配額來剝奪其分享公海漁業(yè)資源的權利。

二、《執(zhí)行協(xié)定》第8條中規(guī)定的“真正利益”的解釋和適用

《執(zhí)行協(xié)定》雖未采納棄權理論，但其第8條第3款卻要求“對有關漁業(yè)具有真正利益的國家方可成為這種組織的成員或這種安排的參與方”。根據這一要求，只有那些與某一特定漁業(yè)有“真正利益”的國家方可參加某一漁業(yè)組織。但問題是該協(xié)定并未對“真正利益”加以界定。從而導致實踐中一些區(qū)域漁業(yè)組織對“真正利益”作限制解釋，阻礙新參與方的加入。因此，新參與方是否有權加入區(qū)域漁業(yè)組織與真正利益的合理解釋有著密切關系。

在《執(zhí)行協(xié)定》談判中，對于參與區(qū)域漁業(yè)組織的條件，各國分歧很大。歐盟及日本、波蘭、韓國等國主張，區(qū)域漁業(yè)組織應向所有國家開放，不應對成員資格設定限制。而智利則希望對《公約》第118條中規(guī)定的“凡其國民在公海上捕魚的國家”進行限制，因此其提交的草案文本中加入了“真正利益”這一限制條件，希望以此阻止遠洋捕魚國加入漁業(yè)組織。另外一些國家則認為，具有“真正利益”的國家應僅限于有實際捕撈行為或為某一魚種的科學研究做出貢獻的國家。

不同的學者對“真正利益”的含義也持不同的立場。有學者認為，一國僅因對某一魚種有捕撈歷史以及打算捕撈的意圖并不能滿足“真正利益”的要求，因此不能使該國享有加入相關漁業(yè)組織的資格。也有學者認為，“真正利益”應該是“法律上的利益”，并認為“真正利益”將某些國家排除在漁業(yè)組織之外是不成問題的。還有學者認為，只要有意愿在公海上捕撈某一魚種的國家就是對該魚種有“真正利益”的國家。所以有“真正利益”的國家至少應包括相關沿海國和捕魚國。相關沿海國是指那些其管轄海域與某一特定漁業(yè)組織管理的海域相鄰接或處在該漁業(yè)組織管理海域范圍內的沿海國。捕魚國是指在申請加入時，其漁船正在捕撈相關漁業(yè)資源的國家。除上述兩類國家外，有“真正利益”的國家還包含以下三類國家：（1）歷史上曾經捕撈，現(xiàn)在有意恢復捕撈的國家；（2）未曾捕撈但打算捕撈的國家；（3）不打算捕撈，但卻愿意加入區(qū)域漁業(yè)組織的國家。此類國家的加入并非為了獲得配額，而是為了關注國際社會的共同利益如生物多樣性問題。由于此類國家并不主張配額，通常不會遭到現(xiàn)有成員方的反對。但也存在例外，例如在國際捕鯨委員會中，現(xiàn)有成員方會擔心反對捕鯨國數量超出支持捕鯨國數量而拒絕此類國家加入。相對于第三類國家，前兩類國家通常會主張配額，因此遭到現(xiàn)有成員方反對的可能性更大。

筆者認為，不宜對“真正利益”作限制解釋。第一，漁業(yè)資源具有很高的經濟價值。任何國家都可通過公海捕撈獲得經濟利益。因此，任何打算捕撈某一魚種的國家與該魚種都具有真正利益。第二，《執(zhí)行協(xié)定》是為了執(zhí)行《公約》中有關跨界魚種和高度洄游魚種中的相關條款而制定。其第8條第3款規(guī)定的“真正利益”也是根據《公約》第117條中“凡其國民開發(fā)相同生物資源，或在同一區(qū)域內開發(fā)不同生物資源的國家”這一基本規(guī)定而做出的新規(guī)定，因此該術語不能突破《公約》的內容。第三，無論沿海國還是遠洋捕魚國在公海都沒有排他捕撈權。就沿海國而言，即便在專屬經濟區(qū)制度建立前，國際法院在“漁業(yè)管轄權案”中雖然承認沿海國在鄰接其領海的公海上享有優(yōu)先權，但同時強調該優(yōu)先權并不能排除其他國家行使同樣的權利。現(xiàn)有成員方中的遠洋捕魚國也不得以歷史性捕魚權排除他國在相同海域進行捕魚或捕撈同一漁種的權利。因為“公海自由原則”的實質是“公海是所有國家共有的，任何國家不得聲稱將公海的任何部分置于其領土主權支配之下”。因此，歷史上長期捕撈該漁業(yè)資源的國家或國家集團也不得單方面控制某一漁業(yè)資源。否則便成了“先占先得”或“海洋割據”，而非“公海自由”。第四，從《執(zhí)行協(xié)定》的上下文來看，也不應對“真正利益”作狹義解釋。該協(xié)定第8條第3款的最后一句明確規(guī)定，“這種組織或安排的參加條件不應使這些國家無法成為成員或參加：也不應以歧視對有關漁業(yè)有真正利益的任何國家或一組國家的方式適用?！边@一規(guī)定與《公約》第119條第3款的規(guī)定相一致，該款規(guī)定“有關國家應確保養(yǎng)護措施及其實施不在形式上或事實上對任何國家的漁民有所歧視”。而且，《執(zhí)行協(xié)定》第34條還要求“締約國應誠意履行根據本協(xié)定承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式行使本協(xié)定所承認的權利”。如果漁業(yè)組織試圖通過限制解釋“真正利益”排除其他國家的參與權，則構成權利的濫用，并且會被這些國家認為其做法違反公海捕魚自由原則。基于此，這些國家將不加入《執(zhí)行協(xié)定》，并在該組織管理的海域從事不受管制的捕撈行為，而這將嚴重損害漁業(yè)組織養(yǎng)護和管理措施的效力。

因此，只要一國愿意履行其合作義務并遵守漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施，該國便有權加入漁業(yè)組織。實際上，根據《公約》第116條、118條和第119條的規(guī)定，一國在公海上的捕魚權僅受合作養(yǎng)護和管理漁業(yè)資源這一義務的限制。也就是只有那些不遵守養(yǎng)護和管理措施的國家才可能被排除在漁業(yè)組織之外。

三、漁業(yè)組織的相關實踐對新參與方的限制

1.相關漁業(yè)組織對新參與方加入條件的限制

目前，漁業(yè)組織的準入條件大體分為兩種類型：

第一種類型的漁業(yè)組織要求。只有對某一漁業(yè)資源有“真正利益”的國家才可加入，并對“真正利益”作限制解釋。例如，東南大西洋漁業(yè)組織明確要求成員方必須與其管理的魚種有“真正利益”。此類漁業(yè)組織中，有些漁業(yè)組織的章程雖未明確要求“真正利益”，但卻要求新參與方應該是“那些與該組織管理的海域相鄰接的沿海國或正以遵守該組織養(yǎng)護措施的方式捕魚的國家?！庇《妊蠼饦岕~委員會、麥氏金槍魚養(yǎng)護委員會等均有此類要求。例如《麥氏金槍魚養(yǎng)護公約》第18條規(guī)定：本公約生效后，任何其他從事捕撈麥氏金槍魚的漁船所屬國和該魚種洄游于其專屬經濟區(qū)或漁區(qū)的沿海國可加入本公約。

第二種類型的漁業(yè)組織在其章程中并未限制只有沿海國和捕魚國才有加入資格，但在實際操作中卻以“真正利益”為標準判斷一國的加入資格。例如中西太平洋漁業(yè)委員會和美洲間熱帶金槍魚委員會雖然允許新參與方的加入，但其開放程度十分有限。其中，中西太平洋漁業(yè)委員會的章程《養(yǎng)護和管理中西太平洋高度洄游魚類種群公約》第34條第1款明確列出了可簽署該公約的國家名單，這些國家均是參加了為建立該漁業(yè)組織而召開的“養(yǎng)護中西太平洋高度洄游魚類種群多邊高層會議”的國家。雖然該公約第35條第1款允許其他國家在該公約生效后加入，但也同時規(guī)定要求這些新成員的加人需要得到現(xiàn)有成員方以協(xié)商一致的方式向其發(fā)出邀請。然而，得到協(xié)商一致的邀請難度很大。例如，歐盟為加入美洲間熱帶金槍魚委員會就曾與該組織進行過漫長的磋商。以協(xié)商一致的方式來決定新成員方是否有真正利益的做法本質上是現(xiàn)有成員方為了維護自身配額而濫用權利，不符合《公約》和《執(zhí)行協(xié)定》中規(guī)定的“善意”原則。有學者就認為，不只拒絕新成員加入的決定違反國際法，不在合理的時間內做出決定也違反國際法。

2.現(xiàn)有漁業(yè)組織對新參與方漁業(yè)配額的限制

除了對“真正利益”進行限制解釋以阻礙新參與方加入外，一些漁業(yè)組織還通過限制新參與方配額的方式來限制新參與方的捕魚權?！秷?zhí)行協(xié)定》第11條規(guī)定：“在決定一個分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)管理組織的新成員或一個分區(qū)域漁業(yè)管理安排的新參與方的參與權的性質和范圍時，各國應特別考慮到：（1）跨界漁種和高度洄游魚種的狀況和漁業(yè)現(xiàn)有的漁獲努力量水平；（2）新的和現(xiàn)有的成員或參與方各自的利益、捕魚方式和習慣捕魚法；（3）新的和現(xiàn)有的成員或參與方各自對養(yǎng)護和管理種群、收集和提供準確數據及進行有關種群的科學研究所做的貢獻；（4）主要依賴捕撈這些種群的沿海漁民社區(qū)的需要；（5）經濟嚴重依賴開發(fā)海洋生物資源的沿海國的需要；（6）種群也在其國家管轄地區(qū)內出現(xiàn)的分區(qū)域或區(qū)域發(fā)展中國家的利益?！痹摋l總括性條款使用了“應該”一詞，這意味著考慮上述因素是漁業(yè)組織在決定新參與方配額時應履行的一項法律義務。但該條并未規(guī)定上述因素在配額分配中的優(yōu)先順序和各自權重。實踐中，配額分配往往由各漁業(yè)組織自主決定。為防止新參與方加入后減少現(xiàn)有成員方的配額，各漁業(yè)組織通常拒絕為新參與方分配配額。

例如，國際大西洋金槍魚委員會的章程規(guī)定，任何聯(lián)合國及聯(lián)合國特定機構的成員方和經成員國授權的任何政府間經濟一體化組織均可加入該委員會。但實踐中該組織卻對新參與方的配額進行嚴格限制。該委員會1974年通過決議，凍結了該組織漁業(yè)資源的總可捕量，凍結期為一年。無獨有偶，在1999年的劍魚種群問題上。該組織建議將劍魚的總捕撈量凍結在1998年的水平上。北大西洋漁業(yè)組織（NAFO）1999年所做的一項決議規(guī)定：“NAFO是一個開放性組織。非成員方可按（本組織）公約第22條規(guī)定的方式交存批準書加入本組織。”但接下來。該決議又規(guī)定：“NAFO的任何新會員國都應了解，目前和可預見的未來。NAFO所管理的魚種已被完全分配，新成員方的捕魚機會應限于現(xiàn)在未分配的魚種和NAFO配額分配表中的其他魚種。

綜上。這些漁業(yè)組織向新加入者傳達的信息是“未來加入此類組織的成員方對該組織所管理的魚種不享有任何配額”?？梢?，“棄權理論”在實踐中逐漸抬頭。使公海漁業(yè)資源的分享機制呈現(xiàn)出了“先占先得”、“海洋割據”的現(xiàn)狀，違背了“公海捕魚自由原則”。

四、對策與建議——漁業(yè)組織應更具開放性和公平性

根據公海捕魚自由原則，公海的漁業(yè)資源應由各國在平等的基礎上共同養(yǎng)護、共享收益。因此，漁業(yè)管理組織應降低準入條件并改變配額分配方式，允許更多的國家分享公海漁業(yè)資源。

1.漁業(yè)組織應向所有國家開放，降低準入條件

筆者認為，《執(zhí)行協(xié)定》第8條第3款中規(guī)定的“真正利益”不應成為漁業(yè)組織限制新參與方加入的理由。因此，相關漁業(yè)組織應修改其章程，去掉只有“有關沿海國”和“在申請加入本組織時正在捕撈本組織管理的魚種”才能加入的要求。例如，《養(yǎng)護和管理中西太平洋高度洄游魚類種群公約》只規(guī)定了“愿意從事捕撈”的國家，而沒有將新參與方限制在相關沿海國和在申請時正在捕撈該組織所管理的魚種的國家。一方面，這種規(guī)定更加符合捕魚自由原則和國際合作原則。因為，捕魚自由原則要求公海漁業(yè)資源應在公平的基礎上由包括新參與方在內的相關各國以合作的形式共同分享。而合作是相關各方共同的義務，區(qū)域漁業(yè)組織有義務與新參與方開展合作。如果漁業(yè)組織的章程明確禁止某些新參與方的加入，則該漁業(yè)組織的行為違反國際合作義務。另一方面，允許更多成員方加入將減少“不受管制”的捕撈。如果某些漁業(yè)組織不允許新參與方加入，會挫傷新參與方加入《執(zhí)行協(xié)定》的積極性，基于“條約對第三方無損益”原則，新參與方依然有權繼續(xù)捕撈，漁業(yè)組織也因缺乏條約依據而無法對不受管制的捕撈行為采取任何措施，最終將減損該組織養(yǎng)護和管理措施的效力。

2.漁業(yè)管理組織應保障新參與方享有合理的漁業(yè)配額

除降低準入條件外，漁業(yè)組織還應對新參與方公平分配漁業(yè)配額。如上文所述，《執(zhí)行協(xié)定》第11條雖然規(guī)定了區(qū)域漁業(yè)管理組織在決定新參與方的參與權利的性質和范圍時應特別考慮的因素。但是各漁業(yè)組織的漁業(yè)配額分配實踐并不統(tǒng)一。實踐中，各漁業(yè)組織主要根據歷史捕撈情況決定各成員國的漁業(yè)配額。由于有比較充分的統(tǒng)計數據，這種依據歷史捕撈情況決定配額的方式操作相對簡單，但也存在嚴重問題。首先，此種依歷史捕撈情況決定配額的做法意味著所謂的公平的捕魚權便是維持漁業(yè)配額分配的現(xiàn)狀，顯然對新參與方不公平；其次，此種分配方式會促使各成員方加大漁獲努力量，形成奧林匹克式的捕魚競賽，加速漁業(yè)資源的衰竭，這將更不利于新參與方獲得配額；再次，這種分配方式會促使新參與方為魚權而捕魚，即通過實際捕撈獲得加入該組織的資格并獲得配額，也會對相關漁業(yè)資源造成嚴重破壞。

因此，為保障新參與方的參與權，各區(qū)域漁業(yè)管理組織應改革配額分配方式，特別是要削弱歷史捕撈狀況在配額分配中的作用，并在《執(zhí)行協(xié)定》第11條規(guī)定的考量因素的基礎上實現(xiàn)定量化的配額分配方式。目前國際大西洋金槍魚養(yǎng)護委員會已經制定了《捕撈機會分配標準》。該標準將各方漁船遵守有關養(yǎng)護和管理措施的情況作為配額分配的一個重要指標。此外，各國對漁業(yè)資源的研究做出的貢獻也是一個重要指標。無疑。這些規(guī)定改變了主要以歷史捕撈情況決定各國配額的做法，更有利于確保新參與方的參與權，具有一定的進步性。同時，區(qū)域漁業(yè)管理組織還應預留適當配額給新參與方。經濟合作與發(fā)展組織的討論文件中就建議各漁業(yè)管理組織為新參與方預留部分配額，建議現(xiàn)有成員方逐年放棄部分配額給新參與方。

（責任編輯 李濤）