吳濤（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧　沈陽　110036）

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代孕的喜與悲

吳濤
（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110036）

從2014年5月15日宜興冷凍胚胎繼承案一審的判決到2014 年9月17日案件二審的落錘，有關(guān)胚胎屬性及胚胎繼承的爭論一波三折，公眾對代孕的態(tài)度處于易變階段，如2010年廣州富翁八胞胎事件之后絕大多數(shù)人都對代孕行為持批判的態(tài)度，而時隔四年針對宜興冷凍胚胎繼承案更多的人認(rèn)為應(yīng)該適當(dāng)放開代孕的禁令而不僅僅指的是該案中的當(dāng)事人而是擴(kuò)大到了社會上更多的特殊需求人群。

代孕行為嚴(yán)格區(qū)別與傳統(tǒng)惡俗遺留下來的借腹生子行為，借腹生子行為指懷孕、生殖和性直接結(jié)合在一起的而代孕則是一種輔助生殖技術(shù)，是與性無關(guān)的。代孕的問題并不僅僅是國內(nèi)的問題，國際上發(fā)生的相似案件同樣不為少數(shù)：比如說美國朱利耶·路易斯·戴維斯和瑪麗·蘇·戴維斯在離婚訴訟中，女方渴望曾為母親，希望擁有“冷凍胚胎”的所有權(quán)，男方主張寧愿使胚胎保持現(xiàn)狀，堅(jiān)決拒絕成為父親；美國新澤西州曾做出判決試管嬰兒歸真正的父親養(yǎng)育，而代孕母親盡享有探望權(quán)；1985年英國地方法院也做出過判決孩子歸雇主一方，1987年泰國和新加坡為避免代孕行為的后續(xù)爭端規(guī)定誰生了孩子，孩子就歸誰。據(jù)有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示20年前我國育齡人群中的不孕不育率僅為3%處于世界較低水平，而2014年全國平均每8對育齡夫婦中就有一對面臨生育方面的困難，不孕不育率高達(dá)12.5%-15%，接近發(fā)達(dá)國家15%到20%的比例。

一、代孕的利與弊

生育權(quán)受到法律的保護(hù)，但該處的生育權(quán)是有限制的起碼他應(yīng)該以結(jié)婚為前提，否則會造成更多的未婚生育或單親媽媽的壓力。

（一）代孕的弊端

代孕行為沒有納入法律規(guī)范的范疇，為此涉及到的一切人都有可能成為行為的受害者，法律沒有設(shè)定保障范圍。

1.代孕帶來的社會問題：代孕帶來了諸多的社會問題，如：同性戀上的問題、超生問題、卵子黑市交易問題、惡性鏈條問題、健康成長問題、價(jià)格中的男嬰價(jià)格高于女嬰價(jià)格，性別歧視問題。

2.行政處罰或刑事犯罪問題：詐騙案件與搶劫案件、雇主的強(qiáng)制性的性侵犯行為、販賣嬰兒或變相賣淫等。

3.對嬰兒的損害：嬰兒的發(fā)育問題、代孕子女的歸屬問題、健康權(quán)與繼承權(quán)等問題。

4.代孕母親的權(quán)益：如意外流產(chǎn)索賠難、代孕中的身體損害、人格歧視問題。

5.被代孕方的權(quán)利：被代孕方同樣面臨著苦不堪言的侵害可能。除了上述代孕方反悔不交付孩子的情形外已久存在許多值得思考的隱形危及。如，名譽(yù)方面、家庭內(nèi)部倫理問題、家庭穩(wěn)定問題。之所以會出現(xiàn)上述種種問題重要的一方面原因在于：目前技術(shù)水平而言代孕必須借助婦女的身體才能完成，在這一必備要素之下隱藏的諸多問題難以避免。

（二）代孕的有利一面

代孕技術(shù)作為改造自然生育的人工輔助生育技術(shù)，設(shè)計(jì)之初就是為了適應(yīng)少數(shù)不能生育家庭的需要，而絕不是商業(yè)化的盈利行為；必須給高達(dá)12.5%的不孕人群一條合法的道路去走。嚴(yán)禁代孕行為并不等同于能制止代孕行為，因?yàn)榉傻膰?yán)禁與社會的需求之間存在著脫軌，使得明知行為不合法而不得不做出違法的選擇。為此在代孕問題上“堵”不如“疏”，面對上述諸多的問題很顯然并不是完全的疏通，而是有嚴(yán)格限制條件地適度開放。

二、各國及地區(qū)在代孕問題上的態(tài)度

在美國商業(yè)代孕也是合法行為，但是前提是只為子宮存在缺陷的女性服務(wù)；而澳大利亞與印度等國則在一定程度上允許代孕，印度代孕產(chǎn)業(yè)非常發(fā)達(dá)，成本也非常低，一次代孕的成本為10萬盧比折合2108美元；但是印度不久前出臺規(guī)范代孕市場的法律草案，規(guī)定代孕婦女不能同時是卵子的捐獻(xiàn)者，但可以是不孕夫婦的親戚或?qū)ｉT從事代孕的婦女；代孕在法國、德國則是禁止行為。我國臺灣地區(qū)規(guī)定代孕必須向臺灣“衛(wèi)生福利部”申請，雙方條件和契約內(nèi)容經(jīng)審核通過后才被允許實(shí)施代孕。為避免“代孕”行為物化，應(yīng)限定代孕次數(shù)。必須為不孕夫婦，代孕方年齡限制為20到40歲之間，必須是無償方式，不允許卵子來自于代孕方，24周之內(nèi)可以選擇流產(chǎn)，并且排除民法1063條的適用，即代孕者僅代理懷孕與代孕子女并無血緣關(guān)系。而我國大陸地區(qū)在這方面的規(guī)范主要體現(xiàn)在兩個規(guī)范中：《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第2款規(guī)定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》中規(guī)定禁止實(shí)施胚胎贈送。

三、代孕問題上的建議

（一）主體的限制

1.委托人限制：（1）委托人必須是夫妻雙方，具有合法婚姻形式且婚姻關(guān)系處于存續(xù)期間并且沒有其他證據(jù)證明婚姻關(guān)系有隨時結(jié)束的可能性。（2）委托女方需要窮盡了一切醫(yī)療手段仍不能生育，且雙方無健在的子女。

2.受托人的限制：（1）必須達(dá)到法定婚齡必須是完全行為能力人且生理上符合生育的條件，如果是處于婚姻狀態(tài)中的婦女，代孕應(yīng)征得其丈夫的書面同意。（2）身體健康，無任何不利于生育的疾病和不良嗜好。（3）不允許直系或三代以內(nèi)的旁系尊親屬為卑親屬代孕，除此之外的親屬之間基于自愿原則可以代孕。

（二）內(nèi)容的限制

1.委托人的權(quán)利義務(wù)：委托人必須接受代孕所生的嬰兒無論男女、無論健康與否、無論嬰兒數(shù)量均與之形成親子關(guān)系。委托方應(yīng)遵守計(jì)劃生育政策及時代孕得子之后，自身身體恢復(fù)了生育能力也不得再生育。委托方需要支付合理費(fèi)用，金額以代孕母的營養(yǎng)、誤工、交通、醫(yī)療、住宿等費(fèi)用為限。無償性是代孕行為最重要的特征之一，嚴(yán)禁商業(yè)化的代孕行為。

2.受托人的權(quán)利義務(wù)：受托人在接受試管之前必須進(jìn)行強(qiáng)制性的健康檢查，在懷孕期間保持良好的生活習(xí)慣，不擅自墮胎，但是當(dāng)代孕母與胎兒的健康發(fā)生沖突時以代孕母的健康優(yōu)先。受托人必須在合理期限內(nèi)交付嬰兒。代孕的客體不應(yīng)當(dāng)視為是身體的出租或嬰兒的出賣，更合理的說法應(yīng)該是行為。

（三）法律監(jiān)管

1.代孕方式法定化：禁止變相的商業(yè)代孕，禁止約定酬金如果生育與金錢掛鉤，代孕行為商業(yè)化則必然雙方主體必然都會存在著冒天下之大不韙的投機(jī)心理，使得代孕行為雪上加霜。

2.遺傳物質(zhì)的限定：從遺傳物質(zhì)方面考慮，只能允許與委托夫妻有血緣基因關(guān)系的胚胎代孕，嚴(yán)禁使用代理母親的卵子。

3.監(jiān)管機(jī)構(gòu)及職權(quán)：代孕已經(jīng)突破了私人行為的范圍而更多的表現(xiàn)為社會性，從比較法上來看，代孕的申請等等均有專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，國內(nèi)也應(yīng)存在著相應(yīng)的部門接受申請、負(fù)責(zé)審核及監(jiān)督。

中圖分類號：R05

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671 -864X（2015）05 -0075 -01

作者簡介：吳濤（1989—），女，漢族，河北省保定市人，法學(xué)碩士，遼寧大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法學(xué)。