饒詩文

福建省龍巖市龍津公證處 福建龍巖 364000

淺談現(xiàn)場購物保全公證

饒詩文

福建省龍巖市龍津公證處 福建龍巖 364000

保全證據(jù)公證是公證的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)之一，隨著我國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)力度的不斷增強(qiáng)，商家為了“打假”而申辦購買侵權(quán)商品之保全證據(jù)的公證案例不斷增多。本文主要從保全證據(jù)的概念、種類出發(fā)，重點(diǎn)闡述現(xiàn)場購物保全公證的有關(guān)問題。

保全證據(jù)；侵權(quán)；購物

一、保全證據(jù)的概念和種類

（一）保全證據(jù)的概念

根據(jù)中國公證協(xié)會于2008年11月25日修訂后的《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》（以下稱指導(dǎo)意見），保全證據(jù)公證是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

（二）保全證據(jù)的種類

根據(jù)指導(dǎo)意見第三條，保全證據(jù)公證的種類有五種，分別是：（一）對書證的保全；（二）對物證的保全；（三）對視聽資料的保全；（四）對證人證言、當(dāng)事人陳述的保全；（五）對行為過程和事實的保全。

二、現(xiàn)場購物保全公證屬于何種保全

從指導(dǎo)意見來看，購物保全應(yīng)該屬于第（五）種，即對行為過程和事實的保全。但是，綜觀我國民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法對證據(jù)種類的規(guī)定，均沒有將“行為過程和事實”作為一類證據(jù)。民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類有七種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當(dāng)事人陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘驗筆錄。行政訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類也是七種，除將第七種“勘驗筆錄”變成“勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄”外，其余六種與民事訴訟法規(guī)定的完全一致。由此看來，購物保全公證所保全之證據(jù)似乎并不在我國法律規(guī)定的證據(jù)種類之內(nèi)，那么，是不是我們就不能辦理該公證了呢？筆者認(rèn)為不是的，購物保全公證所保全之證據(jù)應(yīng)該是多種證據(jù)的綜合體。首先，當(dāng)事人所購買的商品應(yīng)屬于物證；其次，購買過程中索取的發(fā)票或票據(jù)屬于書證；第三，在保全過程中采用拍照、錄像取得的資料屬于視聽資料；第四，詢問相關(guān)證人取得的證據(jù)屬于證人證言；第五，公證人員所作的現(xiàn)場記錄類似于行政訴訟法規(guī)定的現(xiàn)場筆錄。所以，它所保全的證據(jù)不是某一類證據(jù)，而是包括物證、書證等不同類型證據(jù)的綜合體。

三、辦理購物保全的注意事項

（一）在申請時要注重對其合法性的審查，主要包括以下幾個方面

1、不得受理涉及刑事訴訟的保全證據(jù)公證。

2、要審查公證機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)和申請人的身份是否適格，對當(dāng)事人的權(quán)利證明進(jìn)行書面審查，若當(dāng)事人有提交授權(quán)委托書，則要對授權(quán)委托書的真實性進(jìn)行審查。

3、要重點(diǎn)對審查公證事項與申請人是否具有利害關(guān)系進(jìn)行審查。這種利害關(guān)系一般是申請人直接享有和承受的，最好不是間接的利害關(guān)系。公證事項的申請人一般是受到侵害的權(quán)利人或者直接利害關(guān)系人。如申請人認(rèn)為證據(jù)與其房產(chǎn)權(quán)利有關(guān)，那么我們要求申請人是房產(chǎn)證登記的業(yè)主或者實際的使用人。

（二）受理時重點(diǎn)告知當(dāng)事人如下內(nèi)容

1、公證機(jī)構(gòu)僅保全當(dāng)事人購買相關(guān)商品的行為和過程，至于所購買商品是否為侵權(quán)商品，應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；

2、公證機(jī)構(gòu)不對保全證據(jù)公證可能產(chǎn)生的法律后果作任何承諾，若不能達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期的目的，公證機(jī)構(gòu)不承擔(dān)任何責(zé)任；

3、購買行為應(yīng)由當(dāng)事人親自完成，公證人員不參與購買商品，只客觀記錄購買過程的真實性；

4、購買侵權(quán)商品屬秘密取證，不宜采用現(xiàn)場錄像或拍照，以免引起銷售人員的注意，產(chǎn)生矛盾和沖突；

（三）做好購物公證前的準(zhǔn)備工作

在出發(fā)前應(yīng)具體詢問當(dāng)事人，明確購物的地點(diǎn)，根據(jù)不同的情形，事先和當(dāng)事人做好一些預(yù)案。因此在去之前就要想好，提醒當(dāng)事人盡量獲取交易信息的一些資料，包括商鋪的具體位置、編號等，并索要發(fā)票、收據(jù)，收集名片、宣傳單及購物袋（有的購物袋上有商家的名稱及地址、聯(lián)系電話等，這樣使得證據(jù)效力更高），并提示其注意發(fā)票及收據(jù)上加蓋的印章是否系該商家的名稱。還有一點(diǎn)就是要詢問清楚購買的是什么物品，所購物品是否有保質(zhì)期；若是易碎、易壞、超大體積的物品，要考慮是否有條件保管和運(yùn)輸。公證員了解得越詳細(xì)、清楚，就越有幫助，使得保全的整個過程更流暢，提高保全的成功率。我們公證員也可以向當(dāng)事人提供合理性的建議。在這個階段工作做得完備些，我們之后的公證也會更加順利。

（四）取證階段的應(yīng)注意的事項

1、首先，考慮取證的合法性，避開陷阱取證。其中包含：犯意誘發(fā)型取證（又名釣魚取證，如商家本身不出售該物品，申請人稱其需要購買一批產(chǎn)品，商家為了掙錢，而答應(yīng)去進(jìn)貨并出售）；另一種為機(jī)會提供型取證（商家有過出售該侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)歷，但現(xiàn)在已經(jīng)不再出售，申請人去購買，勸說商家供貨。如果在取證過程中發(fā)生這些情況，公證員最好及時的終止公證。

2、保證公證過程的完整性。

（1）根據(jù)指導(dǎo)意見的規(guī)定，我們首先應(yīng)確保二名公證人員同時進(jìn)入購買場所，保證我們公證程序上的合法，因為這直接涉及到公證書合法的問題?，F(xiàn)在很多購物場所都裝有攝像監(jiān)控，我們在辦理公證時可以主動地在攝像頭下露個臉，日后若提出我們未到現(xiàn)場的異議，這也是我們有參與保全的過硬證據(jù)。

（2）準(zhǔn)確記錄購買地址及購買起止時間

準(zhǔn)確客觀的記錄購買地點(diǎn)非常重要，不能按照申請人的陳述記錄某某店或某某商鋪的名字，要具體的寫在什么路，門旁有“**”字樣的門牌，店鋪外觀有哪些字樣的標(biāo)注，如果還不能明確的話，應(yīng)該記錄該店鋪旁邊有哪些顯著性標(biāo)志。批量購買公證時，一定要認(rèn)真記錄每家商鋪的購買起止時間，不能因粗心造成出現(xiàn)時間重疊、或者時間與事實不符情況，那樣會導(dǎo)致公證書不被采信。

（3）選擇好拍攝設(shè)備

拍攝最好用公證處提供的攝像機(jī)、照相機(jī)或者公證人員的手機(jī)進(jìn)行拍攝，如果由當(dāng)事人提供，一定要對其清潔性進(jìn)行檢查，并在工作記錄中注明已對拍攝設(shè)備進(jìn)行了清潔性檢查。

拍攝要全面，不僅對商鋪本身外觀拍照，也要對商鋪周邊狀況進(jìn)行拍照，防止商鋪更名或者停業(yè)、另行裝修經(jīng)營等狀況后無法查證。但是在實務(wù)中為便于申請人取證，購買行為一般秘密進(jìn)行，若進(jìn)行現(xiàn)場錄像、拍照，勢必引起商家的注意，取證工作可能會受到阻止甚至無法繼續(xù)進(jìn)行，所以在拍攝時要注意拍攝的隱蔽性，以確保購物保全公證能夠順利進(jìn)行。

（4）保全中的細(xì)節(jié)問題

① 要注意查看店內(nèi)營業(yè)執(zhí)照等證照名稱記錄，目的是核實其上面的名稱是否與店外觀一致，另外便于核對商家出具的票據(jù)上印章是否與其對應(yīng)上，現(xiàn)實中，出現(xiàn)很多商家為了避稅，開具加蓋其他商家印章的票據(jù)，如果不現(xiàn)場核實并記錄，會導(dǎo)致取證難以說明事實的情況。

② 購物過程中公證人員可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕涣?，防止商家的警惕性，但談價格，挑選物品及付款、提取查驗貨物一定要當(dāng)事人或其代理人親自為，但一定不要脫離公證人員視線。在付款時如果可以刷卡的話，盡量采取刷卡的付款方式，因為刷卡會有銀聯(lián)記錄，進(jìn)而多了一個證據(jù)。開具票據(jù)時要監(jiān)督是否按照實際支付的費(fèi)用開具，如果打折的話要注明打折金額，因為付款數(shù)額將影響將來賠償金額的計算，所以一定要確保收據(jù)內(nèi)的金額與實際支付的一致，并且盡量要求注明商品品牌、名稱、型號及數(shù)額，并且最好核對一下。取貨時要仔細(xì)核對，另外在取得物品后要第一時間交由公證人員保管，不能脫離視線，產(chǎn)生調(diào)包的可能性。此點(diǎn)尤其要在工作記錄中表達(dá)出來，在日后證據(jù)使用中讓他人無懈可擊，另外妥善保管購買人索取的票據(jù)、名片、宣傳單、購物袋等。如果批量購買的話要及時貼上分類標(biāo)簽，不能搞混。

③ 購買物品帶回公證處拍照、拍攝時注意詢問當(dāng)事人的拍照的重點(diǎn)，因為當(dāng)事人最清楚哪些是保全的重點(diǎn)，保全結(jié)束，最好做一個補(bǔ)充筆錄，讓申請人對所有拍照、攝像內(nèi)容及拍照、攝像的效果及其全面性進(jìn)行確認(rèn)，防止當(dāng)事人日后說公證書所附的照片及視頻不能全面反應(yīng)被證明對象。

④ 封存物品時要注意，不能使封存出現(xiàn)瑕疵，導(dǎo)致證據(jù)不被使用，另外尤其是在封存涉及外觀設(shè)計侵權(quán)案件時，要注意不能讓封條遮擋了物品的外觀，從而影響證據(jù)效力。

（五）做好詳盡的工作記錄，盡量做到全面

由于購買行為是秘密進(jìn)行，為了避免引起商家的注意，公證人員不便于對現(xiàn)場情況做過細(xì)的記錄，故現(xiàn)場記錄要簡明扼要。若在購物現(xiàn)場無法進(jìn)行記錄，則應(yīng)在購物完成后，回到公證機(jī)構(gòu)對本次公證的過程等進(jìn)行詳盡的工作記錄。如對于取證的時間、地點(diǎn)、購買商品的名稱、數(shù)量等重要內(nèi)容，必須在記錄中記載清楚，記錄完成后應(yīng)交由申請人和在場人員簽字確認(rèn)。

四、結(jié)語

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，保全證據(jù)公證保全證據(jù)公證將獲得更廣闊的市場。同時，隨著出現(xiàn)的新型公證類型和內(nèi)容，也會在實踐和理論中不斷出現(xiàn)很多有爭議的問題，這使得公證立法的發(fā)展和完善成為亟待解決的問題，也要求我們每一位公證從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)素養(yǎng)，迎接新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。

［1］趙改榮，楊俊明.保全證據(jù)公證若干問題探討［J］.中國公證，2009.08.

［2］深圳公證處新動力公證沙龍實錄-保全證據(jù)公證業(yè)務(wù)研討［J］.中國公證，2013.07.

［3］張亮文.《公證保全證據(jù)問題研究》.蘭州大學(xué)，2011.04.

［4］張衛(wèi)平.《論公證證據(jù)保全》.中外大學(xué)，2011.04.

饒詩文（1984.9—），女，漢族，籍貫：福建省龍巖市，學(xué)歷：本科，職稱：四級公證員。