文/馬長山

新一輪司法改革的可能與限度

文/馬長山

雖然新一輪司法改革在“全面深化改革”“全面推進依法治國”中具有不可低估的重要使命和作用，然而，與其他各個改革領域一樣，司法改革進程也必然面臨著太多具體而復雜的困難和問題，故此并不能對其抱有過度的理想化期待，恰恰應該以客觀理性的態(tài)度，來審視新一輪司法改革的可能空間與限度，從而為塑造新時期獨立公正的司法體制提供務實而可靠的路線圖。

司法至上的浪漫寄托與現(xiàn)實難題

司法至上、司法獨立、審判獨立、法官獨立等，這些已經(jīng)成為一種經(jīng)由近代以來西方法治進程創(chuàng)始并加以驗證的法治“常識”和基本標志，也是改革開放30多年來人們對司法改革的目標期盼與價值指向。然而，司法制度和體系自身的可欲與可能之間的落差，它所遇到的問題和挑戰(zhàn)，卻常常被忽略，尤其是在以西方法治為摹本、嚴重缺乏本土法治建設經(jīng)驗的中國，則更是如此。中國的深度司法改革實際上面臨著司法與政治的“隔絕”和“依賴”、司法體系的官僚化、司法倫理與人性的張力等現(xiàn)實難題。

當然，司法至上、司法獨立作為法治社會的基本要素和根本原則，是不容否定的，因為“沒有司法至上，政府官員會無拘無束地無視憲法要求，并且不會受到處罰”，也使得權力的平衡制約機制難以建立、法律的權威難以形成。我們這里只是意在看到，“人類自身所設計的政府機構，并不能在所有的時間里讓所有的人滿意”，因此，對司法至上和司法獨立也不能有過于浪漫的期待和幻想，它只能相對的、有限的獨立，其更大意義上乃是一種恰當尺度上的“平衡擺輪（balance wheel）”，這是由司法權的本性與地位所使然。

既有政治體制框架的限制與邊界

眾所周知，立法、行政和司法之間的分權制衡，是當代憲制的重要基礎和基本原則。然而，各國的具體制度設計和運行模式則大不相同。這就意味著，任何國家的司法制度和體制都要受到本國的歷史進程、文化傳統(tǒng)、民族性格、社會基礎等諸多因素的制約和影響，而政治制度的框架安排則更直接地塑造了其司法體制。

我們的新一輪司法改革，也就只能在中國現(xiàn)有的政治制度框架下和允許的邊界內(nèi)來考量設計，而不能“另起爐灶”。從新中國成立至今，無論經(jīng)過多少風云變幻，但執(zhí)政黨的一元化領導一直是憲法確認的政治原則。這是中國特色社會主義制度的根本要求。而十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也再次指出，“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”。因此，當下司法改革的目標指向是去行政化、去地方化，推進司法獨立、審判獨立、法官獨立，但它都是以堅持黨的一元化政治領導為前提的，只能是在黨的領導下的獨立運行，這是不能逾越的底線。

司法改革與法律規(guī)范的沖突和悖論

在當今全球化、信息化時代，任何國家都會面臨著變革與發(fā)展的挑戰(zhàn)。事實上，為了重塑法治秩序，就需要推進改革，也就難免需要打破既有規(guī)則和制度安排，而它們一旦被打破，就會帶來某種秩序風險，有可能危及法治，因而變法與法治“有一種內(nèi)在的緊張關系”。

對致力于推進法治進程的轉型國家而言，變法與法治的內(nèi)在緊張關系可能會更加明顯，尤其是中國。在2011年兩會上，全國人大常委會鄭重宣告“中國特色社會主義法律體系如期形成”，這無疑是改革開放30多年來的巨大法制建設成就，對于“有法可依”、推進法治無疑具有重大意義。然而，我們也應客觀地看到，這個法律體系的加速形成，是為了完成黨的十五大提出的法治建設目標。而急于完成目標的立法工程，就難免出現(xiàn)某些簡單移植、立法不周、相互沖突，以及脫離實際等現(xiàn)象，正如十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》所指出的那樣，“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現(xiàn)象較為突出”。特別是“依法治國”方略有時會在先由所涉部門草擬、再提交人大討論通過的“部門立法”模式中被“工具化”誤讀，進而在立法中出現(xiàn)某種權力本位、部門利益法律化、過渡性體制固化等傾向，這就使得司法改革將面臨著更多的法律阻力和障礙。

最近，習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第二次會議上強調(diào)，凡屬重大改革都要“于法有據(jù)”。他指出，改革當然要破舊立新，難免在很多方面與現(xiàn)有法律法規(guī)相沖突。但破除這種掣肘，就需要對不合“時勢”的法律提起修改或廢止；對具體改革事項中遇到的法律瓶頸，要精確區(qū)分改革與法律規(guī)定各自的合理性，從而分門別類予以破解。退幾步說，一些法律難題暫存爭議、暫難破解，也完全可以以合法的方式進行，不一定非以違法作為代價。然而從目前來看，我們是通過全國人大授權的方式來化解這一問題，但各試點方案也需一并授權才更具合法性，至少是個過渡性的辦法。否則，就出現(xiàn)了“于法有據(jù)”與突破探索的改革張力，即便是良性違法，采取以違反法律的方式來推進法治也是很尷尬的，并會帶來一些難解的問題，進而影響司法改革的效果、甚至成敗。這就意味著，與法律規(guī)范的沖突和悖論，無形中也劃定了司法改革的可能空間與限度。

本土國情的現(xiàn)實制約與內(nèi)在影響

近代以來的世界法治進程，無疑離不開權威、高效、理性的司法體制的重要支撐和貢獻，但同時，這也容易造就有關司法的某些傳說和神話，它“構成了對司法進行實質性改革的主要障礙之一”。

對于后發(fā)現(xiàn)代化的發(fā)展中國家而言，本土國情是其法治進程難以回避的現(xiàn)實問題?！叭绻刹皇钱a(chǎn)生于特定的社會關系，那么向不發(fā)達社會形式中移植外國法律、政治和經(jīng)濟形式必然是不可能成功的?！钡芏喟l(fā)展中國家忘卻本土國情、執(zhí)著于對西方仿制的浪漫主義情懷仍難以消減。在當下中國，這個問題可能更為嚴重。而很多時候，這種對西方的依賴和信奉，又往往是基于忽略了各國不同的歷史傳統(tǒng)、社會基礎、文化背景、民族性格等基礎上的某種抽象概念，這就會出現(xiàn)既不真正了解西方、也未能直面中國的“夾生飯”狀態(tài)。而這種“夾生飯”的理論與實踐狀態(tài)，對新一輪司法改革無疑是一個重大阻礙。

進入新世紀，在新的改革發(fā)展關頭，不僅是法學界，各個領域的學者也都開始了對既往發(fā)展路徑和學術研究的反思。越來越多的第三世界經(jīng)驗和教訓提醒我們，“僅僅依靠更換掌權者或者照抄照搬發(fā)達國家的相關法律，均不足以實現(xiàn)國家的可持續(xù)發(fā)展”。而“要想推行法治，立法者須考慮國情中政治、經(jīng)濟、社會條件，精心制定相關法律”。為此，人們也對十八屆三中全會的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》有了更深刻的認識與期待——通過全面深化改革來大力推進“中國性”的制度創(chuàng)新。這樣，新一輪司法改革也必然要在對30多年來法制建設的反思基礎上，立足本土國情而進行大膽探索和“中國實驗”。而十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也做出了“借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”的論斷。

可見，新一輪司法改革無疑要充分考量本土國情的因素，進行“接地氣”的制度設計和務實推進，而不能簡單仿制西方制度、“照葫蘆畫瓢”。

路徑依賴的“體系化鎖定”與方向“干擾”

縱觀各國司法制度的演進，或多或少都會帶有某種“路徑依賴”的問題。中國改革進入“深水區(qū)”后，對建立獨立公正的司法體制的要求越來越迫切。它將是一項重要的任務和使命，涉及到國家權力的結構性改革，而這必然會“隱含著司法和國家官僚結構的沖突”。這就更容易誘發(fā)權力“體系化”的“路徑依賴”作用，因此，如何解決體制性、制度性難題，進而化解權力“體系化”可能帶來的“路徑依賴”，就成為新一輪司法改革是否能夠取得實質性成果的關鍵因素。

如何防止各種極端思潮撕裂社會，成為關系當下中國改革和發(fā)展的大問題。正是在這一背景下，新一輪司法改革也必然會受到這種“左”與“右”撕裂的深刻影響，一些人寄希望于全面移植西方的司法制度，推進甚至是誤讀的西式司法獨立、違憲審查等；而另一些人則曲解“中國特色”、并以本土國情為借口來拒斥改革，甚至以敏感想象中“西方勢力”威脅來強化司法的政治屬性和功能。這些思潮背后都難免帶有草率急躁、不切實際的浪漫主義情懷或“民粹主義”精神，法學理論上的“半殖民地半封建狀態(tài)”與司法實際運行的滯后保守之間的反差與錯位，也難免使司法改革迷失方向。更重要的是，它們都難以客觀、理性地認識西方和中國，難以認識到司法改革的可能空間與客觀限度，因而也就難以腳踏實地地推進新一輪司法改革，難以務實有效地探尋自主的“中國特色”民主法治道路，而這恰是當下中國最需要的。當然，新一輪司法改革的空間和限度并不存在一個確定的、涇渭分明的清單。這就意味著，新一輪司法改革的空間與限度，只能在具體的改革進程中予以摸索和試驗，進而探尋司法改革的“中國”方向與自主性道路。

（作者系華東政法大學教授；摘自《政法論壇》2015第5期）