文/中國水利水電第四工程局有限公司第六分局 李貴興

從合同的缺陷談合同的起草與審查

文/中國水利水電第四工程局有限公司第六分局 李貴興

合同是企業(yè)對外溝通的橋梁，是企業(yè)發(fā)展的命脈，缺陷合同會讓企業(yè)后患無窮，一個能全面維護企業(yè)利益的完美的合同，就要從合同的起草到合同的審查把好關，這既是企業(yè)管理人員的責任，更是企業(yè)法務人員的使命。

缺陷合同；合同起草；合同審查

企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營管理和其他活動過程中形成的各種法律關系，大多是通過各種合同來體現(xiàn)的。對于企業(yè)的經(jīng)營過程來說，施工合同、采購合同、銷售合同、維修合同、運輸合同、托運合同等，無不存在，作為企業(yè)的管理人員和法務工作者，如何在合同的起草、審查中，切中要害，更好地保護企業(yè)的利益，筆者就身邊發(fā)生的案例說起，談談合同的起草和審查要點。

一、缺陷合同導致嚴重后果的案例簡析

2011年12月，某項目部與X公司簽訂了《某工程工序分包合同》。合同簽訂后，X公司依約進場施工。施工過程中，因供電及工程變更等各種原因，致使合同履行緩慢。X公司提出退場。2012年5月17日，雙方簽訂《合同終止協(xié)議》，確認某項目部向X公司結(jié)算工程款930萬元，設備轉(zhuǎn)讓款120萬元，共計人民幣1050萬元，扣除借款、各項材料款、電費、租賃機械費用等后剩余的最終結(jié)算款為561.3萬元，分三期付清，并確定雙方不再存在任何經(jīng)濟往來及工程事項上無遺留問題。該協(xié)議簽訂后，雙方對設備、材料及其他事項完備了交接手續(xù)。之后，某項目部提出對X公司結(jié)算交接后剩余的設備及退庫材料再予以收購，經(jīng)雙方確認，退庫材料作價為11.7萬元、其他剩余設備材料作價為10萬元，即最終的清算款應為583.08萬元。某項目部在2012年5月20日支付了第一期應付款中的280萬元后，剩余款項一直未付。X公司遂請求法院判令某項目部的所在單位支付工程款及設備款281.34萬元、退庫材料轉(zhuǎn)讓款11.7萬元，交接后剩余設備及材料轉(zhuǎn)讓款10萬元及逾期付款利息3.8元，并承擔本案訴訟費用。

該單位接到起訴后，對某項目部進行檢查，發(fā)現(xiàn)合同簽訂極不規(guī)范，隨意性很強，主要表現(xiàn)在：1.項目經(jīng)理在沒有授權(quán)的情況下直接和分包公司簽訂合同終止協(xié)議，形成表現(xiàn)代理。2.對工程的圖紙施工量、變更量均未完成施工，應從930萬中扣減，未扣并形成支付事實認定。3.雙方對120萬元的設備未辦理交接手續(xù)，其中有些設備沒法使用，該款不予支付，但合同簽訂中已予認可。4.變更項目對上沒有完成，但在該合同中已經(jīng)對下確認，也沒有兜底條款。5.完成工程的質(zhì)量沒有約定，存在大量的質(zhì)量隱患，后期處理需要大筆資金。6.沒有約定爭議解決辦法。

最終，法院認為，某項目部與X公司所簽的《合同終止協(xié)議書》不違反法律法規(guī)，是當事人真實意思表示，應為有效。

一審法院最終判決：某項目部所屬公司十日內(nèi)支付X公司工程款281.3萬元、退庫材料款11.7萬元及利息3.8萬元，負擔案件受理費3.03萬元，X公司負擔1066元。一審之后，某項目部不滿判決結(jié)果，繼而向上一級中級人民法院提出上訴，中院維持原判。缺陷合同導致該項目部直接經(jīng)濟損失290余萬元。

二、起草合同時必須掌握的一些知識

從理論上來講，起草合同的一方在起草合同時 能夠更好地考慮和保護自己一方利益，也就是說起草合同對于起草方來說是有利的，所以，我們在合同談判的時候?qū)ΡM量爭取合同的起草權(quán)，雖然合同的起草需要一定的人力、物力、財力，但是付出這些代價是值得的。

首先要做好合同起草前的準備。在起草合同之前，要對相關國家法律法規(guī)和政策以及有關的司法解釋進行認真細致地研究，弄清楚在合同的標的、內(nèi)容、主體等方面國家有哪些相應的規(guī)定，尤其是施工合同的簽訂，要充分研究施工項目實際的真實情況后起草。起草合同，就是把合同各方在合同談判中關于各方權(quán)利義務的一致意見用合同的形式確定下來，必須首先談判，然后才能有合意，才能起草。

第二是合同起草要規(guī)范。合同作為一種法律文書，應有一定的規(guī)范性，包括文字、形式的規(guī)范等，有了規(guī)范性，就有助于內(nèi)容的完整性，就容易使合同內(nèi)容、清晰、嚴謹，也便于審查合同，還有利于使合同的歸檔和保存。一般來說，合同由首部、正文和尾部三部分組成。首部一般包括合同的名稱、合同的編號、各方當事人的名稱（或者姓名）住所、前言、簽約日期及簽約地點等。合同正文一般包括以下條款：標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行方式、地點和期限;違約責任；解決爭議的方法等，除了一般條款外，可能還有雙方協(xié)商的其他條款。尾部一定要載明合同的份數(shù)、附件及效力、各方當事人簽字或蓋章、保證人（如果有保證人）的簽字或蓋章等內(nèi)容。

第三是要注意合同的一般條款起草。如當事人的名稱或者姓名和住所條款的起草，此條款是合同的首部內(nèi)容，是非常重要的，主要表明合同是哪個或者哪幾個主體簽訂的，在起草時應注意當事人的名稱或者姓名一定要寫全稱，不要寫簡稱，企業(yè)法人的名稱要與營業(yè)執(zhí)照一致，個人姓名要與身份證一致，不要寫綽號，一般也不要寫筆名，但是企業(yè)太長的，可以在合同中簡稱甲方乙方，經(jīng)過注明還可以用企業(yè)名稱簡稱。尤其我們在分包合同的談判中，對方簽字的往往不是該公司的法人，這時必須有合法有效且內(nèi)容全面的委托書。

第四是要注意標的條款的起草。標的是合同當事人雙方權(quán)利和義務共同指向的對象。合同的標的決定或者影響著合同的性質(zhì)和類別，體現(xiàn)著當事人訂立合同目的和要求，任何合同都必須有明確的標的，沒有標的或者不明確，當事人權(quán)利、義務和責任無從談起，合同也不可能成立，故在起草合同時必須使合同標的明確、具體。對于施工合同一定要注明施工項目、工程內(nèi)容、承包范圍等，有時候不同的地方、不同的人對標的有不同的稱謂，在這種情況下更要寫清楚，以免引起歧義和不必要的糾紛。

數(shù)量條款的起草。合同的標的，無論是工程量、勞務，還是貨物等都必須通過數(shù)量反映出來。數(shù)量是衡量標的的具體化，決定著當事人的權(quán)利、義務的大小。在實踐中，因為合同的標的數(shù)量經(jīng)常不明確而引起的糾紛時有發(fā)生，這一點需要引起我們的足夠重視，所以我們在這些方面要注意：1.在數(shù)量條款中要明確計量單位和計量方法，而且必須按照國家統(tǒng)一規(guī)定的度量衡和法定單位進行計量，統(tǒng)一計量方法，盡量避免使用國家沒有或工地上不經(jīng)常用的計量標準的數(shù)量單位，如包、箱、袋、捆、打等。2.合同標的中的數(shù)量一定要明確具體，切忌模糊不清。3.必要的時候，要明確規(guī)定標的的數(shù)量的正負尾差、合理磅差、自然減量、超欠幅度等。

第五是要注意質(zhì)量條款的起草。合同的質(zhì)量不僅包括產(chǎn)品質(zhì)量，還包括服務質(zhì)量。一般來說質(zhì)量條款是最重要的條款，而且是容易引發(fā)爭議的條款之一，尤其是施工合同，更應注意，高度重視，特別應注意如下問題：1.根據(jù)合同標的的性質(zhì)來確定適當?shù)谋硎举|(zhì)量的方法。因此我們合同標的質(zhì)量往往以單元工程驗收合格率，優(yōu)良率達的標準，或規(guī)格、等級、設計要求和標準等方法來確定。2.依法明確質(zhì)量標準。如相關技術(shù)要求、國家規(guī)范標準、設計圖紙、施工技術(shù)標準、規(guī)程規(guī)范、設計變更和主合同的相應條款等。質(zhì)量標準要符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》《標準化法》等法律法規(guī)的規(guī)定。當前我國的質(zhì)量標準有國家標準、行業(yè)標準和企業(yè)標準，三種具體采用什么標準，要在合同中明確標準的內(nèi)容，寫明標準名稱、代號和編號。3.一定要明確質(zhì)量驗收的內(nèi)容，質(zhì)量驗收包括驗收標準、驗收方法、驗收程序等。4.明確對標的質(zhì)量提出異議期限和方式。

第六是要注意合同價款的起草。合同價款是以貨幣數(shù)量表示的取得合同的一方當事人向?qū)Ψ街Ц兜拇鷥r。施工合同的簽訂中一定要明確合同的承包方式，是固定總價、變動總價還是固定單價、變動單價，以及成本價酬金合同，并要有清晰而明確的約定，千萬不可含糊其辭。我們在起草時要注意以下幾個問題：1.價款報酬條款應公平合理，符合國家有關價格管理規(guī)定。2.明確規(guī)定單價和價格總額以及由于履行合同所產(chǎn)生的其他費用。3.明確規(guī)定價格的計算方法、貨幣種類、支付的時間和方式，必要時注明開戶銀行和賬號等。

第七是要注意履行期限、地點、方式條款的起草。履行期限是指合同當事人實現(xiàn)權(quán)利和履行義務的時間，也就是交付標的和支付價款或者報酬的時間。合同履行期限應從權(quán)利和義務兩個方面都作出明確、具體的規(guī)定，如施工合同，一定要明確開工日期和完工日期，以及工期延誤的具體約定，以免在過程中產(chǎn)生的索賠、缺陷的處理等。施工合同的履行地點是不能改變的，但其他合同要明確規(guī)定履行地點，這不僅對合同的履行有直接作用，而且關系到履行時所需各種費用的支付，還涉及到合同糾紛案件的地域管轄權(quán)問題。

第八要注意違約責任條款的起草。違約責任是指合同當事人或者不適當履行合同規(guī)定的義務時，根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定應承擔的法律責任，是保證合同履行的主要條款。違約一般有兩種情況:一種是完全違約，一種是不完全違約（即不適當履行），也就是說雖然履行義務，但是沒有完全按照合同的約定標的數(shù)量、質(zhì)量、期限、地點、方式等履行。違約責任主要是在經(jīng)濟上的責任，如支付違約金、賠償經(jīng)濟損失等。所以我們在起草違約責任條款時要注意以下幾點：1.所有的合同都應該規(guī)定違約責任條款，并不是說沒有違約責任條款的合同就無效，但是，沒有違約責任條款容易縱容合同當事人違約，而且一旦發(fā)生或者糾紛時也不好補救和處理。2.只要有義務，就要規(guī)定相應的違約責任，有一條義務，就可能有一項違約，不要規(guī)定一條違約責任。違約責任不可太籠統(tǒng)，必須逐項規(guī)定各種違約責任。3.違約責任應該和義務相適應。違反重要義務，違約責任應該較重；違反次要義務，違約責任應該較輕些。4.法律規(guī)定了較重的違約責任的，應該按照規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的，雙方當事人可以協(xié)商約定承擔違約責任的方式或比例。但是，違約金或者賠償金的數(shù)額不得高于法律法規(guī)規(guī)定的比例或者限度。

第九是要注意解決爭議的方法條款。合同解決爭議的方式一般有四種：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟。該條款決定了解決合同爭議的使用方法，是仲裁機構(gòu)或者法院對該合同行使管轄權(quán)的依據(jù)。協(xié)商不需要約定，如果發(fā)生爭議，合同當事人隨時可以協(xié)商，如果雙方通過協(xié)商解決爭議，就叫達成了和解。如果協(xié)商不成，那就得采用其他方式，如果選擇調(diào)解，就得選擇雙方信任的主持講解的第三方，不論是組織或者個人，如果選擇仲裁，必須寫明仲裁機構(gòu)和仲裁地點，如果沒有仲裁協(xié)議或者仲裁條款，仲裁機構(gòu)沒有管轄權(quán)，不能仲裁的，如果選擇訴訟，可以選擇管轄法院，也可以不選擇管轄法院，因為只要當事人對合同沒有爭議選擇仲裁的，人民法院就有管轄權(quán)。一般仲裁成本較低，時間快些，一裁終局，它的缺點是，如果裁決錯誤了，救濟程序就較麻煩，如果訴訟，就是時間較長，救濟程序較多，可以二審，再審解決。至于選擇那種方式，要綜合看案件情況確定，預算下解決問題的成本。

合同條款除了上述條款外，還有些輔助條款，所謂輔助條款，就是指合同雙方權(quán)利、義務、責任沒有直接關系，但是，能夠影響合同效力的條款，包括合同生效條款、合同修改條款、合同未盡事宜條款、合同附件條款、合同不同文本的條款、雙方聯(lián)系方式條款等。因為合同的輔助性條款影響到合同的履行，所以它們是相當重要的，我們在起草合同時也不能忽視輔助性條款。

三、法務管理者對合同法律審查要點

合同法律審查是企業(yè)法務管理人員的一項基本業(yè)務技能，從施工企業(yè)的發(fā)展方向看，應當從實踐中總結(jié)出具體、可行的工作方法，以便從總體上提高合同審查的質(zhì)量。

（一）合同審查的終極目的。為了企業(yè)能夠通過合同實現(xiàn)達到交易目的、有效保障權(quán)益這兩個終極目的，合同必需同時滿足下列條件：1.合同條款能夠保證自己一方達到交易的目的。2.交易是合法的，或者雖然違法但違法成本在可以承受或可以控制的范圍內(nèi)。3.合同條款能夠滿足自己一方的需要，而且權(quán)益是明確、可保障的。4.交易的實體及程序問題上沒有會導致嚴重后果的遺漏。5.雙方的權(quán)利義務是明確的，不存在相互扯皮的余地。

基于合同必須具備上述條件，才能達到企業(yè)的終極目的，作為法務人員在審查合同時必須注意合同內(nèi)在質(zhì)量要求，主要包括：1.合同的結(jié)構(gòu)安排是清晰、合理的，沒有重復及相互交叉的內(nèi)容。2.合同的條款是完備的，沒有遺留合同履行中的空白點。3.整體思維嚴謹，任何違約都沒有借口或機會可以逃避制裁。4.語言表達精確，對于權(quán)利義務沒有第二種方式可以解釋。5.版面安排美觀大方，條款編排合理，便于閱讀和查找內(nèi)容或引述。

（二）合同審查重點。主要注重以下幾點：

一是合同內(nèi)在質(zhì)量的審查。合同的內(nèi)在質(zhì)量，是指合同條款中所約定的權(quán)利義務，包括合同簽訂及履行中的實體問題及程序問題的約定，與現(xiàn)行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標的物的合法性問題，也要解決合同中約定義務的合法性問題。根據(jù)前述歸納，這類問題分為五項：1.合同主體合格性的審查。合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點至少包括以下內(nèi)容：是否擁有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》;《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢;《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應;對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應的經(jīng)營許可;法律是否對標的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通。2.合同內(nèi)容合法性的審查。這里所說的合法性，是指合同內(nèi)容的約定應盡可能與法律的規(guī)定相符，涉及合同名稱、約定的條款、術(shù)語等方面，目的主要是要避免合同里的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突。包括以下內(nèi)容：（1）合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會引起對合同性質(zhì)的誤解。（2）合同條款中的約定是否與法定強制性義務相沖突。（3）合同所用術(shù)語的涵義是否與相關法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符。（4）引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。3.合同條款實用性的審查。條款實用性強的合同，不僅具備交易所必須的基本條款，還包括結(jié)合合同標的、合同性質(zhì)、合同目的、對方特點、合同背景等因素制訂的條款,這些條款是合同基本條款的細化和延伸。是前瞻性地預見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實用條款,主要包括以下內(nèi)容：（1）審查有無針對交易特有風險而設立的實用性條款。（2）審查有無根據(jù)違約特點而設立的實用性條款。（3）審查有無根據(jù)標的特性而設立的實用性條款。（4）審查有無根據(jù)交易對象的特點而設立的實用性條款。（5）審查有無提高爭議管轄地點實用性的條款。4.權(quán)利義務明確性的審查。權(quán)利義務不明確是合同的隱患，嚴重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的配合性，務使權(quán)利義務的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責方式等條款明確且配合得當。主要側(cè)重審查以下要點：（1）條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良。（2）表述的內(nèi)涵外延是否得當，以及是否有沒有實際法律意義的條款。（3）推理中的假設是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏。（4）權(quán)利義務、違約是否有可識別性，即可以通過簡單判斷得出結(jié)論。（5）附件能否將正文中的權(quán)利義務補充明確。

二是合同外在質(zhì)量的審查。合同的外在質(zhì)量主要是合同的表述質(zhì)量，這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒有太大的關系，而是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現(xiàn)。它是合同內(nèi)容的載體和外在體現(xiàn)形式，雖然不是直接的法律問題但同樣會直接產(chǎn)生不利的法律后果。主要包括結(jié)構(gòu)體系、功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個方面：1.結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查。這類審查不是合同審查工作中所必需的審查，但在面對篇幅較大的合同或以“條款羅列”方式制作的合同時，以及合同審查后還需要加以修改時，往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系，然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎上進行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容：（1）看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理。（2）將較大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款。（3）將不同層級的內(nèi)容按一定秩序標出不同層級的標題，形成標題體系。2.合同條款完備度的審查：（1）合同中的各層標題是否恰如其分、各層標題的體系是否清晰合理。（2）合同法中所列舉的八個合同基本條款是否已經(jīng)具備。（3）規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便于通知、送達。3.整體思維嚴謹度的審查。合同的嚴謹程度與當事人的要求、合同的重要程度、合同風險高低有關，并不是所有的合同都要按最高的標準進行嚴謹度審查，但應了解其原理。否則不嚴謹?shù)暮贤赡軙е路浅乐氐暮蠊?，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風險。（1）是否存在銜接不當而引起的話題丟失，或根本無可銜接。（2）是否存在假設范圍過窄而影響嚴謹度的問題。（3）是否存在權(quán)利義務重疊而引起的條款間沖突，以及疊加后產(chǎn)生的歧義。4.語言表達精確度的審查。合同條款中語言表達的精確度，涉及到從詞匯選擇到句法、語法、語體、語言歧義等多個方面。從職業(yè)形象及必備素質(zhì)考慮，這方面的審查要點包括：（1）語體是否正確、標點符號的使用是否規(guī)范。（2）術(shù)語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量（3）行為主體是否明確、句間指代是否明確。（4）用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關系的表述是否精確，表述方法是否簡練。5.版面質(zhì)量滿意度的審查。版面質(zhì)量問題大部分不屬于企業(yè)法務合同審查的工作范圍，一般是合同業(yè)務中的“額外工作”。但版面質(zhì)量影響著人們對于合同、合同制作人員的主觀印象。為了體現(xiàn)法務工作的整體專業(yè)素質(zhì)，應從以下方面審查合同：（1）排版是否符合中文的版式要求。（2）字體、字號、字間距、行間距是否合理、美觀大方。（3）不同層級的標題是否符合傳統(tǒng)、是否便于識別。

如果能嚴格把握以上幾個方面，合同審查就完全能達到審查預期，確保合同的嚴謹性和完整性，缺陷合同就不會出現(xiàn)，企業(yè)利益也就得到有效保護，也體現(xiàn)出了企業(yè)法務工作者的真正價值。