摘要：2011年8月13日，《最高人民法院關(guān)于適用<中國(guó)人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（三）》正式施行，這引起了全社會(huì)對(duì)婚姻法律關(guān)系的關(guān)注，人們開(kāi)始重拾對(duì)家庭經(jīng)營(yíng)、夫妻關(guān)系、子女培養(yǎng)等各方面的認(rèn)識(shí)，婚外戀作為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象也引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注?？偹苤奈鏖T慶和潘金蓮的故事就是一個(gè)典型，由此可知，婚外戀由來(lái)已久，只是時(shí)代不同，社會(huì)評(píng)價(jià)不同，本文將從西門慶與潘金蓮的故事說(shuō)開(kāi)去，最后回到對(duì)婚外戀的法律分析。

關(guān)鍵詞：婚外戀；夫妻關(guān)系；離婚；法律分析

中圖分類號(hào)：I207文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671-864X（2016）08-0119-02

一、婚外戀概述

（一）背景。

婚外戀是伴隨著一夫一妻制的產(chǎn)生而存在的現(xiàn)象，是由婚姻家庭關(guān)系所固有的自然性和社會(huì)性的矛盾沖突所引起。立法者根據(jù)社會(huì)利益作出價(jià)值判斷，制定相應(yīng)的政策或法律加以規(guī)制和調(diào)整。

古時(shí)男子三妻四妾為常態(tài)，女子則需遵守三從四德，婚姻多為父母之命媒妁之言，正因如此，很多夫妻第一次見(jiàn)面便是新婚當(dāng)日?；橐鲫P(guān)系的不和諧導(dǎo)致更多的男子三妻四妾，而更多的女子則為了子嗣和家庭地位爭(zhēng)榮爭(zhēng)寵，亦或是紅杏出墻，不知多少的“后宮爭(zhēng)斗”由此而生。

古時(shí)的三妻四妾與女子紅杏出墻與現(xiàn)代社會(huì)的婚外戀既有相似之處，又有諸多不同，那么，婚外戀是否需要承擔(dān)法律責(zé)任呢？古代和現(xiàn)在又有什么不同呢？

（二）案情——西門慶與潘金蓮。

話說(shuō)，在景陽(yáng)岡一朝成名的打虎英雄武松有個(gè)嫡親的哥哥，叫武大。武松身長(zhǎng)八尺，相貌堂堂，力大如牛，而這武大郎卻生得短矮，面目丑陋，實(shí)在可笑，鄰居們給他取了個(gè)外號(hào)叫做“三寸丁谷樹(shù)皮”。

不知是福是禍，武大竟陰差陽(yáng)錯(cuò)地娶了一個(gè)大戶人家的女婢，此女二十出頭，頗有些姿色。自從武大娶了那婦人之後，便有幾個(gè)奸詐輕浮的子弟們常來(lái)家里“做客”。原是這婦人見(jiàn)武大這般模樣，不會(huì)風(fēng)流，便心生厭惡，白日里也偷起漢子來(lái)了。

那武大是個(gè)懦弱本分之人，因常被這一班人不時(shí)在門前叫道：“好一塊羊肉，倒落在狗口里！”在清河縣實(shí)在住不牢，就到陽(yáng)谷縣紫石街上租了房子居住，以賣燒餅為生。

自在大街上與武松重逢后，武大便將弟弟請(qǐng)進(jìn)家中居住。只是那婦人見(jiàn)了二郎這副英俊模樣，春心已動(dòng)，按捺不住便使了勾引的把戲，左一個(gè)叔叔右一個(gè)叔叔地叫，又是做飯又是勸酒，身子還一個(gè)勁兒地往武松身上歪。奈何武松生性耿直，實(shí)在做不得這等事。只一句“不識(shí)羞恥”，便搬出去住了。

一日，那婦人正打開(kāi)窗戶，支起簾子，恰好一人從窗前走過(guò)。也是“無(wú)巧不成書”，這婦人手里的叉竿沒(méi)拿穩(wěn)，失手滑了下去，不偏不倚，正好打在那人頭上。那人正要發(fā)作，回頭看時(shí)，發(fā)現(xiàn)是一個(gè)妖嬈的婦人，心內(nèi)絲癢，便笑吟吟地看過(guò)去，那婦人也欠身道了歉。這一切，都被隔壁家的王婆看見(jiàn)了，王婆動(dòng)了心思，也就有了“王婆貪賄說(shuō)風(fēng)情”一事，也就是現(xiàn)在說(shuō)的西門慶與潘金蓮的風(fēng)流韻事。

二、法律調(diào)整VS道德調(diào)整

（一）古代觀點(diǎn)。

上述案例中，西門慶與潘金蓮?fù)导橹氯吮M皆知，周圍輿論頗多，但都無(wú)計(jì)可施，按照當(dāng)時(shí)的律法，西門慶無(wú)罪，但潘金蓮卻犯了“七出之罪”。古代律法中對(duì)于休妻有“七出三不去”的規(guī)定?！捌叱觥笔侵覆豁樃改浮o(wú)子、淫、妒、有惡疾、多言、竊盜?！叭蝗ァ笔侵赣兴o(wú)所歸，即妻子無(wú)娘家可歸；與更三年喪即妻子曾替家翁姑服喪三年的；前貧賤后富貴即丈夫娶妻時(shí)貧賤，但后來(lái)富貴的。

潘金蓮所犯正是“淫”這一條，作為武大的妻子，她并沒(méi)有履行妻子的義務(wù)，與西門慶的婚外戀情，是她成了人人口中的“淫婦”。

婚外戀專指有婦之夫或有夫之婦與配偶以外的異性發(fā)生了兩性關(guān)系，不包括當(dāng)事人之間的純精神戀愛(ài)。婚外戀現(xiàn)象自古有之，古代稱之為“通奸”。作為一種社會(huì)現(xiàn)象，時(shí)常為人們所議論。

從道德調(diào)整和法律調(diào)整兩個(gè)方面而言，在封建社會(huì)，社會(huì)道德對(duì)婚外戀的處理是以性別為依據(jù)的，采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，即允許丈夫?qū)⑾埠玫呐蛹{為姬妾，而要求妻子遵守貞操，不得外遇。

對(duì)此，封建道德和法律的態(tài)度是一致的。這一法律道德要求與當(dāng)時(shí)的社會(huì)相適應(yīng)，由當(dāng)時(shí)的婚姻家庭功能所決定。當(dāng)時(shí)婚姻家庭的主要功能就是延續(xù)后代，確切說(shuō)是延續(xù)父系家族，如允許妻子婚外戀則會(huì)紊亂丈夫家族的血統(tǒng)，由此，社會(huì)制度看重丈夫的家族利益，而家族利益與社會(huì)利益是一致的，社會(huì)道德規(guī)范從而寬容丈夫，對(duì)妻子格外苛刻。

（二）現(xiàn)代觀點(diǎn)。

現(xiàn)代社會(huì)，雖實(shí)行婚姻自由，但并未化解了婚外戀這一問(wèn)題?；橐黾彝サ淖匀恍院蜕鐣?huì)性仍然存在，現(xiàn)代人的個(gè)人利益、他人利益和社會(huì)利益的矛盾沖突不可回避。如果一味地主張個(gè)人價(jià)值至上，任由個(gè)人感情猶如脫僵野馬任意馳騁，則會(huì)損害他人利益和社會(huì)利益，畢竟婚姻還是一種人與人間的合作信任關(guān)系，人們還沒(méi)有發(fā)展到具有任由配偶外遇的“無(wú)私”境界。

現(xiàn)代社會(huì)對(duì)婚外戀愛(ài)的規(guī)制一般有兩種方式，一是道德調(diào)整，二是法律調(diào)整。道德調(diào)整是通過(guò)輿論、教育、傳統(tǒng)、習(xí)俗和個(gè)人內(nèi)心信念實(shí)現(xiàn)的，多為當(dāng)事人的自我調(diào)節(jié)。

婚外戀涉及夫妻感情隱秘領(lǐng)域，其產(chǎn)生的原因也多種多樣，有當(dāng)事人思想品質(zhì)和意志力方面的原因，如喜新厭舊；也有婚姻與愛(ài)情的分離和死亡婚姻離異的艱難等原因。

夫妻感情忠實(shí)本應(yīng)是婚姻家庭和睦的關(guān)鍵，是婚姻關(guān)系的本質(zhì)，理應(yīng)為法律所規(guī)定。但是，夫妻感情多表現(xiàn)為當(dāng)事人的內(nèi)在心理活動(dòng)，彼此的感情忠實(shí)源于雙方的摯愛(ài)、尊重和自愿，并不是懼怕法律的制裁，更不是害怕輿論的壓力，而是完全出于道德的要求，正是這種道德要求使夫妻自覺(jué)地知道應(yīng)該怎樣做，不應(yīng)該怎樣做。法律如做義務(wù)性規(guī)定，也只能是引導(dǎo)性的，難以強(qiáng)制執(zhí)行，從這個(gè)層面上講，由道德調(diào)整比較適宜。

對(duì)夫妻感情方面實(shí)行道德調(diào)整，有助于當(dāng)事人自覺(jué)建立幸福美滿的婚姻和家庭。而且，道德規(guī)范可調(diào)節(jié)和引導(dǎo)人們正確處理婚姻家庭問(wèn)題，適用廣泛而靈活，適合處理復(fù)雜多樣的夫妻感情問(wèn)題。

但是，道德規(guī)范多從正面規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為一定行為或不應(yīng)當(dāng)為一定行為，如果夫妻一方嚴(yán)重違反道德義務(wù)傷害夫妻感情的，比如與婚外戀對(duì)象同居的，對(duì)此僅適用道德調(diào)整則顯得力度不足，因?yàn)榈赖乱?guī)范主要靠人們自覺(jué)遵守，可由法律規(guī)范強(qiáng)行處理。那么就有以下幾個(gè)問(wèn)題：

一是法律的可操作性問(wèn)題。如何認(rèn)定婚外戀？婚外戀涉及到兩個(gè)人的情感領(lǐng)域，外在表現(xiàn)相對(duì)隱秘，受害方舉證困難，有關(guān)部門也難以調(diào)查清楚；而且如由司法部門調(diào)查取證，是否難以運(yùn)作、成本太高？

二是法律效力問(wèn)題。對(duì)婚外戀的法律處理應(yīng)產(chǎn)生有效的后果，比如能使夫妻關(guān)系和好，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，或使婚外戀者終止婚外戀行為等。但是，由法律出面維系夫妻感情則很難奏效，因?yàn)榉刹豢赡茈S時(shí)監(jiān)督夫妻感情方面的細(xì)節(jié)。

三、從婚外戀說(shuō)開(kāi)去

法律調(diào)整和道德調(diào)整領(lǐng)域的界定在于調(diào)整方法的效力。因此，道德與法律作為社會(huì)關(guān)系的共同調(diào)整手段，因其調(diào)整的方法不同而產(chǎn)生不同的效力。在某一領(lǐng)域難以確定適用道德調(diào)整或法律調(diào)整時(shí)，可依兩者調(diào)整的效力來(lái)選擇適用。

據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)，20世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)內(nèi)地的離婚率直線上升。1979年離婚率為4%，1999年達(dá)到13.7%，2003年達(dá)到15%以上，而到了2007年，民政部門辦理離婚登記140.4萬(wàn)對(duì)（不含法院的調(diào)解和判決離婚），比上年同期增長(zhǎng)18.2%，離婚率首次超過(guò)了結(jié)婚率。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，準(zhǔn)予離婚的第一條便是重婚或有配偶者與他人同居的情形，而無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)要求重婚或有配偶者與他人同居的一方進(jìn)行損害賠償。而“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。細(xì)細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)問(wèn)題。

一是損害賠償?shù)姆秶^(guò)窄，就“婚外戀”而言，只針對(duì)“重婚”或“有配偶者與他人同居”兩種行為。顯然，只有當(dāng)婚外性行為達(dá)到持續(xù)、穩(wěn)定的程度，法律方可規(guī)制，才能賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)方的離婚過(guò)錯(cuò)賠償請(qǐng)求權(quán)。這不完全符合我國(guó)婚姻法的立法精神和我國(guó)的婚姻道德。由于承認(rèn)婚外情不會(huì)有任何損失，普通的精神或肉體出軌、“一夜情”等，只能作為判斷感情是否確已破裂的證據(jù)，只要沒(méi)達(dá)到重婚或者婚外同居，法院就不會(huì)判賠償。于是在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了出軌方巴不得法庭認(rèn)定自己有婚外情的怪現(xiàn)象，因?yàn)檫@樣就可以證明夫妻感情破裂，可以盡快離婚。那些在法庭上敢于承認(rèn)自己出軌的人，為了不付出賠償，只需否定和“第三者”同居即可。

二是多長(zhǎng)時(shí)間算“同居”，法律并沒(méi)有明確界定，加上當(dāng)事人取證難，獲賠的可能性微乎其微。而且，即使賠償，數(shù)額也極少，導(dǎo)致了無(wú)過(guò)錯(cuò)方耗費(fèi)成本收集證據(jù)的結(jié)果卻是得不償失。例如，2005年8月，北京某法院在對(duì)一起婚外生子導(dǎo)致離婚的案件進(jìn)行一審時(shí)，并沒(méi)有認(rèn)定丈夫有“與他人同居”的行為，沒(méi)有判給女方賠償。因?yàn)樵谝粚彿ü倏磥?lái)，婚外生子不一定就意味著重婚或者同居，“一夜情”也可能讓女方懷孕。從嚴(yán)格的邏輯角度來(lái)講，法官的認(rèn)知不能說(shuō)有誤，但站在無(wú)過(guò)錯(cuò)的妻子這一角度，面對(duì)丈夫如此顯而易見(jiàn)的出軌事實(shí)，都不能依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定得到應(yīng)有的保護(hù)，這難道不是法律的缺失嗎？后來(lái)盡管二審判決支持了女方的賠償要求，但數(shù)額也僅有3500元，這顯然不足以對(duì)過(guò)錯(cuò)方起到應(yīng)有的震懾作用，也不足以彌補(bǔ)無(wú)過(guò)錯(cuò)方所受的傷害。

“不忠實(shí)”既可以是行為上的，也可以是思想上的。法律規(guī)制時(shí)，僅指行為上的“不忠實(shí)”。在修訂婚姻法相關(guān)條文時(shí)，應(yīng)將過(guò)錯(cuò)損害的范圍擴(kuò)大為“婚外性行為”?；橥庑孕袨閷?duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方配偶造成了嚴(yán)重的精神損害，不對(duì)其進(jìn)行精神損害賠償于法理上講不通、也是不公平的。

通過(guò)法律對(duì)“婚外戀”等不道德行為進(jìn)行一定的制約，不代表禁止離婚或干涉當(dāng)事人的離婚自由。制約“婚外戀”的重心應(yīng)放在“出軌方”。

筆者建議修改和完善婚姻法第四十六條?！坝信渑颊吲c他人同居”的規(guī)定改為“婚外性行為”，以其作為離婚過(guò)錯(cuò)賠償?shù)那樾沃?。其次，出臺(tái)司法解釋，在司法實(shí)踐中做更利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的判決。一是在賠償數(shù)額上，明確賠償標(biāo)準(zhǔn)；二是在舉證環(huán)節(jié)上。當(dāng)然，以公證為前提。再次，增加離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的法律規(guī)定，進(jìn)一步提高出軌方的離婚成本。婚姻關(guān)系當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)采取有效措施維護(hù)權(quán)益。如夫妻可以進(jìn)行“婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)約定”等，在協(xié)議中增加帶有忠誠(chéng)性質(zhì)的條款。

作者簡(jiǎn)介：肖晨光（1990.10-），男，河北張家口人，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)。