韓秋杰　崔亞飛

一、基本案情

1998年被害人羅某某在精神病院接受住院治療，e被診斷為“反應性精神病”；1999年被害人羅某某經鑒定機構鑒定為心因性精神障礙；2012年被害人羅某某在當地辦理精神殘疾壹級證，經全村公示后，獲得殘疾人補助金。

2014年4月份至5月份，犯罪嫌疑人余某某在其家中與被害人羅某某發(fā)生兩次性行為。2014年10月24日，被害人羅某某的丈夫李某某向公安機關報案。2014年11月11日，公安機關將犯罪嫌疑人余某某抓獲，其到案后如實供述其與被害人羅某某發(fā)生性行為的事實。2014年11月22日公安機關將犯罪嫌疑人余某某監(jiān)視居住。2014年11月4日，第一份鑒定意見鑒定顯示：被鑒定人羅某某患有精神分裂癥，無性防衛(wèi)能力。2015年8月18日，第二份鑒定意見鑒定顯示：被鑒定人羅某某無重性精神病表現，有性防衛(wèi)能力。

二、分歧意見

關于本案中犯罪嫌疑人余某某的行為如何認定，鑒定意見采信問題產生了以下分歧：

（一）第一種觀點認為，應采信第二份鑒定意見，認定被害人無重性精神病表現，有性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某不構成強奸罪

一方面，結合全案證據不足以證實犯罪嫌疑人余某某與被害人羅某某發(fā)生性關系時采取暴力或者脅迫手段。本案的發(fā)案過程也是基于他人發(fā)現而發(fā)案，即系被害人羅某某與犯罪嫌疑人余某某發(fā)生第二次性行為數月之后，其丈夫李某某在家中發(fā)現其他人丟棄的煙頭產生懷疑，經詢問被害人羅某某后向公安機關報案。由于報案不及時，未有充分證據予以證實犯罪嫌疑人余某某與被害人羅某某發(fā)生性關系系違背被害人羅某某的意志而為。

另一方面，第一份鑒定意見中顯示出被害人羅某某患有精神分裂癥，無性防衛(wèi)能力，但是從該鑒定意見中顯示被害人羅某某對性行為的性質有一定的認知，知道非自愿發(fā)生性關系的是強奸，其精神問題并不足以否認其無性防衛(wèi)能力。第二份鑒定意見中引用的證據材料更加完整、全面，同時又對被害人進行了住院觀察，應采信第二份鑒定意見，認定被害人羅某某無重性精神病，有性防衛(wèi)能力。

綜上所述，鑒于犯罪嫌疑人余某某與被害人羅某某發(fā)生性關系時，未有充分證據證明采取暴力脅迫手段，那么認定犯罪嫌疑人羅某某的行為構成強奸罪的前提是被害人羅某某不具備性防衛(wèi)能力，本觀點傾向于采信第二份鑒定意見，認定被害人羅某某具有性防衛(wèi)能力，因此，犯罪嫌疑人不構成強奸罪。

（二）第二種觀點認為，應采信第一份鑒定意見，認定被害人羅某某具有精神分裂癥，無性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某構成強奸罪

認定強奸罪時，考慮是否違背婦女意志，根據行為人所采取的暴力、脅迫或其他手段予以考察是妥當的，但是不能僅僅只看行為人的行為表現，或者僅僅看被害人有無反抗表現，暴力、脅迫或者其他手段只是佐證，而是根據行為人的手段結合當時被害人的心理、表現等因素綜合判斷。[1]就本案而言，被害人羅某某不具有自主保護性權利不受侵害的決定能力和控制能力，其雖然對性行為發(fā)生具有一定的認知能力，但不具備正常的認識能力與意志能力。

就鑒定意見而言，事實上，本案中兩份鑒定意見作出前，在1998年、1999年、2012年都有證據顯示被害人是精神病人，且經過全村公示，也就意味著犯罪嫌疑人明知被害人是精神病人，仍然與之發(fā)生性行為。第一份鑒定意見作出時間為2014年11月4日，距性行為發(fā)生時7個月左右；第二份鑒定意見作出時間為2015年8月18日，距性行為發(fā)生時15個月左右。第一份鑒定意見出具日期接近性行為發(fā)生之日，更能接近并反映被害人當時的心理狀態(tài)；第二份鑒定意見被采信的原因之一在于經過對被害人的住院觀察。但經過仔細查證得知，被害人之所以住院觀察原因恰恰是鑒定人員當場作出鑒定意見后，被害人家屬因為鑒定時間過短，才強烈要求住院觀察；在被害人住院期間，鑒定人員并未近距離觀察被害人，已經做出的鑒定意見并非必然更加客觀、全面一些。此外，被害人有精神病經過了三次鑒定意見的佐證，第二份鑒定意見的鑒定機構也曾鑒定被害人為精神病人。有鑒于此，同樣當場作出的第二份鑒定意見并不能完全否定第一份鑒定意見。

值得注意的是，隨著前三次精神病鑒定結論做出后的時間推移，被害人的精神狀態(tài)并未有所好轉，相反，結合其日常表現，被害人的精神病狀態(tài)為全村人所共知。結合證人證言可以看出，犯罪嫌疑人是在明知被害人為精神病人的情形下，與之發(fā)生性行為，被害人的自愿無法成為其辯解理由。結合案件證據材料，被害人羅某某與犯罪嫌疑人發(fā)生性關系時十分隨意，隨意時間段、隨意地點。據此可見，被害人羅某某的心理防衛(wèi)并未達到正常人的判斷。被害人在性行為發(fā)生后，并未告知別人，僅說明被害人有基本的性羞恥心，但是并不能因此認定被害人具有支配、控制與決定性行為的能力。從本案鑒定意見以外的其他證據可以看出，被害人發(fā)生性行為時性防衛(wèi)能力并不健全。強奸罪的犯罪構成中，主觀方面為故意，明知婦女是不能正確表達自己意志的精神病人而與之性交的人，不論被害人是否表示“同意”或“反抗”，都應視為違背婦女意志，構成強奸罪。

綜上，應采信第一份鑒定意見，認定被害人羅某某具有精神分裂癥，無性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某構成強奸罪。

三、評析意見

筆者傾向于第二種意見，建議采信第一份鑒定意見，被害人羅某某有精神分裂癥，無性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某成立強奸罪。理由如下：

（一）鑒定意見的證據效力

鑒定意見的專業(yè)性、科學性特征及解決案件所涉及的專門性問題，對刑事訴訟中查明案件事實具有舉足輕重的作用。我國刑事訴訟法明確規(guī)定鑒定意見屬于八種法定證據之一。鑒定意見經過查證屬實可以作為證據使用。雖然我國并未將鑒定事實分類劃分，但對于憑借專業(yè)知識做出的鑒定意見，例如DNA鑒定、尸檢鑒定、藥物鑒定、毒物鑒定等可以直接采用作為認定案件事實的根據。而對需要結合案情或者其他案件材料等加以輔證才能做出的鑒定意見在適用時還需結合案情審查其鑒定意見內容的合理性。就本案而言，被害人是否有精神病的鑒定意見就是屬于此類鑒定意見。

兩份鑒定意見完全不一致的鑒定文書該如何審查和認定的關鍵在于，證據證明力強弱的問題。檢察機關審查證據過程中，判斷證據證明力的強弱及證據效力的大小取決于證據相關性的大小，[2]這屬于事實問題范疇。鑒定意見的證明力也即是對案件事實證明作用的強弱程度，是指鑒定意見的質量、說服力或者證明價值。[3]就本案而言，兩份鑒定意見都是由具有專業(yè)鑒定資質的鑒定機構和人員所作出的，所不同的是鑒定意見的出具時間，第一份鑒定意見時間較為接近案件事實發(fā)生之日，第二份鑒定意見鑒定時間離案件事實發(fā)生之日較遠。而審查鑒定意見過程中需審查鑒定意見與案件存在的客觀聯系的程度，以及對確定案件事實的作用。[4]此外，評價鑒定意見還需根據其內容結合案件情況分析，并結合其他證據圍繞證據規(guī)則對案件事實作出評價。本案中除了這兩份鑒定意見外，對被害人羅某某的精神病鑒定已經做了三次，分別有三份診斷或者鑒定，足以說明被害人羅某某患有精神病。只有第二份鑒定意見顯示被害人無重性精神病。就證據效力而言，第一份鑒定意見更接近案件事實發(fā)生之日，結合案件其他材料，被害人羅某某說話顛三倒四，日常行為異于常人，且經過全村公示被害人有精神病，作為同村人的犯罪嫌疑人明知被害人有精神病這一條件是符合的。

有精神病是否必然等同于無性防衛(wèi)能力這一問題，需要專業(yè)的醫(yī)生給予專業(yè)的回答。但值得注意的是，我國法律法規(guī)就犯罪嫌疑人與精神病患者發(fā)生性行為已經給出了明確的評斷依據。2003年最高人民檢察院《關于印發(fā)部分罪案<審查逮捕證據參考標準（試行）>的通知》第5條第4款中明知被害人是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重）而與其發(fā)生性關系以強奸罪定罪處罰。這也就是說，如果行為人確實不知婦女是精神病患者或者較輕微的癡呆癥，也未采取暴力、脅迫等手段，經本人同意發(fā)生性行為的，不構成強奸罪。從犯罪構成要件角度強調行為人主觀方面為明知，也著重表明本罪主觀方面為故意。需要明確指出的是，從常識常情出發(fā)，我們不能“當然”要求犯罪嫌疑人明知被害人無性防衛(wèi)能力，這樣對犯罪嫌疑人的資質要求過高，也不利于保護此類特殊被害人。因為即使是專業(yè)人員對被害人是否有性防衛(wèi)能力，都有不同的認知。因此，不具備專業(yè)知識的犯罪嫌疑人“明知”的內容不應指代為性防衛(wèi)能力，取而代指為被害人是精神病患者或者程度嚴重的癡呆者。就本案而言，犯罪嫌疑人余某某明知被害人羅某某是精神病患者，這一事實無容置疑，審查兩份鑒定意見中也應當看到，被害人是精神病患者都予以了佐證，只不過就被害人是否有性防衛(wèi)能力有了分歧。那么，在這個意義上，犯罪嫌疑人犯罪構成要件中主觀方面具有犯罪故意得到了確證。這里的關鍵，在于對被害人是否具有性防衛(wèi)能力的審查。

（二）強奸罪中被害人的認識能力與意志能力

強奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自主決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。[5]我國法律中明確規(guī)定“明知婦女是不能正確表達自己意志的精神病人或有嚴重癡呆的人而與之性交的人，不管被害婦女是否表示“同意”或“反抗”，都應視為違背婦女意志，構成強奸罪。這是對性權利無自主決定權與意志能力的精神病人予以的特殊保護。域外很多國家對與精神病人發(fā)生性關系的行為都進行了明確規(guī)定，對此類強奸罪的特殊犯罪人予以了嚴懲。[6]問題的關鍵在于，精神病人同幼女一樣缺乏決定性行為的能力，即使能認識到非自愿發(fā)生性關系的行為屬于強奸行為，但是其并不具備對性行為的決定和控制能力。就本案而言，被害人羅某某具有一定的認知能力，但缺乏正常的意志能力，犯罪嫌疑人余某某在明知被害人羅某某為精神病患者的情況下，仍然與之發(fā)生性行為，應當認定為成立強奸罪。

強奸罪的犯罪構成要件內容是違背婦女意志，采取暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交。是否違背婦女意志還應充分考慮到婦女是否知道反抗、是否能夠反抗，精神病患者缺乏正常的認識能力與意志能力，行為人明知是精神病患者而與之性交的，即使征得被害人同意的，也應當成立為強奸罪。因為雖然基于被害人承諾的行為可以成為違法性阻卻事由，就像羅馬法彥中“不可能對承諾者實施不法”所表示的那樣，但具體到強奸案中幼女及精神病婦女的承諾不能成為違法性阻卻事由。[7]原因在于有效的承諾必備要件之一是需要具有承諾能力的人基于真意作出的承諾。而事實上，無論是幼女抑或是精神病婦女在強奸案中并不具備承諾能力，即使作出承諾，也是無效的。

雖然我國法律中還規(guī)定了確實不知道婦女患有較輕微的癡呆癥，在女方自愿或者主動要求下與之發(fā)生性行為的，不宜以犯罪論處。但本案中被害人是精神病人，無論在第一份鑒定意見還是第二份鑒定意見都予以了描述，不同的是第一份鑒定意見顯示被害人是精神分裂癥，第二份鑒定意見顯示被害人無重性精神病。就這個角度而言，作為精神病婦女的被害人即使作出同意發(fā)生性行為的承諾也是無效的，更遑論被害人的供述中曾提及自己對發(fā)生性行為進行過反抗。

至此，被害人羅某某具有精神病，無性防衛(wèi)能力，犯罪嫌疑人余某某構成強奸罪的論證已然完成。

（三）有利于實現案例釋法說明功能

需要明確指出的是，筆者認為無罪推定原則的貫徹與人權保障的實現，絕不意味著容忍那些侵害他人權利的犯罪行為，問題的關鍵在于怎樣在每一件案件中體現司法公平與公正，實現社會效果與法律效果的統(tǒng)一。公、檢、法機關辦理和審理的案件都具有引領與指導社會公眾如何沿律循法的導向作用，在具體個案中向社會民眾釋法說理，形成良好的釋法制度是我國司法機關所追求的目標，這正是最高人民檢察院印發(fā)并頒布最高人民檢察院《關于實行檢察官以案釋法制度的規(guī)定（試行）》的初衷所在。值得注意的是，檢察機關辦理案件不可動搖的基礎仍然是依據案件事實和法律。本案中，被害人羅某某與犯罪嫌疑人余某某在同村生活，全村人周知被害人羅某某具有精神病，倘若對余某某強奸精神病人羅某某的事實不予以處罰，那么是否會形成一種導向：與精神病人羅某某發(fā)生性關系的行為是不受刑法評價和處罰的，在此情形下被害人羅某某的人身權利尤其是性權利受到威脅和侵害是可以明確預見的。正如筆者所提倡的，對弱勢群體的關注與保護是社會公眾的共同責任，作為檢察機關更是責無旁貸。本案中依法認定犯罪嫌疑人具有強奸罪，具有案例指導作用，有利于實現檢察機關以案釋法說理的功能。

（四）余論——鑒定意見的司法審查

2013年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中第84條、85條、86條規(guī)定了鑒定意見的審查與認定。事實上，無論是鑒定意見還是其他法定證據的認定均是指有關人員對證據的證據能力和證據效力進行判斷、評斷、認可、確認等活動。[8]雖然有學者認為，認定證據應屬于法官的特有職權，檢察機關只有審查證據的權利。[9]但是對證據能力及證據效力進行判斷、評斷、認可等活動同樣也是檢察人員審查證據過程所從事的活動。因此，撇開審查證據與認定證據之間的概念界定之爭，毋庸置疑，檢察機關有義務也有權利對鑒定意見的證據能力及證據效力進行判斷、評斷，并選擇認可的鑒定意見。筆者贊同眼下的刑事訴訟證據制度模式屬于“印證證明模式”，[10]也同樣覺得與其批判司法實踐及立法解釋中對于證明力規(guī)則限制的現狀，不如找出其存在的合理性與正當性，進而發(fā)現此現狀出現的原因及條件。[11]不得不承認，當下我國證據規(guī)則中注重證據的真實性，也正是在這種優(yōu)先考慮證據真實性的理念推動下，促使了司法實踐中著重強調證據之間相互印證規(guī)則的形成。故此，檢察機關審查證據過程中，即使通過詢問證人、被害人，訊問犯罪嫌疑人，審查物證、書證等證據材料，對案件事實和證據的真實性有了一定的了解和認識，但還是要依據法定的客觀證據規(guī)則作出評價。這個法定的客觀證據評價規(guī)則和評價標準即是證據之間的相互印證規(guī)則。

不言而喻，鑒定意見的審查應注重證據相互印證規(guī)則，但同樣不能忽視對作出鑒定意見的鑒定機構與鑒定人員的審查。在案件審理階段，英美法系國家有鑒定人出庭接受控辯雙方交叉詢問的制度，大陸法系國家雖然對鑒定人出庭要求較為嚴格，但規(guī)定了可行性的方式允許鑒定人對鑒定意見予以說明。我國2012年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中證據專章中第五節(jié)也明確規(guī)定了鑒定意見的審查與認定，其中第86條規(guī)定了鑒定人不出庭作證的后果，強制鑒定人出庭作證。雖然2012年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第九章第八節(jié)專門就鑒定意見的處置方式有了較為寬泛的規(guī)定，但是對鑒定意見的具體審查在司法實踐中有待進一步思考。

筆者認為，就本案而言，鑒定意見的審查除了對作出鑒定意見的鑒定機構與鑒定人員是否具有資質、鑒定方式是否客觀進行必要的形式審查外，更重要的是可以結合本案案情進行實質審查。具體來說，首先詢問作出鑒定意見的鑒定人員作出鑒定的依據和原因，其次詢問以前的精神病鑒定結論對現在鑒定意見作出的影響，并比較兩份鑒定意見，將兩份鑒定意見中爭議焦點——被害人是否具備性防衛(wèi)能力問題詢問鑒定人員，請其解答性防衛(wèi)能力鑒定是如何作出的和包括的內容，詢問其精神病與性防衛(wèi)能力之間的關系等。向作出鑒定意見的鑒定人員詢問清楚鑒定意見作出的依據，不僅能更好地判斷鑒定意見的證明力和鑒定意見的證據效力，還能更加準確地審查證據材料，作出精準的判斷。

注釋：

[1]趙秉志：《中國刑法典型案例研究第四卷：侵犯公民基本權利犯罪》，北京大學出版社2008年版，第65頁。

[2]陳瑞華：《刑事證據法的理論問題》，法律出版社2015年版，第43頁。

[3]拜榮靜：《論刑事鑒定意見證明力的評價》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2013年第5期。

[4]同[3]。

[5]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2014年版，第777頁。

[6]如英國1956年《性犯罪法》中規(guī)定：“與精神有缺陷的婦女非法性交的男子構成犯罪，本法另有規(guī)定的除外”；德國刑法中規(guī)定“利用他人因病例性精神錯亂而反抗能力的情況而與其實施性關系為犯罪”；日本刑法中規(guī)定“乘女子心神喪失或者不能抗拒，或者使女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的行為為犯罪”；意大利刑法中規(guī)定“利用被害人在行為實施時身體或者精神劣勢狀況，誘使他人實施或者接受性關系為犯罪?！?/p>

[7][日]大塚仁著《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第410頁。

[8]何家弘：《論證據的基本范疇》，載《法學雜志》2007年第1期。

[9]何家弘：《證據的審查與認定原理論綱》，載《法學家》2008年第3期。

[10]龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，載《法學研究》2004年第2期。

[11]李訓虎：《證明力規(guī)則探討》，載《法學研究》2010年第2期。